Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 5 agosto 2014, n. 4165. Il principio di non aggravio del procedimento, secondo il quale non risulta logica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre per la seconda volta, in sede di presentazione di offerta, la medesima documentazione già prodotta in occasione della prequalifica, non può trovare applicazione nel caso in cui in sede di prequalifica sia stata prodotta solo l’autocertificazione e debba, quindi, consentirsi il suo controllo tramite la necessaria documentazione attestante il possesso dei requisiti.

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 5 agosto 2014, n. 4165

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8246 del 2012, proposto da:

Ge. Srl, Pr. Srl, Fe. Srl, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avv. Do.Io., con domicilio eletto presso Si.Ci. in Roma, via (…);

contro

An. Spa, in persona del Presidente legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 06182/2012, resa tra le parti, concernente affidamento dei lavori di sistemazione ed adeguamento della SS 284 Occidentale Etnea

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di An. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Io. e l’Avvocato dello Stato Fe.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Le società ricorrenti impugnano la sentenza del Tar Lazio meglio indicata in epigrafe, con cui è stato respinto il ricorso avverso la lettera d’invito e l’esclusione dalla gara per l’affidamento, con procedura ristretta, della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di sistemazione ed adeguamento della SS 284 – “Occidentale Etnea”, disposta dall’AN. a causa della mancata allegazione, contestualmente alla presentazione dell’offerta, della documentazione attestante il possesso dei requisiti da parte dei progettisti, finalizzata al sorteggio di cui all’art. 48 D.Lgs. n. 163/2006.

Avrebbe errato il Tar nel ritenere applicabile alla gara in questione l’obbligo di depositare in sede di offerta la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa ai sensi del comma 1- bis dell’art. 48 del codice degli appalti, come introdotto dal terzo correttivo (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152), entrato in vigore – il 17 ottobre 2008 – successivamente sia all’emanazione del bando (pubblicato il 28.12.2007), sia al provvedimento di esclusione (del 24.9.2008), senza ammettere la possibilità di integrazione nel termine di dieci giorni dalla richiesta della stazione appaltante.

In ogni caso, il giudice di prime cure erroneamente avrebbe tralasciato di rilevare che l’obbligo era stato assolto, mediante autocertificazione dei requisiti in sede di prequalifica, confermata con ulteriore dichiarazione in sede di gara.

Inoltre, il provvedimento di esclusione violerebbe anche il principio del favor partecipationis – particolarmente rilevante nel caso di interpretazione di clausole ambigue della legge di gara – e l’art. 42 del codice degli appalti, che prevede l’autocertificazione.

Si è costituita in giudizio l’A. s.p.a., resistendo ai motivi di appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

All’udienza del 25 febbraio 2014, l’appello è stato assunto in decisione.

Occorre premettere che la lettera d’invito prevede, al punto C.2, che i partecipanti presentino , nella busta contenente la documentazione amministrativa, una ulteriore busta, a sua volta contenente la documentazione per il sorteggio, tra cui, per il prestatore dei servizi di progettazione, le certificazioni relative all’espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi di progettazione relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e delle categorie da progettare.

Tale onere non è stato assolto dalle appellanti, essendo risultata mancante, in sede di verifica dei requisiti , a seguito di sorteggio ex art. 48 D.Lgs. n. 163/2006, la certificazione relativa ai progettisti per le categorie previste dal bando.

Ritiene , in primo luogo, il Collegio non fondato il motivo con cui le appellanti sostengono che la stazione appaltante avrebbe dato illegittima anticipata applicazione, in violazione del principio tempus regit actum, prima della sua entrata in vigore, al comma 1-bis dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, introdotto con il terzo correttivo di cui al D.Lgs. 152/2008 (art. 1, comma 1, lett. m), che esclude la verifica a campione di cui al primo comma nelle ipotesi in cui le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di limitare il numero dei candidati da invitare ai sensi dell’art. 62, comma 1 (c.d. forcella).

Nella presente fattispecie, infatti, l’amministrazione ha seguito il procedimento della verifica a campione, sia pure con il correttivo, introdotto nella lettera d’invito regolante la procedura ristretta, dell’obbligo, previsto a pena di esclusione, dell’immediata presentazione, in sede di offerta, della documentazione comprovante i requisiti tecnici dei progettisti.

L’accertamento verte, quindi, sulla legittimità di tale previsione, che non lascerebbe, secondo le ricorrenti, spazio alle imprese sorteggiate per la successiva presentazione della documentazione richiesta.

La previsione della lettera d’invito, in quanto tendente ad anticipare i tempi del controllo dell’effettivo possesso dei requisiti nei confronti delle imprese sorteggiate a campione, non contrasta con lo scopo della disposizione, la cui finalità è di contemperare la funzione di deterrenza alla partecipazione alla gara di imprese prive dei requisiti, salvaguardando la procedura dal rischio di fenomeni collusivi volti ad indirizzarne gli esiti, con quella di rapidità di espletamento della gara (Cons. St. Sez. IV, 16.2.2012, n. 810; Sez. V, 13.12.2010, n. 8739).

L’imposizione dell’allegazione della documentazione sin dal momento dell’offerta viene incontro proprio all’esigenza di speditezza tenuta in considerazione dal legislatore già nell’originaria stesura dell’art. 48 e solo confermata dall’introduzione, con il terzo correttivo – contestualmente all’obbligo per le stazioni appaltanti, in caso di procedura ristretta, di operare il controllo dei requisiti su tutte le imprese partecipanti – dell’obbligo per le imprese di presentazione della documentazione già in sede di offerta.

Né può considerarsi sacrificato l’interesse di quest’ultime a disporre di un congruo termine per la predisposizione della documentazione, dato che tra l’invio della lettera di invito ed il termine di presentazione delle offerte è intercorso un lasso temporale di trenta giorni, superiore a quello (dieci giorni) previsto dall’art. 48.

La disposizione contestata risponde, peraltro, ad un legittimo esercizio della discrezionalità della stazione appaltante, che può richiedere i documenti da presentare ai sensi dell’art. 42, comma 2 del codice.

Una volta, quindi, accertata la legittimità della previsione della lettera d’invito, che non lascia adito ad ambiguità neanche sull’applicazione della sanzione espulsiva espressamente prevista per il mancato rispetto, non può dubitarsi della necessità di escludere dalla gara le imprese che non abbiano assolto l’obbligo di allegazione della prescritta documentazione.

Né è possibile configurare il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1 del codice degli appalti (nel testo vigente, ratione temporis, anteriormente alla modifica di cui al d. l. n. 70/2011), che riguarda solo la regolarizzazione o il completamento di documenti già esistenti ma non consente la produzione tardiva del documento mancante (cfr. Cons. St. Ad Pl. 25.2.1014, n. 9; Sez. IV, 27.3.2014, n. 1479).

Infondato è anche l’ulteriore motivo con cui le appellanti sostengono di avere, comunque, assolto l’obbligo dichiarativo mediante la presentazione dell’autodichiarazione in sede di prequalifica.

Evidente è, invero, la differenza tra l’autocertificazione presentata in sede di prequalificazione ai fini della ammissione alla partecipazione alla procedura ristretta, non minimamente contestata dalla stazione appaltante, dalla documentazione richiesta ai fini del doveroso controllo della veridicità delle affermazioni ivi contenute.

Il principio di non aggravio del procedimento, secondo il quale non risulta logica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre per la seconda volta, in sede di presentazione di offerta, la medesima documentazione già prodotta in occasione della prequalifica (Cons. St. Sez. VI, 8.2.2008, n. 416), non può trovare applicazione nel caso in cui in sede di prequalifica sia stata prodotta solo l’autocertificazione e debba, quindi, consentirsi il suo controllo tramite la necessaria documentazione attestante il possesso dei requisiti.

Alla luce delle esposte considerazioni, ed assorbito ogni altro profilo che si considera irrilevante ai fini della decisione, l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta –

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e , per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Condanna le appellanti al pagamento in favore della parte appellata delle spese di giudizio, liquidate complessivamente in euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio – Presidente

Nicola Russo – Consigliere

Raffaele Potenza – Consigliere

Francesca Quadri – Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti – Consigliere

Depositata in Segreteria il 5 agosto 2014