Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 28 novembre 2016, n. 5007

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Per quanto attiene al rapporto tra l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile e la successiva presentazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi della legge n. 47/85, vale il principio secondo cui l’acquisizione gratuita ai beni del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43, legge 28 febbraio 1985, n. 47, e cioè, o la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione a fini pubblici.

Consiglio di Stato

sezione IV

Sentenza 28 novembre 2016, n. 5007

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:

1) nr. 1664 del 2006, proposto dal COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ed. Ba., Gi. Ta., An. Pu., Fa. Ma. Fe. e An. An., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…),

contro

le signore Ol. PA. e Mo. GU., quali eredi dei signori Lu. GU., rappresentate e difese dagli avvocati An. Sa. e Ri. So., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…),

2) nr. 1665 del 2006, proposto dal COMUNE DI NAPOLI, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ed. Ba., Giu. Ta., An. Pu., An. An. e Fa. Ma. Fe., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…),

contro

le signore Ol. PA. e Mo. GU., quali eredi del signor Lu. GU., rappresentate e difese dagli avvocati An. Sa. e Ri. So., con domicilio eletto presso l’avv. Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…),

per la riforma, quanto al ricorso n. 1664 del 2006:

quanto al ricorso n. 1665 del 2006:

della sentenza del T.a.r. della Campania, Sezione Quarta, n. 1043 del 14 febbraio 2005.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione delle appellate in epigrafe indicate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2016, il Consigliere Fabio Taormina;

Uditi per le parti gli avvocati Ga. Pa., su delega dell’avv. An. An. per il Comune appellante, e Um. Ge., su delega dell’avv. An. Sa. per le parti appellate;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Ricorso n. 1664/2016

1.Con la sentenza in epigrafe appellata n. 1042/2005 il T.a.r. per la Campania – sede di Napoli – ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla odierna parte appellata volto ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza del Sindaco di Napoli con la quale gli si era ingiunto di demolire le opere abusive da questi realizzate.

2. Il Comune di Napoli si era costituito chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Con la sentenza impugnata il T.a.r. ha dato atto della avvenuta presentazione di una istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione e, richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale tale istanza produceva l’effetto di rendere inefficace il provvedimento e, quindi, improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comportava la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito), ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado.

4. Il Comune di Napoli originario resistente rimasto soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità.

Dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del contenzioso ha dedotto che:

a) erroneamente il T.a.r. aveva dichiarato improcedibile il ricorso avverso l’ordinanza di demolizione;

b) ciò in quanto con separato ricorso (pure chiamato in decisione alla udienza pubblica del 12 gennaio 2005) l’originaria parte ricorrente aveva anche impugnato l’ordinanza di acquisizione del compendio immobiliare abusivo al patrimonio comunale;

c) ed il T.a.r. con la sentenza n. 1403/2005 aveva dichiarato improcedibile anche detta impugnazione;

d) il principio di diritto affermato dal T.a.r., infatti, non poteva che riguardare la ipotesi di emissione della (sola) ordinanza di demolizione: nel caso in cui, invece, fosse anche stata emessa una ordinanza di acquisizione del compendio immobiliare abusivo al patrimonio comunale, il principio si appalesava errato in quanto:

I) non vi era alcun affidamento del privato da tutelare;

II) in ipotesi di diniego di condono si sarebbe dovuto avviare un complesso procedimento di cancellazione della trascrizione dell’acquisizione dai Registri immobiliari, e si sarebbe dovuto nuovamente rinnovare il procedimento sanzionatorio, con grave ed inutile dispendio di risorse pubbliche;

e) nel merito, il ricorso era palesemente infondato, in quanto:

I) era applicabile alla fattispecie l’art. 15 della legge n. 10 del 1977 che prevedeva che soltanto l’ordinanza di acquisizione, e non anche quella di demolizione dovesse essere motivata;

II) l’interesse pubblico alla demolizione del plesso, poi, era evidente in quanto trattavasi di opera abusiva;

III) il termine imposto faceva riferimento alla diffida a demolire, e non alla effettiva demolizione del plesso, e quindi non era eccessivamente breve avuto riguardo alla circostanza che nel termine di tre giorni assegnatogli parte appellata avrebbe unicamente dovuto inviare una comunicazione al Comune.

5. In data 21 aprile 2006 parte appellata si è costituita depositando atto di stile.

6. In data 30 giugno 2016 l’appellante, a seguito di notifica di avviso di perenzione, ha ribadito il proprio persistente interesse alla decisione dell’appello costituendosi con nuovo difensore.

7. In data 13 ottobre 2016 parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello, richiamando l’art. 43 della legge n. 47/1985, facendo presente cha la istanza di condono da essa presentata risaliva al 26 maggio 1986 (istanza n. 175063, pratica n. 5011/5/1986) ed evidenziando che:

a) l’ordinanza era rimasta ineseguita;

b) in data 18 aprile 2011 con disposizione dirigenziale n. 28013 ad evasione della pratica n. 5011/5/1986 era stato rilasciato il condono edilizio;

c) doveva pertanto conseguire, a tutto concedere, che l’appello era divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

8. Alla odierna pubblica udienza del 17 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

Ricorso n. 1665/2016

1. Con la sentenza in epigrafe appellata n. 1043/2005 il T.a.r. della Campania – sede di Napoli – ha dichiarato improcedibile il ricorso, proposto dalla odierna parte appellata volto ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza del Sindaco di Napoli con la quale era stata disposta l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune delle opere abusive da questi realizzate e dell’area di sedime.

2. Il Comune di Napoli si era costituito chiedendo la reiezione del ricorso.

3. Con la sentenza impugnata il T.a.r. ha dato atto della avvenuta presentazione di una istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell’ordinanza di acquisizione e, richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale tale istanza produceva l’effetto di rendere inefficace il provvedimento e, quindi, improcedibile l’impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comportava la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito), ha dichiarato improcedibile il ricorso di primo grado.

4. Il Comune di Napoli originario resistente rimasto soccombente ha impugnato la decisione del T.a.r. denunciandone la erroneità.

Dopo avere analiticamente ripercorso le principali tappe del contenzioso ha dedotto che:

a) erroneamente il T.a.r. aveva dichiarato improcedibile il ricorso avverso l’ordinanza di acquisizione del compendio immobiliare abusivo al patrimonio comunale;

b) ciò in quanto con separato ricorso (pure chiamato in decisione alla udienza pubblica del 12 gennaio 2005) l’originaria parte ricorrente aveva anche impugnato l’ordinanza di demolizione;

c) ed il T.a.r. con la sentenza n. 1042/2005 aveva dichiarato improcedibile anche detta impugnazione;

d) il principio di diritto affermato, infatti, non poteva che riguardare la ipotesi di emissione della (sola) ordinanza di demolizione: nel caso in cui, invece, fosse anche stata emessa una ordinanza di acquisizione del compendio immobiliare abusivo al patrimonio comunale, il principio si appalesava errato in quanto:

I) non vi era alcun affidamento del privato da tutelare;

II) in ipotesi di diniego di condono si sarebbe dovuto avviare un complesso procedimento di cancellazione della trascrizione dell’acquisizione dai Registri immobiliari, e si sarebbe dovuto nuovamente rinnovare il procedimento sanzionatorio, con grave ed inutile dispendio di risorse pubbliche;

e) nel merito, il ricorso era palesemente infondato, in quanto:

I) ai sensi dell’art. 15 della legge n. 10 del 1977 l’ordinanza di acquisizione, doveva essere motivata, ed il Comune nella premessa aveva ben chiarito le ragioni dell’acquisizione e la futura destinazione dell’area;

II) la Corte costituzionale con la ordinanza n. 82 del 15 febbraio 1991 aveva chiarito che non ci si trovava al cospetto di una forma di espropriazione contrastante con l’art. 43 della Costituzione.

5. In data 21 aprile 2006 parte appellata si è costituita depositando atto di stile.

6. In data 30 giugno 2016 l’appellante, a seguito di notifica di avviso di perenzione, ha ribadito il proprio persistente interesse alla decisione dell’appello costituendosi con nuovo difensore.

7. In data 13 ottobre 2016 parte appellata ha depositato una memoria chiedendo la reiezione dell’appello, richiamando l’art. 43 della legge n. 47/1985, facendo presente cha la istanza di condono da essa presentata risaliva al 26 maggio 1986, (istanza n. 175063, pratica n. 5011/5/1986) ed evidenziando che:

a) l’ordinanza era rimasta ineseguita;

b) in data 18 aprile 2011 con disposizione dirigenziale n. 28013 ad evasione della pratica n. 5011/5/1986 era stato rilasciato il condono edilizio;

c) doveva pertanto conseguire, a tutto concedere, che l’appello era divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

8. Alla odierna pubblica udienza del 17 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. I suindicati appelli, sebbene proposti avverso diverse sentenze, devono essere riuniti per connessione oggettiva e soggettiva.

2. Essi sono divenuti improcedibili, e comunque erano infondati.

3. La improcedibilità discende dalla documentata (ed incontestata, ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm.) circostanza che in data 18 aprile 2011 con disposizione dirigenziale n. 28013 ad evasione della pratica n. 5011/5/1986 il Comune odierno appellante ha rilasciato il condono edilizio.

3.1. È evidente pertanto che il Comune appellante, avendo emesso un giudizio di piena compatibilità dell’opera con l’assetto urbanistico, non ha più alcun serio interesse a coltivare l’odierna impugnazione e gli odierni appelli devono essere dichiarati improcedibili.

4. In ogni caso, si evidenzia che essi avrebbero dovuto essere respinti in quanto infondati, posto che nel caso di specie l’istanza di condono dalla quale il T.a.r. ha fatto discendere la declaratoria di improcedibilità era stata proposta in data 26 maggio1986 e, quindi, ai sensi della legge n. 47/85.

4.1. La costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa ha sempre affermato che in simili ipotesi l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, sulla scorta della specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio, perde efficacia (cfr. Tar Lazio, sezione I quater, 24 gennaio 2011, n. 693).

4.2. L’appellante comune pur non contestando l’approdo secondo il quale perdendo efficacia l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata a cagione della presentazione di una domanda di condono fondata sulla specifica previsione normativa, contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 si dovesse dichiarare la improcedibilità del ricorso di primo grado aveva però sostenuto (giovandosi delle considerazioni di qualificata giurisprudenza di primo grado, tra le tante: T.A.R. Napoli, sez. IV, 5 giugno 2013, n. 2895) che tale fattispecie fosse praticabile unicamente con riferimento alle impugnazioni delle ordinanze di demolizione cui fosse seguita una domanda di condono e che di conseguenza esso non fosse traslabile al differente caso in cui:

a) fosse stata emessa una ordinanza di acquisizione congiuntamente ad una ordinanza di demolizione;

b) il ricorso pendente e dichiarato improcedibile a cagione della sopravvenuta presentazione di una domanda di sanatoria fosse proprio diretto ad avversare una ordinanza di acquisizione.

4.3. In contrario senso il Collegio rammenta che, per quanto attiene al rapporto tra l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile e la successiva presentazione dell’istanza di rilascio della concessione edilizia in sanatoria ai sensi della legge n. 47/85, vale il principio secondo cui l’acquisizione gratuita ai beni del Comune di un manufatto abusivo determina una situazione inconciliabile con la sanatoria soltanto quando all’immissione nel possesso sia seguita una delle due ipotesi previste dall’art. 43, legge 28 febbraio 1985, n. 47, e cioè, o la demolizione dell’immobile abusivo ovvero la sua utilizzazione a fini pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 ottobre 1993, n. 1080; nello stesso senso, per quello che qui concerne, Cons. Stato, Sez. V, 23 maggio 2000, n. 2973, secondo la quale il condono degli abusi edilizi, ai sensi della legge 28 febbraio 1985, n. 47, stante l’art. 43 della legge stessa, non è precluso dal provvedimento d’acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, cui siano seguiti la presa di possesso del bene e la trascrizione del provvedimento, salvo che non sia seguita la demolizione).

Ciò in forza del principio di cui all’art. 43, comma 1, della legge n. 47/85, ai sensi del quale “l’esistenza di provvedimenti sanzionatori non ancora eseguiti, ovvero ancora impugnabili o nei cui confronti pende l’impugnazione, non impedisce il conseguimento della sanatoria”.

Qualora quindi (come nel caso di specie) non risulti che sull’immobile si siano verificati i suindicati mutamenti in punto di fatto (demolizione o sua utilizzazione a fini pubblici), che rendono impossibile in astratto il rilascio della richiesta sanatoria, il ricorso diviene improcedibile, a seguito della presentazione dell’istanza di condono (cfr, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 2 aprile 2010, n. 5614).

4.3.1. Nel caso in esame, si ripete, l’istanza di condono era stata proposta ex lege n. 47/85, e non si erano verificati i suindicati “eventi preclusivi” per cui ne discende che l’ordinanza di acquisizione era divenuta inefficace per effetto della presentazione della domanda di sanatoria e la improcedibilità è stata correttamente dichiarata sia con riguardo alla impugnazione dell’ordinanza di demolizione, che con riferimento all’impugnazione dell’ordinanza di acquisizione.

4.4. Pertanto i riuniti appelli avrebbero dovuto essere respinti.

5.Conclusivamente, il Collegio, definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, li dichiara improcedibili.

5.1. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 cod. proc. civ., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: tra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260 e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

5.2. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

6. Le spese processuali del grado possono essere tuttavia eccezionalmente compensate tra le parti, a cagione della circostanza che la improcedibilità è sopraggiunta in epoca successiva alla proposizione degli appelli, e delle pregresse incertezze giurisprudenziali sulle questioni giuridiche prospettate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sui riuniti appelli, li dichiara improcedibili.

Spese processuali del grado compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco – Presidente FF

Fabio Taormina – Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Nicola D’Angelo – Consigliere