Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 22 marzo 2017, n. 1300

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3623 del 2016, proposto da:

Al. Ci., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Cl., An. Li., con domicilio eletto presso lo studio An. Cl. in Roma, via (…);

contro

Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente in carica e il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

Gi. Qu., nella qualità di Commissario ad acta, non costituito in giudizio;

nei confronti di

El. Me., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I n. 02813/2016, resa tra le parti, concernente l’esecuzione della sentenza n. 5571/2014 Tar Lazio Sez. I – conferimento incarico a Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consiglio Superiore della Magistratura, del Ministero della Giustizia e della dott.ssa El. Me.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 il Cons. Daniela Di Carlo e uditi per le parti gli avvocati Cl., Li., l’Avvocato dello Stato Na. e l’avv.to Te. in dichiarata sostituzione dell’avvocato Pi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il presente giudizio ha ad oggetto l’appello spiegato dal dott. Al. Ci. avverso la sentenza del Tar per il Lazio – Roma – sez. I, n. 2813 del l3 marzo 2016 che ha respinto il reclamo con cui era stato impugnato il provvedimento di nomina della dott.ssa Me. El. a Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona adottato dal Commissario ad acta in data 11 dicembre 2015 in esecuzione della sentenza del Tar per il Lazio n. 5571 del 26.5.2014, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1686 del 31 marzo 2015, di accoglimento del ricorso in ottemperanza proposto, nonché per l’esecuzione della sentenza del Tar per il Lazio n. 4711/2013 che a sua volta ha dato esecuzione alla sentenza del Tar Lazio n. 32321 del 2010, confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2295 del 2012.

2. In fatto la vicenda può essere brevemente sintetizzata nei termini seguenti.

2.1. Il dott. Al. Ci. aspira a ricoprire l’incarico di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona. Con delibera del 16.9.2009 il Plenum del Consiglio Superiore della Magistratura ha tuttavia conferito l’incarico alla dott.ssa Me., all’epoca magistrato alla quinta valutazione di professionalità e sostituto procuratore a Bologna. La suddetta delibera è stata impugnata dal Ci. il quale ha ottenuto ragione delle proprie pretese sia in primo (sentenza del Tar Lazio n. 32321 del 2010) che in secondo grado (Consiglio di Stato con la sentenza n. 2295 del 2012).

2.2. Nel riesercizio del potere, con successiva delibera del 26 luglio 2012, il CSM ha reiterato la nomina della dott.ssa Me.. Anche il secondo ricorso, proposto per l’esecuzione delle sentenze di primo e di secondo grado, è stato accolto dal Tar Lazio con la sentenza n. 4711/2013 che ha dichiarato nulla la predetta delibera per violazione del giudicato. Tale sentenza, non impugnata dal CSM, è stata invece oggetto di gravame da parte della controinteressata dott.ssa Me., respinto da parte di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 1682/2015.

2.3. Nelle more dei suddetti giudizi il CSM, con delibera del 17 luglio 2013, ha deciso di nuovamente dare esecuzione alla sentenza, ma con la delibera del 18 settembre 2013 ha confermato nuovamente l’incarico alla dott.ssa Me.. Anche tale delibera è divenuta oggetto di impugnazione ed il Tar Lazio in sede di ottemperanza con la sentenza n. 5571/2014 (confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1686/2015) ha nuovamente accolto le ragioni del dott. Ci.. Attualmente pende ricorso per cassazione avverso quest’ultima sentenza.

2.4. L’ultimo provvedimento, in ordine di tempo, nuovamente confermativo dell’incarico alla dott.ssa Me., è datato 11 dicembre 2015 ed è alla base dell’odierno giudizio.

3. Ad avviso del dott. Ci. anche tale provvedimento è nullo o comunque annullabile per tre ordini di ragione, e segnatamente: 1) per la violazione del “punto di equilibrio” raggiunto a seguito del doppio annullamento intervenuto, in quanto le asserite sopravvenienze considerate dal Commissario ad acta non avrebbero potuto considerarsi tali e, comunque, non avrebbero potuto essere valutate in sede di esecuzione del giudicato amministrativo; 2) per l’errata lettura dell’obiter dictum espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1686/2015, il quale non consentiva – a suo dire – di reiterare, in sede di ottemperanza, i medesimi provvedimenti annullati dal giudice, limitandosi a circoscrivere la rilevanza dei fatti sopravvenuti ad un nuovo e diverso iter distinto dalla procedura in corso; 3) per l’illegittimità delle valutazioni del Commissario in quanto tardive e, poiché esclusivamente incentrate sull’esito della vicenda disciplinare, intrinsecamente inidonee a fondare la reiterazione del giudizio di subvalenza nei confronti della dott.ssa Me..

L’appellante ha, pertanto, riproposto in questa sede i motivi già dedotti in sede di reclamo a censura della sentenza impugnata:

3.1. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 112 e 114 c.p.a. – Nullità/illegittimità per manifesta violazione del giudicato amministrativo – Violazione delle sentenze del Tar Lazio n. 32321 del 2010; n. 4711 del 2013; n. 5571 del 2014. Contraddittorietà intrinseca ed estrinseca della motivazione. A dire del ricorrente il Commissario ad acta ha nuovamente travalicato i limiti imposti dal giudicato giacché avrebbe posto, a fondamento della propria decisione di riconfermare la dott.ssa Me. nell’incarico, fatti – i procedimenti disciplinari a carico del Ci. – non già sopravvenuti ma ampiamente noti e conosciuti dal CSM addirittura ben prima della delibera del 26 luglio 2012. Di ciò non si sarebbe avveduto nemmeno il Tar che – ancora secondo la tesi del ricorrente – avrebbe inopinatamente ravvisato nella sentenza disciplinare n. 38 del 9 aprile 2015, passata in giudicato a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 24825 del 9 dicembre 2015, una sopravvenienza legittimamente valutabile dal commissario ad acta.

3.2. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 112 e 114 c.p.a. – Nullità/illegittimità per manifesta violazione del giudicato amministrativo – Violazione delle sentenze del Tar Lazio n. 32321 del 2010; n. 4711 del 2013; n. 5571 del 2014 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., infrapetizione. Secondo la prospettazione del ricorrente, asseritamente fondata su un obiter dictum contenuto nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1686/2015, i fatti disciplinari a carico del Ci. non avrebbero potuto essere presi in considerazione dal commissario ad acta ma, semmai, avrebbero dovuto formare oggetto di un nuovo e diverso procedimento, fondato su presupposti e modalità autonomi, sicché avrebbe gravemente errato il giudice di prime cure nell’omettere di pronunciarsi del tutto su tale motivo di censura, incorrendo in evidente vizio di infrapetizione.

3.3. Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 112 e 114 c.p.a. – Nullità/illegittimità per manifesta violazione del giudicato amministrativo – Violazione delle sentenze del Tar Lazio n. 32321 del 2010; n. 4711 del 2013; n. 5571 del 2014 – Violazione dell’art. 37 del Testo Unico sulla Dirigenza Giudiziaria (Circolare n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015 – Delibera del 28 luglio 2015 e succ. mod. all’8 ottobre 2015. Ancora a dire del ricorrente, la decisione del commissario ad acta sarebbe inficiata da grave illegittimità giacché l’attività commissariale avrebbe dovuto concludersi entro il 25 maggio 2015 ed invece si è protratta sino alla conclusione del procedimento, promosso dal Ci. dinanzi alle Sezioni Unite della Suprema Corte, che ha in parte accolto il ricorso avverso la decisione disciplinare n. 38 del 2015. In secondo luogo, il commissario avrebbe del tutto obliterato di considerare che l’art. 37 della circolare consiliare citata prevede che “Le condanne disciplinari sono di regola preclusive al conferimento dell’ufficio in caso di irrogazione della sanzione della perdita dell’anzianità oppure nell’ipotesi di condanna alla censura per fatti commessi nell’ultimo decennio”, mentre i fatti interessati dalla vicenda disciplinare risalgono a periodo ben antecedente l’adozione della decisione commissariale, ossia il 2004.

4. Si sono costituiti il Consiglio Superiore della Magistratura e la dott.ssa Me. con separate memorie difensive instando per la declaratoria di inammissibilità ovvero per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

La controversia verte sulla legittimità della rinnovata comparazione ad opera del Commissario ad acta dei profili professionali dei due aspiranti (il dott. Ci. e la dott.ssa Me.) all’ufficio di Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ancona, conclusasi con la scelta in favore della dott.ssa Me. ritenuta candidata maggiormente idonea ad esercitare la funzione direttiva a cagione del rilievo dato alla circostanza, ritenuta sopravvenuta e conferente al caso in esame, della statuizione definitiva di condanna riportata dall’altro aspirante in sede disciplinare in data 12 marzo 2015.

La questione impone di svolgere alcune considerazioni preliminari in punto di ricostruzione del delicato rapporto che si instaura in sede di ottemperanza tra il rispetto del principio dell’intangibilità del giudicato e la possibilità di valutazione delle sopravvenienze giuridiche, nel caso di specie di fatto.

Il principio generale è quello – espresso nel datato quanto insuperato arresto raggiunto in sede di Adunanza Plenaria, sentenza 20 novembre 1972, n. 12 – secondo cui “quando, dopo una pronuncia giurisdizionale di annullamento di un diniego, la situazione sulla quale l’autorità deve nuovamente provvedere sia sostanzialmente cambiata, è sulla base della nuova situazione che l’autorità deve provvedere, altrimenti l’attività amministrativa, esercitata su nuovi presupposti di fatto diversi da quelli prima considerati, potrebbe trovarsi in contrasto con l’interesse pubblico, che non può che essere attuale”.

La ratio del principio di diritto riposa sulla necessità di contemperare due differenti esigenze, entrambe suscettibili di positivo apprezzamento giuridico: da un lato, l’esigenza della parte vittoriosa di vedere effettivamente eseguita la regola giudiziale posta dal giudicato; dall’altro, l’esigenza dell’amministrazione di rispettare la regula iuris in vigore al momento dell’attuazione del giudicato ovvero di valutare l’attuale situazione di fatto esistente al momento dell’esercizio del potere.

Come già, peraltro, rilevato da questa stessa Sezione, “costituisce ius receptum quello affermato dalla giurisprudenza che – espressasi sulla questione della necessità o meno che l’esecuzione del giudicato avvenga in base allo stato di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione degli atti caducati in sede giurisdizionale – ha ritenuto che detta necessità non sia assoluta ed inderogabile. Più in dettaglio, la giurisprudenza ha precisato che in sede di esecuzione del giudicato assumono rilievo le sopravvenienze normative o di fatto, a cui si attribuisce, perciò, la capacità di limitare o escludere gli effetti ulteriori del giudicato, imponendo al giudice, in sede di esecuzione di questo, di integrare e talora addirittura di variare le statuizioni della decisione da eseguire (C.d.S., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6849). Perciò, al momento dell’ottemperanza alla decisione si deve indagare se il ripristino della posizione soggettiva (illegittimamente) sacrificata risulti compatibile con lo stato di fatto e di diritto medio tempore prodottosi (C.d.S., Sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5137)” (Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 25 giugno 2013, n. 3457).

Ciò premesso, si tratta dunque di valutare nel caso di specie: 1) se la sanzione disciplinare comminata al dott. Ci. il 12 marzo 2015 integrasse gli estremi della sopravvenienza di fatto idonea a fondare una nuova comparazione dei profili professionali dei due aspiranti; 2) se la suddetta valutazione potesse essere compiuta dal Commissario ad acta sul piano procedimentale in considerazione del fatto che egli, in quanto ausiliario del giudice e non già organo dell’amministrazione, non sarebbe legittimato ad instaurare un autonomo processo valutativo sganciato dall’adempimento delle pregresse statuizioni giurisdizionali; 3) se le valutazioni del Commissario, in quanto tardive ed esclusivamente incentrate sull’esito della vicenda disciplinare, fossero intrinsecamente inidonee a fondare la reiterazione del giudizio di subvalenza nei confronti della dott.ssa Me..

Quanto al primo aspetto, lo stesso giudice di appello nella sentenza 31 marzo 2015, n. 1686 aveva circoscritto la valutazione dei fatti in violazione dei limiti del doppio annullamento intervenuto a quelli “pregressi e non previamente risultanti o successivi e non conferenti”, sicché del tutto correttamente il giudice di prime cure ha proceduto a verificare se l’intervenuta decisione in sede disciplinare potesse, in ipotesi, configurarsi quale sopravvenienza di fatto autonomamente valutabile, traendone la logica quanto ragionevole conclusione affermativa in ragione della natura stessa dell’accertamento compiuto in sede disciplinare.

Prima della pronuncia della sentenza disciplinare n. 38 del 9 aprile 2015, passata in giudicato a seguito della sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 9 dicembre 2015, n. 24825, infatti, non è dubitabile che i soli profili effettivamente già conosciuti, peraltro non esaminati in occasione del primo scrutinio dei due aspiranti, fossero relativi ai medesimi fatti, ma in assenza di un accertamento definitivo che ha reso certa la stessa rilevanza disciplinare. Diversa, nuova e, quindi, assolutamente sopravvenuta in punto di fatto è la questione afferente alla sanzione disciplinare, giacché il sigillo di certezza impresso dalla statuizione definitiva sulla vicenda ha reso, di fatto, possibile al Commissario porre in essere una valutazione fondata sul disposto di cui all’art. 37 del testo unico sulla dirigenza giudiziaria, il quale dispone che, “di regola”, è preclusivo a tali nomine l’avere riportato condanne disciplinari consistenti nella irrogazione della sanzione della perdita di anzianità o della censura per fatti commessi nell’ultimo decennio. Pertanto, del tutto ragionevolmente il Commissario ad acta ha ritenuto di dovere provvedere ad una nuova valutazione comparativa dei due profili professionali, a maggior ragione perché la circostanza dell’avere riportato condanne disciplinari è, di regola, ostativa al conferimento dell’ufficio.

Quanto, invece, al secondo aspetto, ossia quello afferente al procedimento ed ai poteri del Commissario, è indubbio che fin dal primo grado del giudizio (sentenza 26 maggio 2014, n. 5571) – come ancora esattamente osservato dal giudice di prime cure – lo stesso non dovesse limitarsi a convocare il CSM, ma fosse legittimato a decidere in luogo ed in sostituzione dell’organo di autogoverno, sicché appare del tutto pretestuosa e suggestiva la prospettazione del dott. Ci. secondo cui nella sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1686/2015 non sarebbe contenuto un obiter dictum idoneo a radicare nel commissario il potere di instaurare un autonomo processo valutativo totalmente sganciato dall’adempimento delle pregresse statuizioni, rinvenendosi tale potere già nel primo decisum. Del tutto destituito di fondamento, pertanto, è il secondo motivo di appello nella parte in cui censura la correttezza della decisione di prime cure per avere – a dire dell’appellante – omesso il giudice di pronunciare su tale motivo, incorrendo in evidente vizio di infrapetizione.

Dalla piana lettura della decisione, invece, emerge con assoluta nitidezza l’assenza di qualsivoglia vizio di infrapetizione, giacché il primo giudice, pur scrutinando congiuntamente i tre motivi di ricorso in ragione della loro stretta connessione, non ha assolutamente trascurato di considerare – e valutare – la correttezza del procedimento seguito dal Commissario ad acta, puntualizzando già nelle premesse in diritto l’importanza della sentenza di primo grado del 26 maggio 2014, n. 5571, la quale senza ombra di dubbio ha attribuito al Commissario il potere di rinnovare “la decisione sulla scelta del titolare dell’Ufficio”, decidendo in luogo ed in sostituzione dello stesso Consiglio Superiore della Magistratura.

Destituito di fondamento è anche il terzo motivo di appello.

La difesa del dott. Ci. dubita della legittimità dell’attività commissariale ancora sotto tre profili: temporale (il Commissario avrebbe omesso di provvedere entro la data stabilita del 25 maggio 2015); relazionale (il Commissario avrebbe ritenuto ostativa in senso assoluto l’intervenuta sanzione disciplinare trascurando di considerare la portata relativa del disposto di cui all’art. 37 della circolare sulla dirigenza giudiziaria (circolare n. P-14858-2015 del 28 luglio 2015 – Delibera del 28 luglio 2015 e succ. mod. all’8 ottobre 2015), la quale invece semplicemente si limiterebbe a precisare che “Le condanne disciplinari sono di regola preclusive al conferimento dell’ufficio in caso di irrogazione della sanzione della perdita dell’anzianità oppure nell’ipotesi di condanna alla censura per fatti commessi nell’ultimo decennio”; oggettivo (il Commissario avrebbe errato nell’esatta individuazione del periodo di commissione dei fatti interessati dalla vicenda disciplinare, risalenti – a dire del dott. Ci. – a periodo anteriore al decennio precedente l’adozione della decisione commissariale, ossia il 2004.

Quanto al primo rilievo, è costante l’insegnamento di questo Consiglio di Stato secondo cui “all’atto dell’insediamento del commissario ad acta si verifica un definitivo trasferimento dei poteri, rimanendo precluso all’amministrazione ogni margine di ulteriore intervento, con conseguente nullità degli atti da essa compiuti oltre le suddette date” (ex multis, questa stessa Sezione, sentenza 3 novembre 2015 n. 5014). La questione, pertanto, correttamente impostata, non riguarda la pretesa illegittimità dell’attività commissariale svoltasi pur dopo la scadenza del termine assegnato per provvedere, quanto invece la eventualità che, in seguito all’insediamento del Commissario, l’amministrazione intenda esercitare il potere. Del tutto correttamente, dunque, il giudice di prime cure ha concluso nel senso che il ritardo con il quale il Commissario ha adottato la determina dell’11 dicembre 2015, rispetto al termine che gli era stato assegnato dal giudice, non gli ha fatto certamente perdere il potere di provvedere.

Circa il secondo rilievo, incentrato sulla portata relativa dell’art. 37 della circolare citata, il Collegio non può che rilevare l’assoluta pretestuosità della riproposizione del motivo, giacché dalla semplice lettura dell’atto commissariale, sul cui contenuto, anche testualmente riportato nell’impugnata decisione, si è ampiamente diffuso il giudice di prime cure, emerge ictu oculi come il commissario non si sia limitato a farne applicazione ostativa sic et simpliciter ai fini del conferimento dell’ufficio, ma si sia anzi profuso in uno sforzo ricostruttivo notevole al fine di evidenziare che l’avere riportato la condanna disciplinare, sebbene in astratto elemento “di regola” valutabile, nel caso di specie, date tutte le circostanze del caso concreto, è elemento indefettibilmente ostativo a ricoprire l’incarico desiderato.

Il ragionamento logico-giuridico su cui si è incentrata la decisione commissariale, infatti, non è caduto sulla semplice alternativa, nella scelta dei due pretendenti, di chi avesse o meno riportato una sanzione disciplinare, allo scopo di preferire sic et simpliciter chi non l’avesse in ipotesi mai riportata (la dott.ssa Me.), ma ha anzi riguardato la valutazione (autonoma) dell’idoneità del dott. Ci. a ricoprire l’incarico direttivo e quella (comparativa) dei profili professionali dei due aspiranti.

L’aspetto è stato interamente colto dal giudice di prime cure, il quale con non comune sforzo argomentativo ha focalizzato il vero significato e la portata dell’inciso “di regola” contenuto nel citato art. 37, evidenziando che oggetto della valutazione commissariale non è stato tanto l’aspetto formale dell’avere il dott. Ci. riportato una condanna disciplinare (circostanza che, appunto, è solo di regola ostativa a ricoprire uffici direttivi), quanto invece la materiale condotta tenuta nel caso concreto dal medesimo. Egli, infatti, nel corso di un ampio lasso cronologico, dal 2004 al marzo 2010, nell’esercizio delle funzioni di sostituto Procuratore della Direzione nazionale antimafia di Roma, e dal novembre 2004 al settembre 2009 in ragione dell’incarico di curare il collegamento tra le iniziative di quella Direzione nazionale e le attività di investigazione degli uffici requirenti antimafia del distretto della Corte di Appello di Reggio Calabria, ha tenuto contatti (circa novanta colloqui telefonici) con il figlio di un noto esponente di una cosca di ‘ndrangheta operante nel territorio calabrese, contatti proseguiti anche dopo che questi era stato sottoposto a misura cautelare (il 19 ottobre 2009) tramite la moglie del suddetto soggetto, anche lei sottoposta ad indagini preliminari. Di questi contatti il magistrato non ha mai relazionato i suoi superiori, omettendo così “ogni doveroso compito di infrazione e di raccordo”, tanto più dovuto da ogni sostituto impiegato ai sensi dell’art. 371 bis c.p.p., con compiti di coordinamento, sottraendosi così deliberatamente e reiteratamente a precise, inderogabili e fondamentali disposizioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza.

Pertanto, del tutto legittimamente il Commissario ha proceduto alla nuova valutazione comparativa tra i due profili professionali ed alla valorizzazione della riportata condanna disciplinare, esattamente posta in relazione alla natura dell’incarico da assegnare, alle responsabilità funzionali che ne derivano e all’onore, al prestigio ed al decoro dell’ordinamento giudiziario nel suo complesso.

Infondata, infine, anche l’ultima doglianza espressa dal dott. Ci. circa l’erroneità del periodo temporale di commissione dei fatti, giacché è ormai incontestabile e coperto dal giudicato tutto il lasso temporale, sopra richiamato, durante il quale egli ha commesso i tanti e rilevanti fatti elencati e descritti nella sentenza n. 38/2015.

Alla stregua delle considerazioni che precedono il ricorso in ottemperanza deve, pertanto, essere respinto.

La particolarità della situazione fattuale e giuridica sottoposta alla cognizione del Collegio consente la integrale compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi – Presidente

Oberdan Forlenza – Consigliere

Giuseppe Castiglia – Consigliere

Daniela Di Carlo – Consigliere, Estensore

Giuseppa Carluccio – Consigliere