Consiglio di Stato
sezione IV
sentenza 21 settembre 2015, n. 4396
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE QUARTA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2458 del 2015, proposto da:
Te. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con l’Al. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ma.Sa. ed altri, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale (…);
contro
A. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici, in Roma, via (…), è legalmente domiciliata;
nei confronti di
Ed., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana, Sezione I n. 53/2015, resa tra le parti, concernente esclusione dalla gara per affidamento lavori straordinari s.s. 3 bis (tiberina) itinerario E45 “Orte – Ravenna” e risarcimento dei danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati.
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A. s.p.a.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2015 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti l’avvocato Sa. e l’Avvocato dello Stato Va.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con provvedimento in data 16/7/2014, l’Azienda Nazionale Autonoma Strade (A.), ha escluso, per mancanza dei prescritti requisiti, il raggruppamento temporaneo d’imprese tra la Te. s.r.l. e la Al. s.r.l., dalla procedura aperta bandita per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, di un appalto di lavori relativo alla S.S. 3 Bis (Tiberina) – Itinerario E45 “Orte – Ravenna”.
Il provvedimento risulta motivato con riguardo al fatto che “le due imprese, pur dichiarando di partecipare come raggruppamento di tipo cooptato, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del D.P.R. 5/10/2010 n. 207, di fatto, si suddividono le quote nella misura dell’80 % per la capogruppo e del 20 % per la mandante, risultando quindi un ATI orizzontale. In questo caso i requisiti di partecipazione avrebbero dovuto essere posseduti dalle due imprese in base alle quote dichiarate, mentre di fatto l’impresa Al. s.r.l. non è in possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnica richiesti dal bando di gara nella sezione III 2.2)”.
La gara è stata, quindi, aggiudicata alla Ed.
Avverso esclusione e conseguente provvedimento di affidamento in favore dell’aggiudicataria, ha ricorso la Te. s.r.l., la quale ha chiesto anche il subentro nell’esecuzione del contratto o in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.
Il T.A.R. Toscana, Sezione I, con sentenza 13/1/2015 n. 53, ha respinto il gravame, sostanzialmente, rilevando che raggruppamento e cooptazione sono istituti diversi e che non è consentito effettuare una commistione tra gli stessi, evenienza questa che si verifica laddove (come nella specie) gli atti di gara (domanda di ammissione, offerta economica e garanzia per la partecipazione) vengano sottoscritti anche dall’impresa cooptata.
Ritenendo la sentenza erronea la Te. s.r.l. l’ha impugnata chiedendone la riforma e reiterando la domanda di subentro nel contratto e in subordine quella di risarcimento per equivalente.
Per resistere all’appello si è costituita in giudizio l’A. s.p.a.
Le parti hanno, infine, depositato apposite memorie con cui hanno arricchito e argomentato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 23/6/2015, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
DIRITTO
In via pregiudiziale, il Collegio rileva che l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, non esaminata nella sentenza impugnata e riproposta dall’A. con la memoria difensiva depositata in data 27/5/2015, deve intendersi rinunciata.
Difatti, ex art. 101 c.p.a. comma 2, si intendono rinunciate le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio.
Nel caso di specie, la notifica dell’appello si è perfezionata, nei confronti dell’appellata, il 20/3/2015, pertanto il termine dimidiato di 30 giorni per la costituzione in giudizio scadeva il 29/4/2015.
L’eccezione, come sopra anticipato, è stata, invece, riproposta solo con la memoria difensiva depositata in data 27/5/2015 e, dunque, tardivamente.
L’appello va, pertanto, esaminato nel merito.
Con il secondo motivo, che può essere trattato prioritariamente in quanto concerne i profili sostanziali della contestata esclusione dalla gara, la Te. s.r.l. deduce, in sintesi, che l’impugnata sentenza sarebbe erronea per aver ritenuto che l’avvenuta sottoscrizione di domanda di ammissione, offerta economica e garanzia fideiussoria da parte della cooptata, fossero circostanze idonee a far assumere a quest’ultima la veste di concorrente (in ATI orizzontale con la cooptante), con la conseguente necessità di possedere, in proporzione alla quota di lavori assunta, i requisiti richiesti per partecipare alla gara, di cui, invece, l’impresa era priva.
Il motivo, così riassunto, merita accoglimento.
In punto di fatto occorre precisare quanto segue.
a) Il disciplinare di gara stabiliva, per quanto qui rileva:
a1) che la domanda di partecipazione alla gara dovesse essere sottoscritta, “nel caso di concorrente in raggruppamento temporaneo o consorzio non ancora costituito, … da tutti i soggetti che costituiranno il predetto raggruppamento o consorzio” (I punto 1);
a2) che nel caso di raggruppamento temporaneo, sia costituito che da costituire, la garanzia per la partecipazione dovesse essere intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese raggruppate (I punto 7);
a3) che in caso di raggruppamenti temporanei non ancora costituiti, l’offerta economica dovesse essere sottoscritta, a pena di esclusione, da tutte le imprese costituenti il futuro raggruppamento (II lett. c).
a4) che, dovesse essere resa, “nel caso di raggruppamenti di imprese – ancorché non ancora costituiti – ai sensi dell’art. 92, comma 5, del D.P.R. 207/2010, dichiarazione delle imprese mandanti con le quali si impegnano ad eseguire complessivamente lavori entro il limite massimo del 20 % dell’importo complessivo dei lavori e che l’importo dei lavori che sarà affidato ad esse non supererà l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna mandante”.
b) Le due imprese Te. s.r.l. e Al. s.r.l., ai fini dell’ammissione alla gara, hanno dichiarato:
b1) che intendevano partecipare come associazione temporanea, da costituirsi, di tipo orizzontale, così composta:
“Te. s.r.l. (capogruppo A.T.I.);
Al. s.r.l. (mandante cooptata A.T.I.)”;
b2) che “l’impresa Te. è in possesso di tutti i requisiti tecnico amministrativo necessari a concorrere all’appalto e che quindi l’impresa Al. s.r.l. partecipa solo come aggregata ai sensi dell’art. 92, comma 5, del D.P.R. 207/2010 del regolamento sui lavori pubblici e si impegna fin d’ora a non concorrere per più del 20 % dell’importo complessivo dell’appalto e che l’importo dei lavori che sarà affidato ad essa non supererà l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dalla stessa impresa”.
Nel descritto quadro fattuale, nel quale non è contestato che la Te. s.r.l. fosse da sola in possesso di tutti i requisiti necessari per partecipare alla selezione, deve ritenersi che la volontà delle due imprese, correttamente intesa in base alle dichiarazioni di gara, fosse, inequivocabilmente, quella di assegnare alla Al. s.r.l., non il ruolo di concorrente, ma quello di mera cooptata ai sensi dell’art. 92, comma 5, del D.P.R. 5/10/2010 n. 207, in base al quale: “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.
L’avvenuta sottoscrizione di domanda di partecipazione, offerta economica e garanzia fideiussoria, anche da parte della cooptata, non è
idonea a mutare il regime di partecipazione alla gara dichiarato dalle due imprese, potendosi tale circostanza interpretare come una forma di particolare scrupolo osservato nel predisporre la richiesta di ammissione alla procedura, giustificato dalla formulazione del disciplinare di gara, il quale non distingueva, quanto alle modalità di presentazione della domanda di ammissione, dell’offerta economica e della garanzia per la partecipazione, tra raggruppamenti fra imprese tutte concorrenti e raggruppamenti in cooptazione, nei quali, per costante giurisprudenza, il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente prima e di contraente poi (Cons. Stato, Sez. IV, 3/7/2014 n. 3344; Sez. V, 27/8/2013 n. 4270).
Solo laddove (ma non è il caso di specie) la scelta di associare per la partecipazione alla gara un’impresa cooptata non risulti espressa dal concorrente in modo chiaro e inequivoco, l’indicazione di un’altra impresa deve essere ricondotta alla figura di carattere generale dell’associazione temporanea, con tutte le relative conseguenze in termini di requisiti di partecipazione (Cons. Stato, Sez. VI 13/1/2012 n. 115).
L’appello va, quindi, accolto con conseguente riforma della impugnata sentenza e annullamento dei provvedimenti di esclusione dalla gara e di aggiudicazione gravati in primo grado.
Va a questo punto esaminata la domanda di risarcimento in forma specifica proposta dall’odierna appellante, la quale, con dichiarazioni che l’A. s.p.a. non ha espressamente confutato, ha dimostrato che, ove non esclusa, sarebbe risultata aggiudicataria.
La domanda, in assenza di contestazioni, dev’essere, quindi, accolta per cui, previa dichiarazione d’inefficacia del contratto stipulato tra A. s.p.a. e Ed., va disposto il subentro nel medesimo contratto dell’odierna appellante.
Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
Spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, annulla i provvedimenti di esclusione dalla gara e di aggiudicazione alla controinteressata impugnati in primo grado.
Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’A. s.p.a. ed Ed. e dispone il subentro nel medesimo contratto dell’odierna appellante.
Condanna l’A. s.p.a. al pagamento delle spese processuali in favore della parte appellante, liquidandole forfettariamente in complessivi € 3.000/00 (tremila), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Goffredo Zaccardi – Presidente
Nicola Russo – Consigliere
Diego Sabatino – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 21 settembre 2015.
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