Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 2 febbraio 2017, n. 443

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1651 del 2010, proposto dal signor

Ad. Di. Vi., e successivamente dai signori Ma. Di. Vi. e Cr. Di. Vi., nella qualità di eredi di Ad. Di. Vi., rappresentati e difesi dall’avvocato Al. Co., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Co., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo (…);

nei confronti di

Ve. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

Em. Ca. non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 1650 del 2010, proposto dal signor Ad. Di. Vi., e successivamente dai signori Ma. Di. Vi. e Cr. Di. Vi., rappresentati e difesi dall’avvocato Al. Co., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Co., con domicilio eletto presso lo studio Pa. Co. in Roma, largo (…);

nei confronti di

Ve. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Al. Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

Em. Ca. non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1651 del 2010:

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione II bis, n. 2309 del 5 marzo 2009;

quanto al ricorso n. 1650 del 2010:

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione II bis, n. 2308 del 5 marzo 2009;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della Ve. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati E. De. Sa. su delega di A. Co. P. Co. e A. Pa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. Con due distinti appelli (recanti, rispettivamente, i numeri di r.g. 1650/2010 e 1651/2010), il signor Ad. Di. Vi. ha impugnato:

– con il primo di essi, la sentenza 5 marzo 2009 n. 2308, con la quale il TAR per il Lazio, sez. II-bis, ha in parte dichiarato inammissibile e in parte rigettato il ricorso proposto avverso la concessione edilizia 5 maggio 2005 n. 69, recante variante alla precedente concessione 9 agosto 2002 n. 8016;

– con il secondo di essi, la sentenza 5 marzo 2009 n. 2309, con la quale il medesimo giudice ha respinto il ricorso proposto avverso la originaria concessione edilizia 9 agosto 2002 n. 8016.

1.2. Preso atto – ai fini di una migliore chiarezza espositiva – che i numeri sia di sentenza che di r.g. degli appelli risultano “invertiti” rispetto all’ordine temporale e logico dei ricorsi in I grado – l’attuale appellante ha, dunque, innanzi tutto impugnato (con il ricorso di cui alla sentenza n. 2309/2009), la concessione edilizia n. 8016/2002, rilasciata dal Comune di (omissis) in favore della società VE. s.r.l., “sotto il profilo essenziale della non riconducibilità dell’intervento assentito al concetto di ristrutturazione edilizia, la cui indebita applicazione avrebbe consentito al costruttore di eludere gli standards urbanistici in tema di cubatura massima, di distanze minime dal confine e di altezze autorizzate” (in particolare, in relazione alla superficie del lotto di terreno e all’indice di fabbricabilità previsto, secondo il ricorrente sarebbero stati assentibili 14.586 mc., mentre la realizzazione è pari a circa il doppio).

1.3. Successivamente, l’attuale appellante ha impugnato (con il ricorso di cui alla sentenza n. 2308/2009), la concessione edilizia n. 69/2005, di variante alla precedente, deducendo la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, per non avere ricevuto comunicazione dell’avvio del procedimento, nonché di altra normativa statale e regionale, e segnatamente dell’art. 12 DPR n. 380/2001, che attribuisce al responsabile del procedimento la competenza al rilascio dei permessi di costruzione, e non certo l’adozione di piani di attuazione o di strumenti equipollenti, che rientrano nella competenza degli organi di governo del Comune.

1.4. Con la impugnata sentenza n. 2309/2009, il TAR per il Lazio ha deciso il primo dei due ricorsi proposti, e – prescindendo dalla eccezione di irricevibilità del ricorso per tardività (benché la stessa “sembrerebbe prima facie fondata, in quanto risulterebbe confermato per tabulas quanto dedotto dai resistenti, secondo i quali i ricorrenti fin dal febbraio 2003 si erano lamentati dei lavori con l’amministrazione comunale, che in risposta li aveva informati del regolare rilascio del titolo edilizio”) – ha affermato, in particolare che:

– gli interventi di ristrutturazione edilizia, di cui agli artt. 3, co. 1, lett. d) e 10, lett. c), DPR n. 380/2001 “possono consistere anche nella modificazione del volume, delle altezze o della sagoma, pur richiedendo in tal caso, non una semplice DIA ma il rilascio di un titolo edilizio oneroso – così come è avvenuto nella fattispecie in esame”;

– inoltre, l’art. 7 NTA del PRG di (omissis) consente per le zone B3, come quella in esame, interventi di riqualificazione edilizia, rinviando alla disciplina edilizia delle zone B2, che a sua volta “ammette la ristrutturazione dei fabbricati purchè non si superi l’altezza di 14,5 m., pari a 4 piani fuori terra, limite rispettato dal manufatto edilizio in esame”;

– “il Comune inoltre dimostra, senza essere specificamente smentito sul punto, come il progetto preveda una volumetria complessiva non superiore (anzi di poco inferiore) a quella preesistente ed una altezza comunque non superiore a quella degli edifici circostanti”;

– vi è stato rispetto delle disposizioni sulle distanze applicabili pro tempore “fatta eccezione per la rampa d’accesso al parcheggio, posta in aderenza al muro di contenimento così come la precedente costruzione che viene ristrutturata, senza che possa comunque applicarsi la disciplina invocata sulle distanze a causa del forte dislivello fra i due piani”;

– infine, “la qualificazione dell’intervento come di ristrutturazione, unitamente all’insistenza dell’opera su di un’area ampiamente edificata ed integralmente dotata di tutte le opere di urbanizzazione… rende non applicabile il limite di legge di 3mc/mq (pur ribadito dal PRG approvato dalla Regione), che è stato pertanto legittimamente superato dall’impugnato titolo edilizio pur in assenza di un piano particolareggiato o di una lottizzazione convenzionata”.

1.5. Con la sentenza n. 2308/2009, il TAR per il Lazio – chiariti i rapporti tra i due ricorsi e le conseguenti due decisioni (affermando di non procedere alla riunione degli stessi, poiché il primo di essi “non può essere accolto, e quindi lascia in vita l’originaria concessione, contro la cui variante può autonomamente dispiegarsi il nuovo ricorso… che viene quindi autonomamente deciso” – afferma, in particolare:

– “risulta intempestivo riproporre ora, prendendo ad occasione la variante accordata, censure che in realtà avrebbero dovuto essere tempestivamente proposte già contro l’originaria concessione”;

– non sussiste violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990, in quanto la variante “rivelatasi meramente complementare ed integrativa rispetto all’originario progetto assentito, e quindi inidonea ad apportare una ulteriore o maggiore lesione degli interessi fatti valere dal ricorrente prosegue l’iter procedurale del rilascio del precedente titolo, non necessitando quindi di una nuova comunicazione di avvio del procedimento”;

– quanto alla permanenza dell’area destinata a parcheggi nella proprietà dell’impresa, “l’atto d’obbligo assunto dalla stessa impresa, da un lato prevede la garanzia della destinazione del parcheggio all’uso pubblico, così come richiesto dalla legge, e, dall’altro, contiene l’impegno alla cessione gratuita su semplice richiesta del Comune”;

– la realizzazione di una seconda rampa di accesso al parcheggio, insistente su di un’area destinata a verde pubblico, è coerente con l’art. 1 l. reg. Lazio n. 36/1987, che consente una diversa destinazione a fini pubblici di aree destinate a verde pubblico e servizi”.

2. Avverso la sentenza n. 2309/2009 r.g., vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) error in iudicando; erroneità della statuizione relativa alla pretesa tardività del ricorso, poiché il ricorrente ha ottenuto copia (peraltro incompleta) della documentazione edilizia solo in data 11 luglio 2003, ed il ricorso è stato tempestivamente notificato in data 29 settembre 2003; né è possibile ritenere che “la piena conoscenza del tenore della concessione, con la qualificazione dell’intervento assentito in termini d ristrutturazione edilizia, potesse derivare al ricorrente dalle precedenti assicurazioni ricevute dal Comando dei Vigili Urbani sul corretto funzionamento della gru o dalla lettura del cartello che riportava gli estremi della concessione”;

b) error in iudicando; erroneità della statuizione relativa alla qualificazione giuridica dell’intervento assentito; violazione art. 3, lett. d) DPR n. 380/2001, anche così come modificato dall’art. 1, co. 1, lett. a) d.lgs. n. 301/2002; poiché “è comunque obbligatorio, anche nel regime attuale, il rispetto almeno fondamentale sia della volumetria preesistente, sia della sagoma preesistente; senza di che l’intervento deve essere qualificato come nuova costruzione, in quanto tale soggetta al rispetto dei parametri urbanistici”;

c) error in iudicando; erroneità della statuizione relativa al preteso rispetto della volumetria preesistente; difetto assoluto di motivazione; poichè la volumetria preesistente (che “la sentenza da per scontata ma che scontata non è affatto”) è “inferiore alla metà di quella del nuovo complesso”;

d) error in iudicando; erroneità della statuizione in tema di distanze e di altezze; violazione art. 16 del regolamento edilizio ed erronea applicazione art. 7 NTA del PRG del Comune di (omissis), poiché “la nuova costruzione non rispetta senz’altro le distanze dal confine, tant’è che le stesse controparti la indicano, con riferimento al corpo di fabbrica denominato DD, nella misura di 5 m. (indicazione peraltro che non tiene conto di sporti che azzerano praticamente qualsiasi distanza), e quindi minore di quella di 8 m. prevista dall’art. 16 del regolamento edilizio”;

e) error in iudicando; erroneità della statuizione in tema di superfluità di un piano di attuazione o strumento equipollente; poiché “il presupposto del lotto intercluso valeva al più ai fini dell’assentibilità del progetto per concessione diretta, indipendentemente dall’adozione di un piano secondario… e non poteva di certo valere come titolo per ottenere una deroga al limite massimo di cubatura e agli altri standards previsti dalla normativa secondaria”;

f) error in iudicando; erroneità della statuizione relativa alla pretesa regolarità del procedimento; stante il difetto di motivazione del provvedimento; il mancato invio di comunicazione di avvio del procedimento; la mancata indicazione del responsabile del procedimento.

L’appellante ripropone, inoltre, la domanda di risarcimento del danno.

3. Avverso la sentenza n. 2308/2009, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a1) error in iudicando; errata valutazione in ordine alla inammissibilità parziale del ricorso; poiché la sentenza da atto della proposizione di ricorso avverso la prima concessione edilizia, di modo che “non si capisce perché mai la riproposizione delle medesime censure in occasione della impugnativa tempestiva della concessione in variante possa essere considerata un escamotage del ricorrente per introdurre, attraverso il secondo ricorso, censure che aveva in realtà già formulato con il primo”;

b1) error in iudicando, relativamente alla necessità di un piano di attuazione o strumento equipollente; ciò in quanto “il presupposto del lotto intercluso valeva al più ai fini dell’assentibilità del progetto per concessione diretta, indipendentemente dall’adozione di un piano secondario… e non poteva di certo valere come titolo per ottenere una deroga al limite massimo di cubatura e agli altri standarrds previsti dalla normativa secondaria”. Inoltre, “la variante aggrava i profili di illegittimità originari, comportando un innalzamento delle quote di imposta del fabbricato… e perciò un aumento di cubatura complessiva”;

c1) error in iudicando; irregolarità del procedimento; violazione artt. 3, co. 1 e 7 co. 1 l. n. 241/1990;

d1) error in iudicando; violazione degli standards di parcheggi pubblici; poiché l’atto con il quale la società costruttrice si obbliga a destinare ad uso pubblico una parte dei parcheggi realizzati ha un “carattere solo apparente e strumentale… dal momento che il detto piano seminterrato rimane di esclusiva proprietà della VE. senza che sia prevista alcuna forma di convenzionamento con il Comune che stabilisca modalità e condizioni di tale uso pubblico e disciplini diritti e facoltà di controllo dell’effettività di tale destinazione”;

e1) error in iudicando; violazione degli standards di verde pubblico, poiché l’art. 1 l. reg. n. 36/1987 disciplina una ipotesi diversa “che riguarda i piani particolareggiati e non le concessioni dirette”.

L’appellante ripropone inoltre, anche in questo caso, la domanda di risarcimento del danno.

4. Successivamente, in entrambi i giudizi:

– si sono costituiti i signori Ma. e Cr. Di. Vi., “in proprio e per quanto possa occorrere nella qualità di eredi del dott. Ad. Di. Vi.”, medio tempore deceduto e che aveva agito in giudizio nella qualità di loro procuratore generale;

– si è costituito il Comune di (omissis), che ha concluso per il rigetto degli appelli proposti, stante la loro infondatezza;

– si è costituita la società Ve. s.r.l., che ha concluso anch’essa per il rigetto degli appelli.

4.1. All’udienza pubblica di trattazione del 27 ottobre 2016 le cause sono state riservate in decisione.

DIRITTO

5. Gli appelli devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 70 c.p.a., stante la connessione soggettiva ed oggettiva (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2014 n. 36), per essere decisi con unica sentenza.

6. Con riferimento all’appello r.g. n. 1651/2010, il Collegio ritiene, innanzi tutto, inammissibile il primo motivo (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), proposto avverso quanto affermato dalla sentenza impugnata in ordine alla dedotta eccezione di irricevibilità per tardività.

E’ da precisare che lo stesso appellante afferma che la sentenza “non si pronuncia sul punto”, e pur tuttavia ritiene di dovere “sviluppare le proprie difese sulla questione, dovendo ritenere che essa faccia ancora parte della materia del contendere per essere rimasta impregiudicata nella sentenza gravata” (v. pag. 21 app.)

Orbene, il primo giudice non ha affatto pronunciato sull’eccezione, poiché, pur avendo affermato che l’eccezione stessa “sembrerebbe prima facie fondata, in quanto risulterebbe confermato per tabulas quanto dedotto dai resistenti, secondo i quali i ricorrenti fin dal febbraio 2003 si erano lamentati dei lavori con l’amministrazione comunale, che in risposta li aveva informati del regolare rilascio del titolo edilizio”, ha tuttavia ritenuto che “al fine di superare ogni dubbio circa la fondatezza dell’eccezione… si renderebbe necessario un supplemento istruttorio”, reso superfluo “a fronte della evidente infondatezza nel merito del ricorso in epigrafe”.

Ed infatti, l’esito della decisione, lungi dall’essere rappresentato da una pronuncia di irricevibilità, è costituito da una pronuncia di rigetto del ricorso per infondatezza.

Ne consegue che, non essendovi pronuncia sul punto, non vi è, di conseguenza, alcun relativo capo della decisione da appellare.

Né la questione è stata riproposta dalle parti appellate, posto che di essa tratta il solo Comune di (omissis) (v. memoria dep. il 16 maggio 2016, pagg. 8-10), ma al limitato fine di evidenziare l’infondatezza del motivo di appello.

Per le ragioni esposte, il primo motivo dell’appello r.g. n. 1651/2010, deve essere dichiarato inammissibile.

7.1. Tanto precisato, l’appello r.g. n. 1651/2010 deve essere, nel resto, respinto, stante la infondatezza degli ulteriori motivi proposti.

7.2. La questione centrale, ai fini della presente controversia, è rappresentata dalla qualificazione dell’intervento edilizio realizzato dalla società VE. s.r.l., intervento che il permesso di costruire (e la sentenza impugnata) ritengono di “ristrutturazione edilizia”, laddove l’appellante (in particolare con il secondo motivo di impugnazione: sub lett. b) dell’esposizione in fatto), ritiene invece consistere in una costruzione del tutto nuova (e dunque “soggetta al rispetto dei parametri urbanistici”), non essendovi stato il rispetto, quantomeno, della volumetria e della sagoma preesistente.

Più precisamente, la sentenza impugnata afferma che gli interventi di ristrutturazione edilizia, di cui agli artt. 3, co. 1, lett. d) e 10, lett. c), DPR n. 380/2001, “possono consistere anche nella modificazione del volume, delle altezze o della sagoma, pur richiedendo in tal caso, non una semplice DIA ma il rilascio di un titolo edilizio oneroso – così come è avvenuto nella fattispecie in esame”.

7.3. Come è noto, le definizioni in materia edilizia, ed in particolare la definizione di “ristrutturazione edilizia”, sono state soggette nel tempo ad interventi modificativi ed integrativi da parte del legislatore.

Quanto alla citata “ristrutturazione edilizia” (che rileva nella presente sede), il legislatore nazionale ha ad essa dedicato (riprendendo una anteriore definizione contenuta nel’art. 31, co. 1, lett. d) della l. n. 457/1978) l’art. 3, co. 1, lett. d) del Testo Unico dell’edilizia (DPR n. 380/2001), “aggiungendo” ulteriori riferimenti nell’art. 10, lett. c) del medesimo Testo Unico.

7.3.1. Orbene, l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

Già dal testo originario, dunque, erano presenti due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione del fabbricato preesistente, che, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.

A fronte di tale definizione, l’art. 10, nel disciplinare gli interventi “subordinati a permesso di costruire”, ricomprendeva tra questi (co. 1, lett. c): “gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”.

Orbene, il Collegio rileva come non vi sia contraddizione tra la prima norma (di definizione della ristrutturazione edilizia) e la seconda (relativa agli interventi soggetti a concessione edilizia), poiché il legislatore nazionale – a fronte delle due tipologie di ristrutturazione edilizia – non ha affatto escluso che quest’ultima (che, si ricordi, comporta la realizzazione di un organismo “in tutto o in parte diverso dal precedente”) possa comportare (anche) modifiche di volume o di sagoma, ma più precisamente ha escluso che possano aversi queste ultime modifiche solo nel caso di ristrutturazione caratterizzata da integrale demolizione e successiva ricostruzione del fabbricato, unico caso in cui è richiesta la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”.

7.4. Il successivo DPR 27 dicembre 2002 n. 301 ha apportato alla definizione alcune modifiche, di modo che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”.

Come è dato osservare, con il nuovo testo il legislatore abbandona sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione”, non potendo quest’ultimo essere più ribadito una volta escluse le caratteristiche ora riportate.

A fronte della modifica della definizione, il legislatore è intervenuto anche sull’art. 10, co. 1, lett. c), prevedendo la necessità del permesso di costruire per: “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”.

Ancora una volta, la lettura delle due disposizioni rende le stesse di non difficile coordinamento: la nuova disciplina – una volta che, con l’intervento correttivo, si è rinunciato (per la seconda delle due tipologie di ristrutturazione), alla esigenza della “fedele ricostruzione di un fabbricato identico” – estende la necessità del permesso di costruire a tutti i casi in cui si realizzi un fabbricato “in tutto o in parte diverso dal precedente”, sia nel caso di integrale demolizione (nel qual caso resta ferma la necessaria identità di volume e di sagoma), sia nel caso in cui non vi sia demolizione e – come si è già detto – possono esservi (nel rispetto della disciplina urbanistico-edilizia), modifiche di volume, di sagoma, di prospetti o superfici.

7.5. In definitiva, tenendo presente che, sotto la unitaria definizione di “ristrutturazione edilizia” sono ricomprese due distinte ipotesi (il cui elemento basilare di differenza è dato dalla integrale demolizione del fabbricato preesistente), il legislatore nazionale precisa in quali ipotesi di ristrutturazione è necessario, ai fini della legittimità dell’intervento, il permesso di costruire:

– per il DPR n. 380/2001, nel testo originario, il permesso di costruire è necessario tutte le volte che vi siano “aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”;

– per il medesimo DPR (come modificato dal DPR n. 301/2002), il permesso di costruire è necessario per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso”.

Come è evidente, le due distinte disposizioni non comportano affatto due diverse (e contraddittorie) definizioni di “ristrutturazione edilizia”, ma – posto che vi sono due distinti tipi di ristrutturazione, e che la loro definizione è data dall’art. 3, co. 1, lett. d)-, il successivo art. 10, co. 1, lett. c) – lungi dall’incidere sulla predetta definizione – indica i casi in cui, tra quelli innanzi definiti, occorre il permesso di costruire.

7.6. Per completezza argomentativa (trattandosi di sopravvenienze normative non applicabili ratione temporis al caso in esame), è appena il caso di ricordare che il legislatore è nuovamente intervenuto sulle disposizioni in esame.

7.6.1. Per effetto della modifica introdotta dall’art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, sono ora “interventi di ristrutturazione edilizia”:

“gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente”.

Alla luce della nuova modifica, vi sono ora tre distinte ipotesi di intervento rientranti nella definizione di “ristrutturazione edilizia”, che possono portare “ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”:

– la prima, non comportante demolizione del preesistente fabbricato e comprendente (dunque, in via non esaustiva) “il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”;

– la seconda, caratterizzata da demolizione e ricostruzione, per la quale è richiesta “la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica” (ed in questo caso, rispetto al testo previgente, non è più richiesta l’identità di sagoma);

– la terza, rappresentata dagli interventi “volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”.

Inoltre, qualora la seconda e la terza delle ipotesi innanzi indicate riguardino immobili sottoposti a vincoli di cui al d.lgs. n. 42/2004, potrà parlarsi di ristrutturazione edilizia solo in presenza, nell’immobile ricostruito, della identità di sagoma dell’edificio preesistente.

Per effetto della lett. c) del precitato articolo 30, co.1, anche l’art. 10, co. 1, lett. c) del DPR n. 380/2001 è stato modificato, di modo che è necessario il permesso di costruire per “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 e successive modificazioni”.

7.6.2. Infine, con modifica introdotta dall’art. 17, co. 1, lett. d), d.l. 12 settembre 2014 n. 133, conv. in l. 11 novembre 2014 n. 164, alla necessità di permesso di costruire per i casi in cui il nuovo fabbricato comporti anche “aumento di unità immobiliari” e “modifica del volume”, si è sostituita la più limitata ipotesi di “modifiche della volumetria complessiva degli edifici” (eliminando, dunque, il caso dell’aumento delle unità immobiliari).

E’ appena il caso di osservare che il legislatore, in sede di elencazione delle ipotesi di ristrutturazione edilizia con necessità di permesso di costruire, ha ricompreso anche quella comportante modifiche di sagoma di edifici vincolati ex d.lgs. n. 42/2004, ipotesi da riferirsi ai soli casi in cui la ristrutturazione riguardi edifici vincolati, ma senza abbattimento, poiché, in tale ultima ipotesi, ai sensi del precedente art. 3, co. 1, lett. d), si fuoriesce dalla definizione di “ristrutturazione edilizia”.

In questo senso si è assestata la giurisprudenza penale (cfr. da ultimo Cass. pen., sez. III, 21 luglio 2015, n. 31618), secondo la quale, a seguito della riforma del 2014, è stata ampliata la categoria degli interventi qualificabili in termini di manutenzione straordinaria (per i quali non è più necessario il permesso di costruire con tutte le conseguenze penali del caso), ed è stata al contempo e coerentemente ridotta la categoria della ristrutturazione edilizia, caratterizzata ora da interventi edilizi che alterano la volumetria complessiva e l’originaria destinazione d’uso.

8. La giurisprudenza amministrativa ha analizzato la tipologia della “ristrutturazione edilizia” (anche al fine di distinguerla dalla ipotesi di nuova costruzione, di cui alla successiva lett. e) dell’art. 3, co. 1 DPR n. 380/2001), tenendo innanzi tutto presenti le distinte ipotesi di ristrutturazione indicate dal legislatore.

In generale, si è affermato che la ristrutturazione edilizia si caratterizza per la diversità dell’organismo edilizio prodotto dall’intervento di trasformazione rispetto al precedente (Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2016 n. 4267 e 27 aprile 2016 n. 1619; sez. V, 12 novembre 2015 n. 5184) e che essa si distingue dalla nuova costruzione perché mentre quest’ultima presuppone una trasformazione del territorio, la ristrutturazione è invece caratterizzata dalla preesistenza di un manufatto, in quanto tale trasformazione vi è in precedenza già stata (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 12 maggio 2014 n. 2397; 6 dicembre 2013 n. 5822; 30 marzo 2013, n. 2972).

E si è altresì precisato come siano rinvenibili, nell’ambito del citato art. 3, co. 1, lett. d) – almeno fino alla novella del 2013 – due distinte ipotesi di ristrutturazione edilizia:

a) quella contemplata dalla prima parte della norma (c.d. intervento conservativo o risanamento conservativo o restauro conservativo), che può comportare anche l’inserimento di nuovi volumi o modifiche della sagoma, nel qual caso abbisogna del permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2014, n. 2194; sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060);

b) quella (c.d. intervento ricostruttivo) attuata mediante demolizione e ricostruzione, nel rispetto del volume e della sagoma dell’edificio preesistente (Cons. Stato, sez. V, 5 dicembre 2014 n. 5988).

Anche alla luce di quanto innanzi esposto, giova precisare che è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta – almeno fino alla novella del 2013 – (oltre alla preesistenza certa del fabbricato identificabile nella sue componenti strutturali, c.d. demoricostruzione, su cui v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 5 dicembre 2016, n. 5106), identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 7 aprile 2015 n. 1763; 9 maggio 2014 n. 2384; 6 luglio 2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 23 aprile 2014, n. 2060; sez. IV, 30 maggio 2013 n. 2972; 12 febbraio 2013 n. 844; in termini Cass. civ., sez. un., 19 ottobre 2011, n. 21578).

La giurisprudenza ha tuttavia precisato, in talune ipotesi:

c) per un verso, che la ristrutturazione è possibile anche nei casi in cui, pur non portando essa ad una ricostruzione “fedele” del preesistente (non più richiesta dopo il DPR n. 301/2002), si mostri però rispettosa della volumetria e della sagoma della costruzione preesistente (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 12 maggio 2014 n. 2397; id., sez. IV, 30 marzo 2013, n. 2972; sez. IV, 29 maggio 2014 n. 2781, che indica la necessità di rispetto delle linee essenziali della sagoma);

d) per altro verso, che occorre comunque verificare quanto disposto, nel rispetto delle disposizioni di legge, dalle specifiche disposizioni regolamentari edilizie (Cons. Stato, sez. IV, 9 maggio 2014 n. 2384).

9. Nel caso di specie, la prima concessione edilizia n. 8016/2002, riguarda la riqualificazione edilizia mediante ristrutturazione e sostituzione edilizia del complesso immobiliare cd. ex Mo. legnami, intervento che non comporta la integrale demolizione delle preesistenze, come si evince da quanto riportato dallo stesso appellante (che cita sul punto la relazione prof. Presicci, secondo il quale “nelle relazioni e nei disegni non è mai dichiarata la completa demolizione e ricostruzione…”. (v. pag. 29 app.).

L’intervento è ubicato in zona B, sottozona b3) del Comune di (omissis), dove, ai sensi dell’art. 7 delle NTA del PRG – rimasto confermato nella sua validità e dunque necessariamente applicabile alla fattispecie per cui è causa – è ammessa tra l’altro la riqualificazione edilizia mediante la sostituzione di fabbricati preesistenti con altri di migliore livello architettonico e funzionale, con conservazione dei volumi edilizi, in ogni caso nel rispetto di un’altezza massima non eccedente 14, 5 m.; inoltre non è richiesto un indice volumetrico di 3 mc/mq (come erroneamente ritenuto dalla parte appellante), espressamente stabilito per la sola zona B2 (come si dirà meglio in prosieguo al § 10.3.).

Tali argomenti sono ex se dirimenti ai fini del rigetto del gravame.

9.1. Orbene, pur ritenendosi applicabile ratione temporis all’intervento de quo il primo testo dell’art. 3, co. 1, lett. d) DPR n. 380/2001, non può concordarsi, alla luce delle considerazioni innanzi esposte, con quanto sostenuto dall’appellante, secondo il quale la ristrutturazione edilizia richiede “fedele riproduzione di quella preesistente e (sia) identica quanto a sagoma, volume, area di sedime e caratteristiche dei materiali” (pag. 25 app.), posto che tale esigenza è normativamente richiesta (dall’originario testo della disposizione) solo per le ristrutturazioni caratterizzate da integrale demolizione e ricostruzione; così come – contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante: v. pag. 28 app.), il rispetto del volume e della sagoma preesistenti è richiesto – dopo il DPR n. 301/2002 – solo nel medesimo caso di ristrutturazione ricostruttiva.

Né è possibile interpretare l’art. 10 DPR n. 380/2001 come norma volta a consentire “soltanto incrementi volumetrici modesti o modeste modifiche della sagoma”, posto che tale disposizione, come si è innanzi osservato, non incide sulla qualificazione della ristrutturazione edilizia, bensì individua, tra i vari tipi di essa, quali siano quelli da sottoporre a permesso di costruire.

Ovviamente, le considerazioni che precedono riguardano la legittimità del permesso di costruire rilasciato, esulando dal presente giudizio ogni verifica di corrispondenza tra quanto assentito e quanto realizzato, oggetto non già di potere autorizzatorio bensì di potere di controllo del Comune.

Da quanto esposto consegue che l’intervento di cui al permesso di costruire n. 8016/2002 è da qualificarsi come di “ristrutturazione edilizia”, in ciò condividendo, con le precisazioni fin qui effettuate (e con i limiti indicati), quanto affermato dalla sentenza impugnata, con conseguente infondatezza e reiezione del secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto).

10. Anche gli ulteriori motivi di appello sono infondati.

10.1. Ed infatti, quanto al terzo motivo (sub c) dell’esposizione in fatto), per un verso non può che ribadirsi la possibilità di aumento di volumetria anche nelle ipotesi di ristrutturazione edilizia (non caratterizzata da integrale demolizione dell’immobile), nei sensi innanzi precisati; per altro verso non risulta evidenziata (al di là della dedotta astratta incompatibilità dell’aumento di volumetria con la ristrutturazione edilizia) l’illegittimità dell’aumento stesso (a fronte di quanto affermato dal Comune di (omissis) – v. pag. 13 memoria dep. 16 maggio 2016 – circa un contenimento del volume assentito nell’ambito del preesistente).

10.2. Quanto al quarto motivo (sub lett. d) dell’esposizione in fatto), occorre richiamare quanto affermato dalla Corte di Appello di Roma, sez. IV, con sentenza 11 luglio 2014 n. 4685, in atti, secondo la quale (pag. 6), sulla base delle risultanze peritali, è riscontrata “la evidenziata conservazione degli stessi allineamenti e distacchi del preesistente fabbricato in presenza del quale correttamente è stata esclusa la configurabilità di una nuova costruzione e affermato il diritto, anche in seguito alla ristrutturazione, di mantenere le medesime posizioni e distanze”. Inoltre, in sentenza si afferma la “ritenuta corretta interpretazione ed inapplicabilità delle norme regolamentari in materia di distanze”, sulla base della perizia dell’arch. Ro. e della documentazione ivi richiamata.

10.3. Quanto al quinto motivo di appello (sub lett. e) dell’esposizione in fatto), occorre osservare, per un verso, che l’intervento è da qualificare come di ristrutturazione edilizia e, per altro verso, in ciò condividendo quanto affermato dalla sentenza impugnata, che il superamento del limite di 3 mc/mq risulta legittimo pur senza strumento urbanistico attuativo, stante la natura di “lotto intercluso” di quello relativo all’intervento (circostanza non fattualmente contestata dall’appellante), e tenuto conto di quanto previsto per la zona B3 del PRG di (omissis).

10.4. Quanto al sesto motivo di appello (sub lett. f) dell’esposizione in fatto), occorre osservare come, alla luce delle considerazioni sin qui esposte, non sussiste il dedotto vizio di difetto di motivazione del provvedimento impugnato, né assumono rilevanza – anche con riguardo a quanto statuito dall’art. 21-octies l. n. 241/1990 – le violazioni procedimentali di tipo formale, afferenti al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento o alla designazione del responsabile del procedimento.

11. Le ragioni innanzi esposte sorreggono anche la declaratoria di parziale improcedibilità e il rigetto per infondatezza dell’appello n. 1650/2010 r.g., proposto avverso la sentenza n. 2308/2009 del TAR per il Lazio, nei sensi di seguito esposti.

11.1. Quanto al primo motivo di appello (sub lett. a1) dell’esposizione in fatto) – con il quale si contrasta la statuizione di inammissibilità delle censure riproposte con il secondo ricorso avverso la concessione in variante (poiché, secondo il I giudice, esse costituirebbero tardiva proposizione di censure che andavano invece proposte con il primo ricorso) – il Collegio rileva come, in ogni caso, per effetto della reiezione del ricorso proposto avverso il primo permesso di costruire, tale motivo – concernente “censure analoghe a quelle già proposte avverso la concessione, poiché del tutto analoghi erano alcuni profili di illegittimità dei due provvedimenti” (censure così qualificate all’appellante: v. pagg. 14-15 app.) – prima ancora che infondato, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

11.2. Quanto al secondo ed al terzo motivo di appello (sub lett. b1) e c1) dell’esposizione in fatto), relativi, rispettivamente, alla necessità di un piano di attuazione o strumento equipollente, anche con riferimento al permesso di costruire in variante, nonché a vizi del procedimento, deve rilevarsene l’infondatezza, alla luce di quanto già esposto con riferimento al quinto ed al sesto motivo (sub lett. e) ed f) dell’esposizione in fatto), dell’appello r.g. n. 1651/2010).

11.3. Anche il quarto motivo di appello (sub lett. d1) è infondato, attesa l’esistenza di un atto d’obbligo circa la destinazione all’uso pubblico da dare al parcheggio, del quale l’appellante lamenta, senza ulteriori argomentazioni, un presunto “carattere solo apparente e strumentale”. Né rilevano, ai fini della verifica di legittimità del titolo autorizzatorio edilizio, la specifica disciplina delle “modalità e condizioni di tale uso pubblico”.

11.4. Infine, è infondato anche l’ultimo motivo di appello (sub lett. e1) dell’esposizione in fatto), posto che la destinazione a rampa di accesso ad un parcheggio ad uso pubblico di una porzione di suolo destinato a verde pubblico da uno strumento urbanistico di attuazione, non contrasta con la destinazione di zona, né costituisce asservimento di tale area di sedime all’intervento del privato.

12. La parziale declaratoria di inammissibilità del primo dei due appelli proposti e la parziale declaratoria di improcedibilità del secondo, nonché il rigetto nel resto di ambedue i gravami comporta anche il rigetto delle riproposte domande di risarcimento del danno.

13. Stante la natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli proposti (nn. 1650/2010 e 1651/2010):

a) riunisce gli appelli;

b) dichiara in parte inammissibile e in parte infondato l’appello n. 1651/2010 r.g., nei sensi di cui in motivazione;

c) dichiara in parte improcedibile e in parte infondato l’appello n. 1650/20210 r.g., nei sensi di cui in motivazione;

d) compensa tra le parti le spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli – Presidente

Andrea Migliozzi – Consigliere

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore

Leonardo Spagnoletti –