Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 12 novembre 2015, n. 5161. Agli effetti eventualmente lesivi delle posizioni giuridiche dei terzi prodotti dalla dichiarazione di inizio attività ha ammesso la tutela dei controinteressati configurando uno strumento di tutela che sia compatibile con la natura privatistica della D.I.A. costituito, in particolare, da un’azione di accertamento autonomo che il terzo può esperire per veder acclarata la insussistenza dei presupposti che legittimano lo svolgimento dell’attività sulla scorta di una semplice denuncia , ai sensi dell’art. 31 commi 1,2 e 3 del dlgs n. 104/2010. Peraltro, in ossequio alla regola della certezza dei rapporti giuridici, occorre che detta azione sia rispettosa del termine decadenziale entro cui attivarsi giudizialmente e al riguardo occorre fare riferimento ai principi vigenti in tema di decorrenza del termine per impugnazione dei titoli edilizi, con l’individuazione del relativo dies a quo. Nel caso di presentazione di D.I.A. il termine decadenziale per proporre azione di accertamento inizia a decorrere dal momento in cui il controinteressato ha avuto piena conoscenza della dichiarazione di inizio attività in base alla quale l’intervento viene realizzato

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione IV

sentenza 12 novembre 2015, n. 5161

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE QUARTA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3287 del 2014, proposto da:

Fa.Vi., Ma.Fi., rappresentati e difesi dagli avv.ti Ga.Pa. ed altri, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, viale (…);

contro

Al.Ca., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Mo., con domicilio eletto presso l’avv. Gi.Co. in Roma, Via (…); Comune di Lissone;

nei confronti di

Ma.Vi., Ci.Vi.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 00585/2014, resa tra le parti, concernente accertamento legittimità titoli edilizi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Al.Ca.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2015 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Sa. e Mo.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il sig. Ma.Vi. presentava al Comune di Lissone due D.I.A in relazione ad un progettato intervento di demolizione e ricostruzione di un complesso immobiliare sito in via (…), l’una in data 2/5/2012 , l’altra , integrativa della precedente, in data 25/7/2012 .

L’ing. Al.Ca., proprietario di un’area posta ai confini con quella oggetto degli interventi di cui alla due dichiarazioni di inizio attività, con nota del 18 febbraio 2013 sollecitava il suindicato Comune ad esercitare le verifiche previste dall’art.19 della legge n. 241/90 e in particolare ad attivare il procedimento volto ad accertare ai sensi dell’art.38 coma 2 bis del DPR n. 380 /2001 la inesistenza dei presupposti per la formazione della d.i.a con l’applicazione delle relative sanzioni .

L’Amministrazione comunale con nota prot. n. 11383 del 15 marzo 2013 dava riscontro alla istanza del Ca., respingendo in sostanza le osservazioni dell’esponente e tale provvedimento veniva impugnato con apposito ricorso giurisdizionale dall’interessato innanzi al Tar della Lombardia.

Successivamente, il Ca. con istanza del 30 aprile 2015 sollecitava il Comune all’esercizio del potere di verifica con l’avvio di un procedimento ex art.38 comma 2 bis citato in relazione alla DIA del 25/7/2012 e anche tale seconda istanza veniva riscontrata negativamente dall’Amministrazione comunale con nota prot. n. del 22/5/2013, provvedimento avverso il quale veniva presentato atto di motivi aggiunti.

L’adito Tribunale amministrativo lombardo con sentenza n.5851/2013 accoglieva il proposto gravame , con l’annullamento dei gravati provvedimenti.

I sig.ri Vi. – Fo. hanno impugnato tale decisum, deducendone la erroneità per i seguenti motivi:

1) inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado nonché dei motivi aggiunti in quanto tardivamente proposti ;

2) violazione dell’art.19 comma 6 ter della legge n.241/90 e del termine decadenziale per l’accertamento della insussistenza dei presupposti di eseguibilità dell’intervento oggetto di denuncia di inizio attività edilizia

3) violazione ed erronea applicazione dell’art.19 comma 6 ter legge n.241/90 e del termine decadenziale per l’accertamento della insussistenza dei presupposti per la eseguibilità dell’intervento oggetto di denuncia di inizio di attività edilizia sotto altro profilo. Violazione dell’art.41 comma 2 dlgs n. 104/2010;

4) violazione ed erronea applicazione dell’art.10 comma 6 ter legge n.241/90 e del termine decadenziale per l’accertamento della insussistenza dei presupposti per la eseguibilità dell’intervento oggetto di denuncia di inizio attività edilizia sotto ulteriore profilo.

Si è costituito in giudizio con controricorso l’originario ricorrente ng. Ca. che ha contestato la fondatezza dell’appello di cui ha chiesto la reiezione.

Le parti hanno poi prodotto corpose memorie difensive, anche in replica a sostegno delle rispettive tesi .

All’udienza pubblica del dell’8 ottobre 2015 la causa è stata introitata per la decisione

DIRITTO

L’appello qui proposto merita positivo apprezzamento in relazione alla fondatezza dei primi due motivi di gravame con cui viene eccepita la inammissibilità per tardività del ricorso di prime cure proposto dall’ing. Ca..

Appare utile qui richiamare gli elementi di fatto che contrassegnano la vicenda e aventi una loro specifica rilevanza ai fini della definizione della presente controversia.

In data 2 maggio 2012 veniva presentata dai sigg.ri Vi. una d.i.a perla ristrutturazione dell’edificio di via (…) confinante con l’area dell’attuale appellato, pratica edilizia che veniva sospesa ( rectius dichiarata non procedibile ) dal dirigente del Settore Pianificazione del Territorio con nota del 4/7/2012 ; dopodiché in data 25 luglio 2012 venivano presentate a cura degli interessati delle modifiche alla Dia originariamente presentata a mezzo di altra D.I.A e nella stessa data l’ing. Ca. con istanza prot. n. 25429 chiedeva l’accesso agli atti che veniva accordato il giorno dopo.

Quindi in data 23/8/2012 veniva presentata dal sig. Vi. una relazione tecnico- urbanistica cui faceva seguito in data 27/8/2012 il provvedimento a cura del Dirigente l’ufficio Pianificazione del Territorio prot. n. 28390 con cui era revocata la improcedibilità della DIA in precedenza adottata dallo stesso dirigente

Successivamente con istanza del 3 novembre 2012 l’ing. Ca. chiedeva nuovamente l’accesso agli atti relativi alle opere edilizie per cui è causa e tale domanda veniva riscontrata positivamente dal Comune con nota del 4 novembre 2012 ( prot. n. 42539).

Quindi con le note del 18 febbraio 2013 e 30 aprile 2013 il Ca. lamentava la non regolarità delle presentate D.I.A., con richiesta di intervento tutorio da parte del Comune, cui faceva seguito l’impugnazione a cura dell’interessato degli atti comunali, già indicati nella narrativa del “fatto” di riscontro negativo delle due istanze di sollecito all’esercizio dei poteri di verifica

Orbene, alla luce degli elementi fattuali della vicenda, come sopra indicati, secondo la scansione temporale degli avvenimenti via via succedutisi, si deve dedurre con riferimento alla tipologia dei titoli edilizi qui in rilievo, la tardività delle impugnative ( ricorso originario e successivi motivi aggiunti di primo grado ) proposte dal Ca..

Secondo un noto orientamento giurisprudenziale, qui pienamente condiviso, intervenuto in ordine alla natura giuridica dell’istituto della D.I.A. , la denuncia di inizio attività è un atto soggettivamene e oggettivamente privato, alla cui presentazione può seguire da parte della P.A. un silenzio di tipo significativo che produce l’effetto di precludere all’Amministrazione l’esercizio del potere inibitorio ( Ad. Pl. sent 29 febbraio 2011 n.15).

La stessa giurisprudenza in relazione agli effetti eventualmente lesivi delle posizioni giuridiche dei terzi prodotti dalla dichiarazione di inizio attività ha ammesso la tutela dei controinteressati ( Cons. Stato Ad. Pl. N.15/2011 già citata; Cons. Stato Sez. IV 15/12 2011 n. 6614 ) configurando uno strumento di tutela che sia compatibile con la natura privatistica della D.I.A. costituito, in particolare, da un’azione di accertamento autonomo che il terzo può esperire per veder acclarata la insussistenza dei presupposti che legittimano lo svolgimento dell’attività sulla scorta di una semplice denuncia , ai sensi dell’art. 31 commi 1,2 e 3 del dlgs n. 104/2010 ( Cons.Stato Sez. IV 26/7/2012 n. 4255).

Peraltro, in ossequio alla regola della certezza dei rapporti giuridici, occorre che detta azione sia rispettosa del termine decadenziale entro cui attivarsi giudizialmente e al riguardo occorre fare riferimento ai principi vigenti in tema di decorrenza del termine per impugnazione dei titoli edilizi, con l’individuazione del relativo dies a quo .

Nel caso di presentazione di D.I.A. il termine decadenziale per proporre azione di accertamento inizia a decorrere dal momento in cui il controinteressato ha avuto piena conoscenza della dichiarazione di inizio attività in base alla quale l’intervento viene realizzato ( Cons. Stato Sez. IV 6/12/2013; Cons. Stato Sez. VI 9/2/2009 n. 717 ) e se così è, l’ing. Ca. ha attivato la contestazione giudiziale volta ad invalidare i titoli edilizi per cui è causa tardivamente.

Invero, l’attuale appellato in data 26 luglio 2012 ha avuto accesso agli atti relativi al progettato intervento edilizio sulla proprietà Vi. e ha quindi preso conoscenza della D.I.A: del 25/7/2012 sicché in base alla regola processuale sopra ricordata era tenuto a presentare ricorso giurisdizionale entro sessanta giorni dalla prima delle suddette date e cioè entro il 9 novembre 2012 e ciò non è stato fatto.

L’inosservanza del termine decadenziale di impugnazione è rilevabile anche con riferimento all’avvenuta conoscenza degli atti relativi al progettato intervento dei Vi., come avvenuta a mezzo di accesso ai documenti accordato in favore dell’ing. Ca. in data 4 novembre 2012 : ma anche in questa circostanza è stato infruttuosamente fatto decorrere il termine di sessanta giorni ( scadente il 2 febbraio 2013) , laddove l’interessato ha proposto ricorso giurisdizionale solo in data 29 aprile 2013 e cioè ben oltre il termine perentorio entro cui fa valere le proprie ragioni .

Di qui la inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio ( e a maggior ragione dei motivi aggiunti ) come fondatamente dedotto dall’appellante con il primo motivo di gravame.

La tardività dell’azione giurisdizionale come attivata dal Ca. è rilevabile anche sotto altro profilo ( fatto valere dalla parte appellante col secondo mezzo di gravame ) , attinente all’applicazione dell’art.19 comma 6 ter della legge n.241/90 recante la possibilità per il terzo che si assume leso dalla D.I.A. di sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione.

Parte interessata ( l’ing. Ca. ) si è avvalso, come già accennato in fatto , di tale possibilità con l’istanza- esposto del 18 febbraio 2013, ma anche qui lo ha fatto tardivamente.

In primo luogo occorre far presente che la possibilità di “sollecitazione” di cui al citato comma 6 ter dell’art.19 della legge n.241/90 non esclude che il terzo possa e debba esperire autonoma azione dia accertamento nel termine decadenziale dall’avvenuta conoscenza della pratica edilizia ( e nella specie tale azione non è stata attivata nei termini prescritti ).

Inoltre , fermo restando che la Pubblica Amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi in maniera esplicita sulla istanza diretta a sollecitare l’esercizio di autotutela ( la norma de qua parla peraltro di esercizio di verifiche spettanti e non di esercizio di autotutela ) trattandosi di manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa ( Cons. Stato Sez. IV 26/8/2014 n. 4309; idem 7/7/2014 n. 3426), il potere di sollecitazione del terzo non è da intendersi come esercitabile ad libitum, bensì rimane assoggettato al rispetto del termine di decadenza decorrente dalla conoscenza della D.I.A , coincidente , nella specie col 4 novembre 2012, giorno di accesso agli atti da parte dell’ing. Ca. : di qui la tardività dell’istanza di sollecito datata 18 febbraio 2013.

Ne deriva che erroneamente il Tar ha omesso di rilevare la inammissibilità del gravame di primo grado , il che doveva precludere la disamina di ogni questione di merito ivi sollevata.

Il decisum del primo giudice va perciò riformato in accoglimento delle assorbenti censure di cui al primo e secondo mezzo d’appello.

Le spese del doppio grado del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, dichiara inammissibili il ricorso instaurativo del giudizio di primo grado e i successivi motivi aggiunti.

Condanna la parte appellata al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio che si liquidano complessivamente in euro 4.000,00 ( quattromila//00 ) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi – Presidente

Nicola Russo – Consigliere

Fabio Taormina – Consigliere

Andrea Migliozzi – Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo – Consigliere

Depositata in Segreteria il 12 novembre 2015.