Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 3 ottobre 2016, n. 4054

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Le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 3 ottobre 2016, n. 4054

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 924 del 2016, proposto da An. Pi., rappresentata e difesa dall’Avvocato En. Ac. (C.F. (omissis)), domiciliato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
contro
Azienda Sanitaria Locale di (omissis), in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Ca. Pe. (C.F. (omissis)), con domicilio eletto presso l’Avvocato Ar. Pl. in Roma, via (…);
nei confronti di
Gi. Ma. ed altri, controinteressati non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 05688/2015, resa tra le parti, concernente l’appello avverso la sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – selezione interna per il conferimento di incarichi di direttore delle UU.OO.CC. Ser.T.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di (omissis);
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, c.p.a.;
relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016 il Consigliere Massimiliano Noccelli e udito per l’Azienda Sanitaria Locale di (omissis) l’Avvocato Ca. Pe.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, dott.ssa An. Pi., dirigente medico alle dipendenze dell’Azienda Sanitaria Locale di (omissis) (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) con funzioni di direttore f.f. presso l’Unità Operativa Complessa di (omissis), ha partecipato alla selezione interna indetta dalla stessa Azienda, ai sensi dell’art. 18 del CCNL 8 giugno 2000 e s.m., per il conferimento di incarichi di sostituzione di direttore delle UU.OO.CC. Ser.T. (servizio recupero tossicodipendenze) di (omissis), (omissis) e (omissis), collocandosi al sesto posto, posizione non utile per l’attribuzione dell’incarico.
1.1. Avverso la delibera n. 32 del 12 gennaio 2015, con la quale l’Azienda ha recepito le valutazioni della Commissione, e contro gli atti presupposti e successivi l’interessata ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, lamentando l’illegittimità del punteggio assegnatole, chiedendo l’annullamento di questi e il conseguente risarcimento dei danni.
1.2. Con successivi motivi aggiunti la ricorrente ha esteso la domanda di annullamento al verbale n. 4 del 23 marzo 2015, nella parte in cui la Commissione, pur dopo il riesame del punteggio in precedenza assegnatole (e passato da 12,6960 a 13,1600) l’ha confermata al sesto posto.
1.3. Con secondi motivi aggiunti la ricorrente ha censurato, altresì, i verbali nn. 1, 2, 3 e 4, nella parte in cui sono stati assegnati i punteggi ai dottori Gi. Ma.ed altri.
1.4. Nel primo grado di giudizio si è costituita l’Azienda, per resistere al ricorso, di cui ha eccepito l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, e comunque l’infondatezza nel merito.
2. Il T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 5688 del 7 dicembre 2015, ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’interessata, lamentandone l’erroneità per aver essa declinato la giurisdizione, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.
2.2. Si è costituita l’Amministrazione appellata per resistere al ricorso.
2.3. Nella camera di consiglio dell’8 settembre 2016 il Collegio, sentito il difensore dell’Azienda appellata, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello è infondato e va respinto.
3.1. L’odierna appellante, denunciando l’error in iudicando relativo al difetto di giurisdizione, assume che, secondo il consolidato orientamento delle Sezioni Unite, apparterebbe alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia concernente il provvedimento di conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del d.lgs. n. 502 del 1992, solo allorquando si possa escludere che la procedura per il conferimento di detto incarico abbia natura concorsuale.
3.2. A tal fine occorrerebbe indagare se nella disciplina per il conferimento dell’incarico di dirigente medico siano presenti elementi idonei a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, come quella in esame.
3.3. E tali elementi che indurrebbero a ritenere integrata una procedura concorsuale, deduce l’appellante, nel caso di specie indubbiamente sussisterebbero in quanto:
a) il Direttore Generale ha appositamente costituito una Commissione di concorso per la valutazione e l’esame della domande di partecipazione dei candidati alla copertura dell’incarico, procedendo alla valutazione delle stesse sulla base dei criteri valutativi di cui alla deliberazione n. 738 del 2014 con la pubblicazione di un apposito bando con la “griglia di valutazione”;
b) tale attività si è concretizzata nell’analisi di ogni singolo titolo e nell’assegnazione del relativo voto, con compilazione di schede riepilogative della valutazione dei curricula, con attribuzione di punteggi per ciascun candidato, suddivisi in titoli di carriera, accademici e di studio, pubblicazioni, attività formativa e professionale con totale generale, secondo una valutazione di carattere ampliamente discrezionale;
c) l’elenco dei nominativi, ciascuno indicato con il relativo punteggio, è stato formalmente tradotto in una graduatoria approvata con delibera del D.G. poi utilizzata dal Direttore Generale ai fini del contestato affidamento, disposto non sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario demandata alla sua responsabilità manageriale, ma sulla base della “graduatoria” stessa siccome compilata dalla Commissione all’esito del concorso.
3.4. Ne discenderebbe che erroneamente il T.A.R. avrebbe declinato la giurisdizione al cospetto di una procedura concorsuale, ancorché atipica.
4. Ritiene questo Collegio, nonostante la presenza di precedenti giurisprudenziali non univoci sul punto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 24 marzo 2014, n. 1402), che la tesi dell’appellante non possa essere condivisa.
5. Occorre a questo riguardo qui richiamare e ribadire l’orientamento affermato dalla Sezione nella sentenza n. 5693 del 16 dicembre 2015.
5.1. La stessa appellante deve riconoscere che nel caso di specie non abbiano avuto luogo vere e proprie prove (scritte ed orali), quali espressioni di una procedura concorsuale nella sua essenza di ponderazione comparativa delle qualità professionali o delle conoscenze tecniche dei singoli candidati.
5.2- È mancata, in altri termini, una autentica procedura selettiva con attribuzione di un giudizio, ancorché numerico, a ciascuno di essi sulla base di una specifica e apposita prova quale, appunto, saggio di tali qualità o conoscenze, ma è stata solo svolta la valutazione dei curricula, seppure alla base di criteri predefiniti e con compilazione di schede riepilogative, all’esito della quale la Commissione, assegnati dei punteggi, ha stilato un elenco degli idonei alla selezione, poi approvato dal Direttore Generale.
5.3. Quello idoneativo è un giudizio, espresso dall’Azienda per il tramite della Commissione in termini numerici o anche con giudizi sintetici, sulla potenziale capacità del candidato, più o meno spiccata, a rivestire l’incarico dirigenziale e non certo il prodotto di una ponderazione valutativa, relativa al suo bagaglio di conoscenze teoriche, all’esito di una autentica procedura selettiva articolata in specifiche prove e vertente su singole materie.
5.4. Ciò ha chiarito, del resto, anche la Corte di Cassazione, ritenendo indubbio che, quando si sia di fronte, come in questo caso, ad una procedura che approdi ad una rosa di idonei, «le controversie attinenti ad una procedura di selezione “idoneativa” e “non concorsuale” avviata da una ASL per il conferimento di un incarico dirigenziale (nella specie di dirigente di struttura complessa), aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, appartengano alla giurisdizione del giudice ordinario» (Cass., Sez. Un., 3 febbraio 2014, n. 2290).
5.5. Difetta, infatti, la caratteristica essenziale del concorso, quale mezzo di reclutamento a pubblici impieghi, ossia la selezione dei candidati più capaci e meritevoli mercé il superamento di prove appositamente preordinate a farne emergere le qualità, affinché siano graduati in ordine decrescente di merito e, su questa base, avviati all’impiego.
5.6. Al contrario il conferimento degli incarichi in questione è effettuato nell’ambito di una rosa individuata dalla Commissione che, però, non opera una valutazione comparativa dei candidati e non redige una graduatoria di merito, stricto sensu intesa, ma esprime solo un giudizio d’idoneità, nel senso sopra chiarito, e come ben si evince, del resto, dall’art. 15-ter, comma 2, primo periodo, del d.lgs. n. 502 del 1992, da leggersi in coerenza con il combinato disposto dell’art. 19 e dell’art. 26, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Cons. St., sez. III, 13 aprile 2011, n. 2293).
5.7. La controversia in oggetto rientra dunque, a pieno titolo, nella previsione dell’art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2001, laddove questo devolve alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie del pubblico impiego, incluse quelle concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, a maggior ragione ove si tratti di incarichi dirigenziali delle Aziende Sanitarie Locali, le quali godono di un regime in parte derogatorio rispetto a quello delle altre Amministrazioni.
5.8. Non deve infatti trascurarsi, proprio in riferimento alle odierne Aziende Sanitarie, che esse si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica ed autonomia imprenditoriale; la loro organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto aziendale di diritto privato, a differenza di quanto accade normalmente, per le altre Amministrazioni, per gli atti cc.dd. di macroorganizzazione; agiscono mediante atti di diritto privato; il Direttore Generale adotta l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina, sempre con atto di natura privatistica, i responsabili delle strutture operative dell’Azienda (v., ex plurimis, Cass., Sez. Un., 30 gennaio 2008, n. 2031; Cons. St., sez. III, 3 agosto 2015, n. 3815), come è accaduto nel caso di specie, relativo appunto al conferimento di incarichi di sostituzione di direttore delle UU.OO.CC. Ser.T. di (omissis), (omissis)e (omissis).
6. Quanto, poi, alla specifica procedura relativa al conferimento di incarichi di sostituzione, che viene qui all’esame, deve ulteriormente osservarsi che, come ha rilevato il primo giudice, nel caso di specie non si tratta della costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, ma neppure di un passaggio di qualifica o, comunque, di un diverso inquadramento giuridico.
6.1. Si tratta unicamente di un incarico, e per di più non conferito in titolarità, ma solo con il nomen iuris di “sostituzione” in dichiarata applicazione dell’art. 18 del CCNL della dirigenza sanitaria dell’8 giugno 2000 e s.m. (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 1 luglio 2014, n. 3301).
6.2. Il comma 7 dell’art. 18 appena richiamato dispone che «le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’àmbito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria».
6.3. Pertanto, anche volendo ammettere per ipotesi che in concreto siano state adottate le forme tipiche di una procedura concorsuale, non sussistono le condizioni per applicare l’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e devolvere conseguentemente la controversia al giudice amministrativo.
7. In conclusione, quindi, l’appello va respinto, con piena conferma della sentenza impugnata, che ha correttamente declinato la giurisdizione in favore del giudice del lavoro, territorialmente competente, davanti al quale la controversia dovrà essere proposta nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute (art. 11, comma 2, c.p.a.).
8. La presenza di un panorama interpretativo non univoco sulla questione controversa, determinato dal non agevole inquadramento della procedura idoneativa, sul piano giuridico, con le conseguenti incertezze anche in punto di giurisdizione, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite inerenti al presente grado di giudizio tra le parti.
8.1. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Pone definitivamente a carico di An. Pi. il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2016, con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere