Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 28 settembre 2015, n. 4534
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9870 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Farmacia di via (…) Dott.ssa Ma., Farmacia Dr. Gi.Mi., Farmacia Ca. Dr. An., rappresentati e difesi dagli avv. An.Za., Va.Pu., con domicilio eletto presso Si.Re. in Roma, Via (…);
contro
Regione Puglia, rappresentato e difeso dall’avv. Ma.Ro., con domicilio eletto presso Uffici Delegazione Romana Regione Puglia in Roma, Via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 00987/2014, resa tra le parti, concernente assegnazione sedi farmaceutiche su territorio comunale
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Za. e Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Gli appellanti, già ricorrenti in primo grado, sono i farmacisti titolari di tre delle cinque farmacie in esercizio nel Comune di Castellana Grotte.
L’antefatto del presente contenzioso è costituito dai provvedimenti con i quali il Comune di Castellana Grotte e rispettivamente la Regione Puglia hanno provveduto all’istituzione di una nuova farmacia, la sesta, in applicazione del nuovo coefficiente demografico introdotto dal decreto legge n. 1/2012.
2. I ricorrenti non contestano la legittimità dell’istituzione della sesta farmacia, bensì le ulteriori determinazioni con le quali è stata individuata e delimitata la zona assegnatale.
In concreto sull’individuazione di tale zona hanno deliberato distintamente e separatamente il Comune e la Regione. Il Comune ha adottato la delibera n. 58 del 4 maggio 2012, con la quale è stata individuata, per la sesta farmacia, una ubicazione nella parte nord dell’abitato; la Regione ha adottato la delibera n. 1261 del 19 giugno 2012, con la quale ha individuato una diversa ubicazione, nella parte sud dell’abitato.
La Regione ha poi ribadito la sua scelta con la determinazione dirigenziale 1 febbraio 2013, n. 39, con la quale è stato bandito il concorso per l’assegnazione della titolarità di tutte le nuove farmacie nell’ambito regionale e fra queste la sede farmaceutica n. 6 di Castellana Grotte, indicando come zona di sua pertinenza quella che era stata individuata con la delibera n. 1261/2012.
3. Gli appellanti si dichiarano pregiudicati nei propri interessi dalla scelta fatta dalla Regione, giacché per effetto di questa la sesta farmacia viene ubicata in prossimità ai loro esercizi commerciali e sottrae loro una parte di clientela; al contrario la diversa ubicazione che era stata prescelta dal Comune non arrecava loro uguale pregiudizio.
Su queste premesse hanno impugnato la determinazione di indizione del concorso, n. 39/2013, davanti al T.A.R. Puglia (R,G, n. 589/2013) nonché gli atti presupposti, fra i quali la deliberazione della giunta regionale n. 1261/2012. In punto di diritto essi sostengono che nel sistema dell’art. 11 del decreto legge n. 1/2012 è di esclusiva competenza comunale l’individuazione delle zone da assegnare alle farmacie di loro istituzione. La Regione ha in proposito solo una competenza sostitutiva, per l’ipotesi che il Comune non provveda tempestivamente. Tuttavia, quando la Regione ha adottato la delibera n. 1261, e cioè il 19 giugno 2012, il Comune aveva già esercitato la sua competenza in materia, con la delibera n. 58 del 4 maggio 2012. Hanno aggiunto i ricorrenti che alla data di indizione del concorso (1 febbraio 2013) il Comune di Castellana Grotte aveva reiterato, con nuovi atti, la propria scelta, diversa da quella della Regione.
4. Il ricorso degli attuali appellanti è stato dichiarato inammissibile dal T.A.R. Puglia, con la sentenza n. 387/2014 pubblicata il 27 marzo 2014.
La sentenza è motivata con la considerazione che i ricorrenti avrebbero dovuto impugnare direttamente ed immediatamente la delibera regionale n. 1261 del 19 giugno 2012, essendo questo l’atto con il quale la Regione ha inteso esercitare la propria (supposta) competenza sovrapponendo la propria scelta a quella anteriormente fatta dal Comune. Invece la determinazione dirigenziale n. 39 del 1° febbraio 2013 appare un atto meramente conseguenziale rispetto alla delibera n. 1261. Pertanto – conclude il T.A.R. – i termini per ricorrere si computavano a partire dalla delibera n. 1261 del 2012 e non dalla determinazione n. 39 del 2013.
5. I ricorrenti hanno proposto appello contro la sentenza del T.A.R., contestando la dichiarazione di inammissibilità e riproponendo e sviluppando i motivi che erano stati dedotti in primo grado. L’appello originariamente non conteneva una domanda cautelare.
Nel corso del giudizio di appello, gli appellanti hanno proposto “motivi aggiunti” con atto notificato l’11 giugno 2015. Con il nuovo atto l’impugnazione viene estesa ad un atto sopravvenuto, e cioè l’approvazione della graduatoria del concorso. In questa occasione e con questo atto il contraddittorio è stato a sua volta esteso nei confronti della dottoressa Rosalba Lavarra, la quale in base alla graduatoria del concorso risulterebbe assegnataria della farmacia n. 6 di Castellana Grotte.
L’atto di motivi aggiunti contiene anche la domanda di sospensione della sentenza appellata.
6. La domanda cautelare è stata trattata inizialmente alla camera di consiglio del 27 agosto 2015.
In quella circostanza, il Collegio ha segnalato alle parti presenti il problema della possibile inammissibilità – rilevabile d’ufficio – del ricorso di primo grado, siccome non notificato ad alcun controinteressato. In proposito si è chiarito che a questi fini si dovrebbero intendere per controinteressati i titolari delle altre due farmacie di Castellana Grotte, diverse da quelle dei tre ricorrenti. Ciò perché lo scopo dei ricorrenti è quello di far prevalere, sulla scelta operata dalla Regione, la scelta effettuata del Comune. Ma se la scelta operata dalla Regione lede gli interessi legittimi dei ricorrenti, il prevalere della scelta contraria inciderebbe sugli interessi dei due farmacisti non presenti in giudizio.
La trattazione della domanda cautelare è stata quindi rinviata alla camera di consiglio del 24 settembre 2015.
7. Chiamata la causa all’odierna camera di consiglio, il Collegio ravvisa le condizioni per una definizione immediata della controversia.
Si ritiene prioritaria e assorbente la questione dell’inammissibilità del ricorso di primo grado, per l’incompletezza del contraddittorio in quella sede e la violazione del diritto di difesa dei controinteressati.
7.1. Come già detto, sono controinteressati e parti necessarie del giudizio i titolari delle due farmacie esistenti nel Comune di Castellana Grotte, diverse dalle tre farmacie di cui sono titolari gli attuali appellanti, già ricorrenti in primo grado.
Va notato che i ricorrenti assumono – come del resto è pacifico – di avere un interesse legittimo oppositivo che li abilita a ricorrere contro la modifica della pianta organica che sottrae loro territorio e clientela in favore della sesta farmacia, di nuova istituzione.
Va notato altresì che i ricorrenti non perseguono, genericamente, l’obiettivo di promuovere una riconsiderazione discrezionale della distribuzione del territorio comunale fra tutte le farmacie, ma sostengono che la delibera regionale n. 1261/2012 è illegittima in parte qua, in quanto la Regione non aveva titolo per deliberare in materia, tanto meno di sovrapporre la sua scelta a quella già effettuata ritualmente e validamente dal Comune.
L’accoglimento del ricorso restituirebbe piena efficacia alla distribuzione territoriale deliberata dal Comune con la delibera n. 58 del 2012. Tale ipotetica sentenza verrebbe ad incidere sugli interessi legittimi degli altri due farmacisti, trasferendo a loro carico quella sottrazione di territorio e di clientela che la delibera regionale ha prodotto nei confronti dei ricorrenti.
Pertanto, se è vero che gli attuali appellanti sono legittimati ad impugnare gli atti regionali, gli altri due farmacisti sono analogamente legittimati a sostenerne la legittimità, opponendosi al ricorso.
7.2. Com’è noto, sussiste l’onere di notificare il ricorso ai controinteressati, quando costoro siano identificati o facilmente identificabili attraverso l’atto impugnato.
In questo caso l’identificazione dei controinteressati era certamente possibile, considerate le circostanze. Discutendosi della modifica della pianta organica delle farmacie di Castellana Grotte, che originariamente comprendeva cinque farmacie e viene ora modificata con l’inserimento di una sesta farmacia, non poteva evidentemente sfuggire agli attuali appellanti che il loro ricorso, in buona sostanza, non tendeva ad altro che a far ricadere sugli altri due colleghi – ovviamente ben conosciuti – quello stesso danno (sottrazione di territorio e di clientela) contro il quale essi reagivano.
L’evidenza della situazione è tale da escludere ogni ipotesi di errore scusabile.
7.3. Se il ricorso fosse stato introdotto validamente, e si discutesse solo della mancata integrazione del contraddittorio, la doverosa conseguenza sarebbe l’annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado per la rinnovazione del giudizio previa integrazione del contraddittorio. Ma non è questo il caso.
Ai fini dell’ammissibilità di un ricorso è necessario e sufficiente che il ricorso venga notificato ad (almeno) uno dei controinteressati – salvo integrarsi il contraddittorio in corso di giudizio.
In questo caso il ricorso di primo grado non è stato notificato ad alcun controinteressato. Esso infatti risulta notificato alla Regione Puglia, quale autorità emanante; ed inoltre al Comune di Castellana Grotte. Ma il Comune non è controinteressato, semmai cointeressato. In effetti nel ricorso di primo grado il Comune viene espressamente qualificato “cointeressato”.
Ne consegue che si è in presenza di una radicale causa d’inammissibilità del ricorso di primo grado – difetto di contraddittorio – non rilevata dal T.A.R. (che ha giudicato il ricorso inammissibile per altra ragione di rito), ma rilevabile d’ufficio anche in secondo grado. Non vi sono quindi le condizioni per un annullamento con rinvio.
7.4. E’ poi irrilevante che nel corso del giudizio di appello siano stati proposti “motivi aggiunti” con lo scopo di ampliare l’oggetto dell’impugnazione ad atti sopravvenuti dopo la sentenza appellata; e che in questa circostanza sia stato altresì esteso il contraddittorio nei confronti di una ulteriore parte, supposta controinteressata.
Si potrebbe mettere in dubbio che i motivi aggiunti, intesi come impugnazione di atti sopravvenuti, siano proponibili direttamente nel giudizio d’appello – il che a tacer d’altro contrasterebbe con il principio del doppio grado. Ma non è ora necessario approfondire tale questione. Infatti, dato e non concesso che i motivi aggiunti fossero astrattamente proponibili, essi non potrebbero avere l’effetto di sanare un vizio radicale del ricorso di primo grado e dell’intero giudizio.
7.5. Altra questione è se l’impugnazione degli atti sopravvenuti, proposta con motivi aggiunti, sia comunque utile al limitato fine di provocare una decisione sul relativo oggetto, ancorché il ricorso introduttivo sia risultato inammissibile.
In effetti, nell’ambito del primo grado di giudizio i motivi aggiunti (intesi come impugnazione di atti sopravvenuti) possono essere utilmente decisi ancorché il ricorso introduttivo venga dichiarato inammissibile. Ciò accade grazie al principio di conversione-conservazione degli atti giuridici: in pratica i motivi aggiunti si convertono in un ricorso autonomo contro gli atti sopravvenuti e come tali vengono giudicati. Ma se siffatti motivi aggiunti sono proposti nel corso del giudizio di appello, la conversione in ricorso autonomo non è possibile, in quanto verrebbe a trattarsi di un ricorso proposto per saltum al giudice di secondo grado; ipotesi questa del tutto estranea al sistema della giustizia amministrativa.
8. In conclusione, la sentenza di primo grado, che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, va confermata nel dispositivo, con diversa motivazione.
Le spese del giudizio di appello faranno carico agli appellanti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Terza definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, conferma con altra motivazione il dispositivo della sentenza appellata.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese legali del grado in favore della Regione Puglia, liquidandole in euro 1.500 oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani – Presidente, Estensore
Salvatore Cacace – Consigliere
Vittorio Stelo – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Alessandro Palanza – Consigliere
Depositata In Segreteria il 28 settembre 2015.
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