Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 28 maggio 2016, n. 2244

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4241 del 2016, proposto da:

Ma. Na., rappresentato e difeso dall’Avvocato Fr. Sa. Ma. e dall’Avvocato Fe. La., con domicilio eletto presso l’Avvocato Fr. Sa. Ma. in Roma, via (…);

contro

Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 02652/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla competizione elettorale del 5 giugno 2016 per l’elezione a consigliere comunale del Comune di Napoli

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli e del Ministero dell’Interno;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierno appellante l’Avvocato Fr. Sa. Ma. e per le Amministrazioni appellate l’Avvocato dello Stato MA. An. Sc.;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In occasione della competizione del 5 giugno 2016 per l’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Napoli, l’Avvocato Ma. Na. è stato candidato a consigliere nella lista Fo. It..

1.1. Con il verbale n. 55 dell’11 maggio 2016 – notificato il 16 maggio 2016 – la Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, in esito agli accertamenti prescritti, ha disposto l’esclusione dell’Avvocato Ma. Na. dalla competizione elettorale per la ragione che l’autenticazione della sua candidatura era priva della firma di autentica da parte del pubblico ufficiale.

1.2. Il 17 maggio 2016 l’interessato ha, dunque, presentato una dichiarazione del consigliere comunale Sa. Gu. il quale, alla presenza del Notaio Ro. Al., ha attestato che «l’accettazione della candidatura era corretta da un punto di vista formale e conteneva le necessarie dichiarazioni previste ope legis».

1.3. Su tali basi, in data 18 maggio 2016, l’Avvocato Nappi ha presentato una formale istanza di riesame.

2. Non avendo, tuttavia, ottenuto alcun riscontro a tale istanza, in considerazione dell’imminente decorrenza del termine decadenziale, l’Avvocato Ma. Na. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. Campania per l’annullamento del sopraindicato verbale, con conseguente ammissione alle competizioni elettorali.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 21 e 38 del d.P.R n. 445/2000, dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990, dell’art. 2703 c.c., degli artt. 1 e 51 Cost., dei principi del favor partecipationis, di strumentalità delle forme e di legalità, nonché il vizio di eccesso di potere in relazione a diverse figure sintomatiche.

2.2. La prospettazione di parte ricorrente ha preso le mosse dalla considerazione che la sottoscrizione autografa non rappresenti un elemento essenziale del procedimento di autentica nell’ambito della materia elettorale, con esclusione, quindi, della sanzione della nullità.

2.3. A sostegno di tale opzione interpretativa il ricorrente ha addotto l’orientamento più recente espresso da questo consiglio Consiglio di Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1985 e n. 1987 che, in una prospettiva sostanzialistica e valorizzando, con articolate argomentazioni, anche il principio del favor partecipationis, ha negato, in assenza di una chiara disposizione ostativa, la legittimità dell’esclusione dalla competizione elettorale ove sussistano tutti i requisiti sostanziali richiesti.

2.4. Il secondo motivo dell’originario ricorso, articolato in via di subordine, si appunta sulla lacunosità dell’istruttoria svolta, non avendo la Commissione considerato che il consigliere comunale che ha attestato l’autenticità della candidatura del ricorrente ha poi apposto la propria sottoscrizione autografa anche sull’intera lista (ivi compreso il modulo riferito al candidato), superando, quindi, ogni eventuale lacuna, anche tenuto conto della completezza degli ulteriori elementi e, segnatamente, dei timbri apposti (uno, per l’autentica delle candidature, rilasciato personalmente ai consiglieri comunali solo in prossimità delle tornate elettorali ed il secondo recante il nome, cognome e qualifica del pubblico ufficiale), aventi una funzione del tutto equipollente alla sottoscrizione.

2.5. A sostegno di tale deduzione il ricorrente ha invocato avanti al primo giudice l’applicazione del principio del favor partecipationis, richiamando anche le argomentazioni sostenute dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 1 del 2014 e l’orientamento della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

2.6. Le ulteriori deduzioni, articolate con il terzo e quarto mezzo di gravame, erano incentrate sulla violazione dell’art. 33 del d.P.R. n. 570 del 1960, avendo omesso la Commissione sia omesso di formulare richieste di integrazioni e regolarizzazioni, a fronte della riscontrata incompletezza, sia di valutare la dichiarazione a firma del consigliere comunale autenticante con la quale è stata chiarita la regolarità della candidatura de qua, nonché sulla violazione del principio del legittimo affidamento, non venendo in rilievo una condotta negligente dell’interessato il quale ha confidato nella correttezza dell’operato del pubblico ufficiale anche alla luce del comportamento tenuto dal delegato del Segretario Generale del Comune di Napoli che, con nota del 7 maggio 2016, ha attestato la completezza e regolarità di tutta la documentazione depositata.

2.7. Il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli si sono costituiti nel primo grado di giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

2.8. Il T.A.R. per la Campania, con la sentenza n. 2652 del 24 maggio 2016, ha respinto il ricorso.

2.9. Il primo giudice non ha ritenuto di poter condividere l’orientamento espresso di recente da questa Sezione nelle citate sentenze n. 1985 e n. 1987 del 16 maggio 2016, ritenendo che ragioni di ordine logico e sistematico impongano l’applicazione dell’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, con la conseguenza che le firme sui modelli di accettazione della candidatura a cariche elettive devono essere autenticate nel rispetto, previsto a pena di nullità di tutte le formalità stabilite dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

2.10. La mancata indicazione di tali modalità rende invalida la sottoscrizione, secondo il primo giudice, il quale ha precisato, al riguardo, che «tra gli elementi essenziali- e quindi costitutivi -della procedura di autenticazione va annoverata anche la sottoscrizione del pubblico ufficiale procedente» (pp. 7-8 della sentenza), con la conseguenza che la sua mancanza non è sanabile, in alcun modo, né surrogabile da altri elementi desumibili aliunde né, comunque, giustificabile per eventuali errori commessi dalla stessa Amministrazione.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Avvocato Ma. Na., deducendone l’erroneità, con tre distinte censure che saranno appresso esaminate, per avere disatteso tutti i quattro motivi dell’originario ricorso, e ne ha chiesto la riforma.

4. Si sono costituiti il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Napoli, con memoria difensiva depositata il 26 maggio 2016, per resistere all’avversario gravame.

5. Nella pubblica udienza del 28 maggio 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

6. L’appello è infondato e deve essere respinto.

7. Ritiene il Collegio che l’esito di rigetto, al quale è pervenuto il T.A.R. campano, debba essere confermato, sia pure per ragioni diverse da quelle esposte dalla sentenza impugnata.

7.1. Il primo giudice ha ritenuto, infatti, di non poter condividere e seguire l’orientamento di questa Sezione, secondo la quale la disposizione che regola l’autenticazione della firma è propriamente quella dell’art. 21, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 e non già quella del comma 2.

7.2. Le argomentazioni esposte dal T.A.R. campano, pur suggestive, non sembrano però persuasive a questo Collegio.

7.3. Secondo il primo giudice, infatti, se è vero che in materia elettorale le disposizioni contenute nell’art. 14 della l. n. 53 del 1990 costituiscono la lex specialis rispetto alla disciplina generale, è altresì vero che la citata norma stabilisce, al comma 2, che «l’autenticazione deve essere compiuta con le modalità di cui al secondo e al terzo comma dell’articolo 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15».

7.4. Quest’ultima disposizione – che risulta abrogata, unitamente all’intera legge, dall’art. 77 del d.P.R. n. 445 del 2000 – deve ritenersi sostituita, in virtù della definizione contenuta nell’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000 (secondo cui l’autenticazione della sottoscrizione è «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive»), dall’art. 21, comma 2, del medesimo d.P.R. n. 445 del 2000, anzitutto per una questione di collegamento testuale – soltanto il comma 2, infatti, prevedrebbe la necessaria presenza del soggetto autenticante in funzione accertativa – e, poi, per una ragione di carattere sistematico, poiché il contenuto dell’abrogato art. 20, comma secondo, della legge n. 15 del 1968 è pedissequamente riportato nel comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000.

7.5. D’altra parte, argomenta la sentenza qui impugnata, l’applicazione del comma 2 in esame, si impone in ragione della delicatezza della funzione che la formalità dell’autenticazione riveste nel procedimento elettorale, data la speciale esigenza di certezza che lo caratterizza, quale principale strumento di attuazione e garanzia del principio democratico, funzione la quale impone che l’autentica in questo settore sia sottoposta, a salvaguardia della sua funzione, alle modalità di maggiore rigore fra quelle previste dall’articolo 21 del d.P.R. n. 445 del 2000.

8. Nessuna di tali ragioni, ad un più attento esame, appare tuttavia stringente e, ancor meno, convincente, né si tratta, qui, di preferire un orientamento sostanzialistico ad uno formalistico, secondo una dicotomia del tutto fuorviante e superficiale, ma di ricostruire il quadro normativo della materia secondo canoni di coerenza e di ragionevolezza, che muovano da disposizioni lacunose, oscure, per garantire le esigenze fondamentali sottese al procedimento elettorale.

8.1. Il minor aggravamento delle forme in questa materia non attenua le esigenze di certezza e di fede pubblica, che devono contraddistinguere la competizione elettorale, ma consente la partecipazione democratica secondo un criterio di proporzionalità dei mezzi e delle procedure rispetto alla finalità perseguita, evitando che il rispetto delle forme divenga fine a se stesso, laddove i requisiti sostanziali comunque sussistano.

8.2. L’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000 definisce l’autenticazione della sottoscrizione come «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell’identità della persona che sottoscrive», ma non esclude che tale attestazione possa essere svolta, in base al combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, mediante la forma semplificata prevista da tali disposizioni.

8.3. L’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che «le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore» e dunque, quanto alla prima modalità (sottoscrizione da parte dell’interessato in presenza del dipendente, ovviamente previa identificazione «dell’interessato»), è del tutto compatibile con la definizione di autenticazione contenuta nell’art. 1, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000.

8.4. Non è corretto – o quantomeno è limitativo – perciò affermare, come fa il primo giudice, che solo la più rigorosa modalità prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000 si concili con tale nozione per la necessaria presenza del funzionario autenticatore in funzione accertativa.

8.5. La modalità di presentazione agli organi delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, è connotata da una minore rigidità formale e da una maggiore speditezza, «che consente vi sia, senza ulteriori formalità, la sottoscrizione dell’interessato in presenza del soggetto addetto» (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987), ma non riduce affatto le garanzie di certezza sottese allo svolgimento della procedura elettorale, contemplando anch’essa la presenza del soggetto addetto avanti al quale è apposta la firma.

8.6. La contraria affermazione, secondo cui l’autentica in ambito elettorale sarebbe sottoposta, a salvaguardia della sua funzione, alle modalità di maggiore rigore fra quelle previste dall’articolo 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, è dunque una mera petizione di principio, poiché pone quale premessa la conclusione che intende dimostrare e, cioè, che alla procedura elettorale debba necessariamente applicarsi la modalità di autenticazione prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

8.7. Il che, alla luce di un’analisi del quadro normativo, certo disorganico e scarsamente coordinato, non solo non è una conclusione certa, tutta da dimostrare, ma largamente opinabile e seriamente contestabile, ove si consideri che l’art. 14, comma 2, della l. n. 53 del 1990 rinvia ad una disposizione – quella dell’art. 20 della l. n. 15 del 1968 – che è stata abrogata e sostituita dall’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, senza affatto chiarire se si debba ora applicare il comma 1 o il comma 2 di tale ultima disposizione.

8.8. Né certo la delicata questione di tale lacuna normativa, in assenza di un riferimento espresso e inequivocabile al comma 1 o al comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445 del 2000, può essere risolta dalla mera constatazione che il contenuto dell’abrogato art. 20, comma secondo, della l. n. 15 del 1968 è pedissequamente riportato nel comma 2 dell’art. 21 del d.P.R. n. 445/2000.

8.9. Basta infatti il solo dato testuale dell’art. 21 a smentire l’apparente solidità di questa constatazione, che si vuole a torto risolutiva, se è vero che il comma 1 dell’art. 21 si riferisce alla presentazione dell’istanza o della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da produrre agli organi della pubblica amministrazione, come nel caso di specie, mentre il comma 2 si riferisce, invece, alla presentazione di tali atti a soggetti diversi dagli organi della pubblica amministrazione, ovvero ad organi della pubblica amministrazione, quando si tratti della riscossione da parte di terzi di benefici economici, ipotesi che qui, pacificamente, non ricorrono (Cons. St., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987).

8.10. Non si può dunque escludere, ma anzi pare più corretto ammettere che la modalità più corretta di autenticazione, allo stato della legislazione vigente (pur poco chiara e lacunosa), sia quella prevista dal combinato disposto dell’art. 21, comma 1, e dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, come questa Sezione ha affermato nella sentenza n. 1987 del 16 maggio 2016 più volte richiamata, non essendo comunque precluso al funzionario autenticatore seguire la modalità, più rigorosa, prevista dall’art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000.

9. Ciò premesso tuttavia, anche riconoscendo – come pare a questo Collegio più logico e più coerente rispetto al quadro ordinamentale della materia – che la modalità di autenticazione, in materia elettorale, possa essere quella semplificata dell’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000, non per questo l’autenticazione può venire meno alla sua funzione essenziale e precipua, che è quella, appunto, di essere «l’attestazione, da parte di un pubblico ufficiale, che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza», come prevede l’art. 1, comma 1, lett. i), del d.P.R. n. 445 del 2000, che ricalca la definizione dell’art. 2703, comma secondo, c.c.

9.1. Perché sia tale e, cioè, consista indubitabilmente nell’attestazione che la sottoscrizione sia stata apposta in presenza del pubblico ufficiale, l’autenticazione deve essere sottoscritta dal pubblico ufficiale stesso, che appunto con la firma si assume il compito, e la responsabilità, di attestare che la firma è stata in sua presenza apposta, conferendo assoluta certezza alla formalità dell’autenticazione, certificando, sino a querela di falso, che la firma è stata apposta in sua presenza.

9.2. Ove la sottoscrizione del pubblico ufficiale manchi, pertanto, difetta il nucleo essenziale e indefettibile dell’autenticazione e, cioè, in primo luogo e soprattutto l’attestazione di cui si è detto e la sua inoppugnabile riconducibilità al funzionario addetto all’autenticazione.

9.3. La sottoscrizione del pubblico ufficiale è, dunque, una forma sostanziale, indefettibile, insostituibile dell’autenticazione, che non ammette e non può ammettere equipollenti, pena lo snaturamento dell’essenza stessa dell’autenticazione, secondo quanto si è detto.

10. Di qui, per le specifiche ragioni esposte, l’irrimediabile reiezione dei tre motivi di appello qui proposti:

1) quanto al primo (pp. 5-11 del ricorso), infatti, nessun affidamento incolpevole poteva l’odierno appellante riporre nell’attestazione, da parte del funzionario delegato dal Segretario Generale del Comune di Napoli, che la documentazione presentata fosse regolare e completa (doc. 3 fasc. parte ricorrente in primo grado), poiché l’assenza della sottoscrizione da parte dell’autenticatore era circostanza che la parte non poteva e non doveva colpevolmente ignorare, stante la sua primaria essenzialità – per essere la stessa il primo elemento ictu oculi rilevabile da un soggetto che chieda l’autenticazione della propria sottoscrizione – né essa poteva essere sanata e colmata con il soccorso istruttorio di cui all’art. 33, ultimo comma, del d.P.R. n. 570 del 1960;

2) quanto al secondo (pp. 11-13 del ricorso), ancora, la presenza della sottoscrizione, quale forma sostanziale dell’autenticazione, non può essere desunta aliunde dalla presenza del timbro dello stesso ufficiale autenticatore, dalla sottoscrizione dell’intera lista, o da postume e comunque integrative dichiarazioni rese davanti al notaio, non potendo la sottoscrizione dell’autenticazione essere degradata a mera irregolarità formale sanabile o desumibile aliunde da altri elementi, pur significativi, univoci e convergenti;

3) quanto al terzo (pp. 13-18 del ricorso), infine, i principi affermati dalle sentenze di questa Sezione, sopra ricordate, in riferimento alla data dell’autenticazione e, in particolare, quelli della strumentalità delle forme e delfavor partecipationis non possono essere estesi alla sottoscrizione dell’autenticazione, trattandosi qui di forma sostanziale dell’atto che, proprio perché ad substantiam, non ammette equipollenti, ove difetti, sicché l’autenticazione e la sottoscrizione del pubblico ufficiale simul stabunt, simul cadent.

11. In conclusione il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto, con conferma della sentenza qui impugnata, seppure per le diverse ragioni sin qui esposte.

12. Le spese del presente grado di giudizio, considerata la novità della questione, possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Ma. Na., lo respinge e per l’effetto conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari – Presidente

Carlo Deodato – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari – Consigliere

Stefania Santoleri – Consigliere

Depositata in Segreteria il 28 maggio 2016.