Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 27 marzo 2017, n. 1384

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 9645 del 2016, proposto da:

Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ca., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);

contro

Co. Società Consortile a r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Ex. He. IT s.r.l. (già Sv. s.p.a.), S.D.s.r.l. ed En. In. In. s.p.a.,, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati St. Ga., Ma. Br., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Br. in Roma, via (…);

Ex. He. IT s.r.l. in proprio e quale mandante del citato RTI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Br., St. Ga., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Br. in Roma, via (…);

per la riforma

della sentenza del TAR Puglia, sede di Lecce – sez. II, n. 1436/2016, concernente recupero somme pagate a titolo di risarcimento del danno in relazione all’affidamento progettazione realizzazione gestione e manutenzione sistema informatico automatizzato e servizio cup

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Co. Società Consortile a r.l in proprio e in qualità di mandataria di RTI e di Ex. He. IT s.r.l. in proprio e quale mandante di RTI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Fr. Ca., Ma. Br. e St. Ga.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR Puglia, sede di Bari, Co. Società Consortile a r.l., in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Ex. He. IT s.r.l. (già Sv. s.p.a.), S.D.s.r.l. ed En. In. In. s.p.a. domandava l’annullamento della delibera del D.G. dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto del 28 ottobre 2015, n. 1577 e degli atti alla stessa presupposti e, in particolare, dei pareri istruttori, delle note interne SSIT prot. 52390 del 4 luglio 2013 e prot. 13847 del 6 febbraio 2014, a firma dott. Ne. Al., della nota D.G. 46073 del 24 aprile 2014, nonché, in parte qua, della delibera D.G. n. 1333 del 3 dicembre 2013 e del presupposto parere legale, nonché della nota di avvio del procedimento prot. 104497 del 29 luglio 2015.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituiva in giudizio per resistere al ricorso l’Azienda Sanitaria Locale di Taranto.

Interveniva ad adiuvandum Ex. He. IT s.r.l.

Con sentenza n. 1436/2016 il TAR accoglieva il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata dall’Asl di Taranto, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si è costituita per resistere all’appello la Co..

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 16 marzo 2017.

DIRITTO

1. Con bando del 18 novembre 2008 la ASL di Taranto indiceva una gara per l’affidamento della progettazione, realizzazione, gestione e manutenzione del sistema informativo automatizzato e per la gestione quinquennale dei propri servizi CUP.

Alla procedura partecipavano due soli concorrenti: il RTI Co. e il RTI GP..

Gli esiti della procedura erano più volte ‘rideterminatì per effetto di successive pronunce del giudice amministrativo, fino alla conclusiva sentenza della Sezione n. 3437 del 25 giugno 2013, la quale, pur annullando l’aggiudicazione disposta in favore del RTI Co., non disponeva il subentro del RTI GP. nel contratto, siccome sottoscritto da oltre due anni, bensì il risarcimento per equivalente, quantificato in euro 857.685,00 e interessi legali.

La stessa sentenza, peraltro, conteneva il seguente passaggio motivazionale: «Considerato, peraltro, che il danno è stato determinato dal comportamento del RTI Co., ritiene la Sezione che dello stesso debba infine rispondere, ai sensi dell’art. 2055 del c.c., lo stesso RTI Co., con la conseguenza che l’Amministrazione, tenuta al risarcimento del danno per effetto della richiesta giudiziale di GP., può esercitare poi il regresso contro il RTI Co. (in termini: Consiglio di Stato, VI, 13 gennaio 2012, n. 115).L’Amministrazione, a tal fine, potrà anche procedere ad una modifica del contratto in essere con Co. per operare una corrispondente riduzione dei canoni da corrispondere tenendo conto che la sua offerta è stata ritenuta da questa Sezione in violazione delle regole di gara e che, ciò nonostante, per ragioni di pubblico interesse, si è ritenuto di non dover dichiarare inefficace il contratto già sottoscritto».

Avverso detta sentenza veniva proposto ricorso in Cassazione, la quale, con sentenza a Sezioni Unite n. 11374 del 3 giugno 2015, affermavano che il predetto passaggio costituisse mero obiter dictum, come tale non vincolante.

Precisavano le Sezioni Unite che«è noto infatti, per costante orientamento di questa Corte, che il giudicato si forma, oltre che sull’affermazione o negazione del bene della vita controverso, sugli accertamenti logicamente preliminari e indispensabili ai fini del decisum, quelli cioè che si presentano come la premessa indefettibile della pronunzia, mentre non comprende le enunciazioni puramente incidentali e in genere le considerazioni estranee alla controversie e prive di relazione causale con lo stesso decisum, con la conseguenza che l’autorità del giudicato è circoscritta oggettivamente in conformità alla funzione della pronunzia giurisdizionale, volta a dirimere la lite nei limiti delle domande proposte, sicché ogni affermazione eccedente la necessità logico-giuridica della decisione deve considerarsi un obiter dictum, come tale non vincolante (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 20692 del 2013, 1815 del 2012 e 9775 del 1997).Decisivo, in proposito, è il rilievo che la l’ATI GP. non ha mai formulato, dinanzi al Consiglio di Stato, alcuna domanda di risarcimento del danno nei confronti dell’ATI Co., ciò a prescindere dalla questione se un’eventuale domanda in tal senso, nella fattispecie de qua, fosse attribuita, o no, alla competenza giurisdizionale del Giudice amministrativo, questione che è stata appunto sollevata con il presente ricorso sul presupposto -erroneo- che detto passaggio motivazionale fosse compreso nel decisum».

Tuttavia, con successiva delibera del Direttore Generale n. 1577 del 28 ottobre 2015, la ASL di Taranto, precisato di aver corrisposto al RTI GP. il risarcimento di euro 869.140,49, disponeva di doversi rivalere ex art. 2055 c.c. nei confronti del RTI Co., procedendo, in assenza di una spontanea corresponsione dell’importo da parte di quest’ultimo, alla revisione del prezzo del contratto con lo stesso in corso e alla trattenuta mensile di un quinto dei ratei previsti, fino alla concorrenza della somma totale di euro 883.237,23.

Avverso detta delibera insorgeva il RTI Co., deducendo i seguenti motivi di ricorso: a) eccesso di potere per erroneità e abnormità dell’azione amministrativa; indebito utilizzo di provvedimenti amministrativi; assenza dei presupposti costitutivi della responsabilità; contraddittorietà; ingiustificato arricchimento e sviamento; violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. contratti; nullità ex art. 21 septies l. n. 241 del 1990 per violazione del giudicato;

b) violazione dei principi in tema di avvio del procedimento e delle garanzie partecipative; eccesso di potere per difetto di istruttoria;

c) violazione dei principi di affidamento e buona fede; falsa applicazione dell’art. 2055 c.c.; eccesso di potere per perplessità dell’azione amministrativa e illogicità; ingiustificato arricchimento.

Il Tar ha accolto il ricorso, ritenendo che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3437/2013, alla luce di quanto stabilito dalla Suprema Corte, non poteva fondare l’esercizio del regresso da parte della ASL, che, dunque, era priva di base giuridica, poiché nella fase di esecuzione del contratto, in assenza di prescrizioni normative o giurisdizionali che l’autorizzino, l’Amministrazione è priva di poteri autoritativi.

Il giudice di primo grado non ha escluso in assoluto la possibilità di un’azione di regresso, ma ha affermato che questa deve svolgersi secondo gli strumenti ordinari del diritto civile e processuale.

2. L’appellante critica questo ragionamento sotto molteplici aspetti.

2.1 Con il primo motivo di appello deduce che il diritto di ripetizione nasce direttamente dagli artt. 2055, 1298; 1299; 1203, comma 1, n. 3 c.c.

L’Asl di Taranto, debitrice in solido alla Co., ha pagato l’intero debito nei confronti di GP., quindi anche per la parte di quella società, in tal modo estinguendo l’obbligazione nei confronti del creditore, ragion per cui ha diritto di ripetere dal condebitore quanto versato ex art. 1299 c.c.

Il diritto della Asl di ripetere quanto pagato è assimilabile ai sensi dell’art. 1230 c.c. al meccanismo della surrogazione, in forza della quale una parte paga il debito altrui e per legge viene surrogato nel diritto del creditore. L’impugnata delibera, che applicava detta regola, è stata annullata senza che venisse valutato il rapporto esistente tra Co. e Asl, che aveva pagato – non spontaneamente, ma in esecuzione della condanna giurisdizionale – il debito della prima. In base a tale rapporto, il regresso esercitato trova fondamento nell’art. 1203, comma 1 c.c., secondo cui “La surrogazione ha luogo di diritto nei seguenti casi:… 3) a vantaggio di colui che, essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo”.

2.2 Con il secondo motivo di appello deduce che la responsabilità della Co. – e la conseguente obbligazione – è riconosciuta daicontenuti della verificazione disposta dal Consiglio di Stato con la sentenza parziale n. 5820 del 2012.

Al verificatore è stato demandato non il compito di valutazione dei mezzi di prova già acquisiti al processo, ma quello di ricerca dei fatti tecnici in contestazione.

Proprio sulla base degli esiti della verificazione è stata emessa dal Consiglio di Stato la sentenza n. 3437/2013, che conclude affermando come il RTI Co. dovesse essere escluso dalla gara ai sensi dell’art. 4 del disciplinare. Né, alla luce della consolidata giurisprudenza UE in materia di responsabilità nel settore degli appalti, occorre soffermarsi sulla colpa della Co., che peraltro è evidente.

La circostanza che nella sentenza del Consiglio di Stato non vi sia una statuizione di condanna nei confronti della Co. nulla toglie all’affermazione della sua responsabilità, che costituisce il presupposto logico-giuridico della pronuncia.

2.3 Con il terzo motivo di appello deduce la violazione del principio di causalità degli spostamenti patrimoniali, nonché del principio di economicità dell’azione amministrativa.

La delibera impugnata ed ingiustamente annullata dal Tar è diretta a riequilibrare le posizioni patrimoniali delle parti, evitando che a carico dell’Amministrazione ed a favore dell’illegittima aggiudicataria si realizzi un risultato iniquo e non giustificato.

L’amministrazione, dunque, ha esercitato i propri poteri di autotutela negli appalti pubblici nel perseguimento dell’interesse finanziario, adottando la strada più economica.

2.4 Con il quarto motivo di appello deduce la violazione del considerando n. 21 della direttiva CE 11/12/2007 n. 66, nonché del principio di economicità dell’azione amministrativa.

La direttiva obbliga gli Stati membri a prevedere misure volte a disciplinare le conseguenze della privazione di effetti del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, e tra questi il “possibile recupero delle somme eventualmente versate, nonché ogni altra forma possibile di restituzione”.

Sin dalla sentenza 15 aprile 2008 n. 1750 il Consiglio di Stato ha affermato che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamalo a restituire l’utile di impresa, o all’amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio.

Si è affermato, quindi, che la declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc può comportare il recupero delle somme versate all’aggiudicatario illegittimo nei limiti dell’arricchimento.

3. I motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente, sono infondati.

A ben guardare la sentenza appellata non ha negato il diritto al regresso e, comunque, il credito nascente in favore dell’Asl dal pagamento effettuato all’impresa che avrebbe dovuto essere aggiudicataria del contratto. Piuttosto, ha ritenuto che tale diritto non fosse stato accertato con efficacia di giudicato dalla sentenza n. 3437/2013 del Consiglio di Stato e, quindi, non fosse azionabile nelle forme autoritative recate dalla delibera impugnata.

Il Collegio condivide – e comunque – afferma tale ragionamento.

È fuor di dubbio che la questione relativa al diritto patrimoniale della Asl sia estranea al giudicato, non solo perché le Sezioni Unite lo hanno affermato a chiare lettere, ma anche perché tanto è imposto dai principi processuali.

Nel valutare l’illegittimità dell’aggiudicazione ad ATI Co. il giudice amministrativo ha considerato il concorso del medesimo nell’adozione del provvedimento, ma tale accertamento non attiene all’oggetto del processo, essendone mera questione pregiudiziale in senso tecnico, ossia un rapporto giuridico estraneo a quello posto a fondamento della domanda, ma che assume rilievo per la sua decisione: l’ATI Co. doveva essere escluso dalla gara avendovi partecipato in violazione della regola che non consentiva la partecipazione di ATI c.d. sovrabbondanti (art. 4 del Disciplinare), sicché l’istanza di partecipazione in condizioni di conflitto con la legge di gara ha rappresentato un punto della sentenza, oggetto di accertamento incidentale (art. 34 c.p.c.).

Se non ha rilevanza ai fini del riconoscimento del diritto di regresso la sentenza definitiva, non può averne la sentenza interlocutoria e la verificazione che ha disposto.

Né a modificare il quadro può bastare il richiamo al diritto dell’Unione europea. In primo luogo il riferimento fatto dall’appellante riguarda i casi di recupero delle somme versate come corrispettivo dell’appalto a seguito della privazione di effetti del contratto, non già a titolo di regresso per le somme pagate all’aggiudicatario negato in caso di mantenimento del contratto. In secondo luogo, il diritto dell’Unione europea può obbligare lo Stato a prevedere rimedi volti a riequilibrare l’assetto dei rapporti patrimoniali a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in corso di esecuzione del contratto, ma non implica che la sentenza di annullamento contenga statuizioni al riguardo, se non rientra nel thema decidendum.

Le interessanti argomentazioni di matrice civilistica, in tema di obbligazioni solidali e di ingiustificato arricchimento, possono al più dimostrare che il diritto al regresso sussiste in base all’ordinamento positivo, a prescindere dalla sentenza del giudice amministrativo, non già che questo potesse essere esercitato attraverso l’esercizio di poteri pubblicistici in materia di esecuzione contrattuale, che l’ordinamento non riconosce, salvo eccezionali ipotesi espressamente previste. Peraltro, nel caso in esame non si tratterebbe neppure di poteri inerenti di per sé il rapporto contrattuale, ma di una misura di autotutela del diritto di credito nascente aliunde e che investe in via contingente il corrispettivo contrattuale.

La sentenza appellata modifica un precedente dello stesso Tar, il quale aveva affermato essere legittimo «l’atto con cui la Stazione appaltante ha recuperato dall’aggiudicatario illegittimo le somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno all’impresa che, per effetto di provvedimenti giurisdizionali definitivi, è risultata aver titolo all’aggiudicazione, tenendo presente che in base al principio di causalità degli spostamenti patrimoniali e al divieto di arricchimenti ingiustificati, l’ordinamento non può tollerare che l’Amministrazione si veda costretta a “pagare” due volte la prestazione oggetto dell’appalto, una prima volta, sotto forma di corrispettivo, all’aggiudicatario (rivelatosi) illegittimo – il contratto stipulato col quale non venga dichiarato inefficace per prevalenti ragioni d’interesse pubblico – e una seconda volta, sub specie damni, all’aggiudicatario legittimo»(Tar Lecce 668/15).

La giustificazione fondata su regole civilistiche, infatti, altro non rivela che la natura privatistica del diritto, che non può allora essere esercitato attraverso un prelievo autoritativo, mercé revisione del prezzo del contratto e conseguente trattenuta mensile, senza peraltro che vi sia stato un accertamento giurisdizionale.

Accertamento necessario anche considerando che non sempre l’illegittimo aggiudicatario può essere chiamato a rispondere degli atti della stazione appaltante e che, probabilmente, non avrebbe accettato di eseguire il contratto se fosse stato consapevole dell’eventualità di dovere restituire l’utile.

4. L’appello è respinto.

La complessità della materia, dove si incrociano profili sostanziali e processuali, giustifica la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente

Francesco Bellomo – Consigliere, Estensore

Raffaele Greco – Consigliere

Giulio Veltri – Consigliere

Sergio Fina –