Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 21 marzo 2016, n. 1144. L’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 4 del codice di procedura civile deve rispondere a tre requisiti: 1) deve derivare da una errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, che abbia indotto l’Organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto (facendo ritenere esistente un fatto documentalmente escluso, o inesistente un fatto documentalmente provato); 2) deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; 3) deve essere stato determinante ai fini della decisione

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consiglio di stato bis

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 21 marzo 2016, n. 1144

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2758 del 2015, proposto da Co. di Ca. Cl. & C. s.a.s., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Re. Ma. e Sa. Me., con domicilio eletto presso la Sig.ra An. De An., in Roma, Via (…);

contro

– ASL Cagliari n. 8, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Se. Se., con domicilio eletto presso la Sig.ra An. De An. in Roma, Via (…);

– Commissione di Gara per l’affidamento dei servizi relativi alla ristorazione per l’ASL di Cagliari; Regione Sardegna ed Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari, nelle persone dei rispettivi rappresentanti legali, non costituitisi in giudizio;

nei confronti di

– El. Ri. s.p.a. in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e nella qualità di mandataria nel raggruppamento temporaneo d’imprese con Co. Se. s.r.l. e Ca. Pi. s.r.l., nelle persone dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Prof. Be. Ba. e Ri. An., con domicilio eletto presso la Sig.ra An. De An., in Roma, Via (…);

– Ditta Al. Cl., in persona della titolare dell’omonima ditta, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Prof. An. Pu. e Ri. Ca., con domicilio eletto presso Ri. Ca. in Roma, Via (…);

nel ricorso per revocazione

della sentenza n. 6379 del 27.11.2014, pubblicata il 23.12.2014, del Consiglio di Stato, Sez. III^;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ASL Cagliari n. 8; della El. Ri. s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria del r.t.i. con Co. Se. s.r.l. e con Ca. Pi. s.r.l., e della Ditta Al. Cl.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2015 il Cons. Avv. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti gli Avvocati Re. Ma., Se. Se., Ri. Ca. e Ba. su delega dell’Avv. Be. Ba.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I. Con deliberazione n. 687 del 30.5.2011, l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari, in c.d. “unione di acquisto” con l’Azienda Ospedaliera Universitaria di Cagliari, indiceva una procedura ristretta per l’affidamento, in due lotti separati, dei servizi di ristorazione delle Strutture sanitarie di perinenza dell’ASL (lotto n. 1) e dell’Azienda (lotto n. 2).

Il raggruppamento temporaneo d’imprese composto dalle società El. Ri. s.p.a., Co. Se. s.r.l. e Ca. Pi. s.r.l. (d’ora innanzi denominato semplicemente “r.t.i. El.)”, si aggiudicava il primo lotto; e la ditta Al. Cl. si aggiudicava il secondo lotto.

La società Co. (classificatasi al terzo posto per il primo lotto; ed al secondo posto per il secondo lotto) impugnava tale aggiudicazione innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna.

II. Con sentenza n. 516 del 2014 il TAR Sardegna accoglieva il ricorso, avendo ritenuto che la società El. e la società Al. avrebbero dovuto essere escluse in quanto fra esse intercorrevano relazioni tali da “determinare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale”.

In particolare il TAR rilevava al riguardo che la società Co. Se.:

– aveva partecipato in qualità di “mandante” al r.t.i. El. (risultato aggiudicatario del primo lotto);

– e, nello stesso periodo, era stata amministrata dal figlio della titolare della ditta Al. (risultata aggiudicataria del secondo lotto).

E che tale circostanza aveva determinato fra il r.t.i. El. e la ditta Al. un “legame” inconciliabile con la loro autonoma partecipazione alla gara per cui è causa.

III. Avverso tale sentenza proponevano tre distinti appelli: a) la ditta Al.; 2) il r.t.i. El.; 3) e la ASL n. 8.

IV. Con sentenza n. 6379 del 2014, il Consiglio di Stato (Sez.III^) riuniva i tre appelli e li accoglieva riformando l’appellata sentenza.

Restava pertanto definitivamente statuito che i servizi oggetto dell’appalto dovevano essere svolti, rispettivamente, dalla ditta Al., che si era aggiudicata il secondo lotto; e dal r.t.i. El., che si era aggiudicato il primo lotto.

Nel riformare la sentenza del Giudice di primo grado, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la “relazione” intercorrente fra il r.t.i. El. e la ditta Al. non era tale da concretare un “legame”, sì strutturato e rilevante da far ricondurre le offerte ad un “unico centro decisionale”.

IV. Con il ricorso in esame la società Co. chiede la revocazione, ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4, del c.p.c.

Ritualmente costituitisi, il r.t.i. Co., la ditta Al. e l’Azienda Sanitaria Locale n. 8 di Cagliari hanno eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese.

Nel corso del giudizio le parti hanno insistito, anche mediante ulteriori scritti difensivi, nelle rispettive domande ed eccezioni.

Infine, nell’udienza fissata per la discussione conclusiva sul merito del ricorso, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso per revocazione è inammissibile.

1.1. Con il primo mezzo di gravame la società Co. lamenta che il Giudice di primo grado è incorso in un errore determinato dal mancato esame di taluni documenti (fra i quali: il verbale di gara n. 1 del 26.7.2012; le dichiarazioni sostitutive indicate in atti ai nn. 20 e 21, la “dichiarazione di partecipazione alla gara” di cui all’allegato F2; nonché i doc. 11, 25A, 25C, 25E, 25F e 25I).

Secondo la prospettazione della ricorrente (già appellante) da tali documenti emergerebbe in maniera inequivocabile che anche la società Co. Se. – amministrata dal figlio della titolare della ditta Al. – aveva (e non poteva non aver) partecipato congiuntamente alla società El. (alla quale era riunita in forma di raggruppamento temporaneo, in qualità di mandante) alla formazione e presentazione dell’offerta presentata dal gruppo. Da tale circostanza conseguirebbe, inoltre (e contrariamente a quanto affermato dal Giudice di primo grado), che il “legame” fra il r.t.i. El. e la ditta Al. costituiva (e costituisce) un “dato di fatto” innegabile, obiettivamente riscontrabile ed emergente “per tabulas”.

La doglianza è inammissibile.

Secondo il pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’”errore di fatto” che può giustificare la revocazione della sentenza ai sensi dell’art. 395, comma 1, n. 4 del codice di procedura civile, si perfeziona allorquando si verifichi un c.d. “abbaglio dei sensi” che induce la supposizione di un fatto la cui esistenza (o verità) è incontrastabilmente esclusa; ovvero la negazione (o la falsità) di un fatto la cui esistenza è positivamente acclarata (C.S., VI^, 15.2.2015 n. 6145; C.S., V^, 29.10.2014 n. 5347; C.S., IV^, 6.8.2014 n. 4202; C.S., III^, 6.8.2014 n. 4185).

Più specificamente la giurisprudenza (C.S., Ad.Pl., 10.1.2013 n. 1) ha chiarito che l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 4. del codice di procedura civile deve rispondere a tre requisiti:

– deve derivare da una errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, che abbia indotto l’Organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto (facendo ritenere esistente un fatto documentalmente escluso, o inesistente un fatto documentalmente provato);

– deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;

– deve essere stato determinante ai fini della decisione.

Orbene, nel caso dedotto in giudizio non appare ravvisabile alcuna errata ricostruzione di fatti determinanti; né, invero, appare dimostrato o dimostrabile (e, a dir vero, neanche verosimile) che il Collegio non abbia esaminato la documentazione versata in atti e non abbia avuto contezza del fatto che il raggruppamento del quale la società Co. Se. faceva parte era un “raggruppamento di tipo orizzontale” e che la predetta società vi partecipava in qualità di “mandante”.

Né, d’altra parte, può essere sostenuto che il Collegio non si sia pronunziato sulla questione.

Ed invero dalla sentenza si ricava che il Collegio:

– ben conosceva la circostanza che l’Amministratore Unico della società Co. Se. – riunita in raggruppamento orizzontale in qualità di mandante con la società El. (e con la società Ca. Pi.) – era il figlio della titolare della ditta Al.;

– ma che non ha ritenuto ciò sufficiente a provare che l’offerta del r.t.i. El. e l’offerta della ditta Al. provenissero da un “unico centro decisionale”.

Né appare determinante il fatto che le tre imprese partecipanti al r.t.i. El. hanno dichiarato che l’offerta è stata da esse presentata “congiuntamente”.

Anche su tale punto il Collegio si è pronunziato, avendo sottolineato che “mentre è risultato (… omissis…) sufficientemente provato un collegamento fra la Ditta Al. e la Co. Se., che avrebbe anche potuto giustificare un provvedimento di esclusione delle due società dalla gara se vi avessero partecipato con modalità diverse, non è risultato invece provato un collegamento fra la Ditta Al. e il RTI El., tale da far ritenere che, in realtà, le offerte presentate (… omissis…) provenissero da un unico centro decisionale”.

Sicchè è evidente che il preteso errore lamentato dall’appellante non può essere qualificato come “errore di fatto”, non potendosi dedurre – dal contenuto della sentenza – che il Collegio sia incorso in un abbaglio dei sensi che ha determinato un’erronea presupposizione dei fatti posti a base della decisione; né che i fatti indicati dall’appellante non abbiano costituito oggetto di ponderazione e di valutazione.

1.2. Con il secondo mezzo di gravame la società Co. lamenta che il Giudice di primo grado è incorso in un errore determinato dal mancato esame delle copertine delle relazioni tecniche allegate alle offerte presentate dalla ditta Al. e dal r.t.i. El.

Secondo la prospettazione dell’appellante l’eguaglianza di due riproduzioni fotografiche riportate, seppur in scala diversa – l’una costituisce, infatti, l’ingrandimento dell’altra – nelle copertine in questione, costituirebbe un indice inequivocabile del fatto che entrambe le copertine (e dunque le offerte) sono state redatte da un’unica mano (rectius: dal medesimo soggetto ispiratore e dunque da soggetti strutturalmente collegati fra loro).

Anche tale doglianza è inammissibile.

La questione era stata già sollevata in sede procedimentale ed il RUP la aveva risolta considerando irrilevante la circostanza.

Il Consiglio di Stato aveva poi ritenuto che la decisione assunta dal RUP nel corso del procedimento fosse condivisibile, e ciò anche perché la prova del contrario non è stata fornita.

In pratica si è ritenuto che la riproduzione utilizzata in entrambe le copertine (delle relazioni allegate alle offerte) non è stata tratta da una fotografia scattata (e dunque prodotta e venduta) da un unico fotografo congiuntamente ingaggiato da entrambe le ditte concorrenti, ma – più semplicemente – che essa sia la copia di un “modello standardizzato”, e cioè di una immagine archetipica facilmente reperibile su siti specializzati (e agevolmente “scaricabile” da essi).

Posto, dunque, che la questione era stata già affrontata sia in sede procedimentale-amministrativa che giudiziaria, è evidente che essa non può essere nuovamente trattata – e se così non fosse non potrebbe comunque essere introdotta per la prima volta – in sede di giudizio di revocazione.

Appare altresì chiaro, infine, che sullo specifico punto il Giudice non è incorso in alcun “abbaglio dei sensi” che lo abbia tratto (o potuto trarre) in inganno e/o in errore in ordine alla sussistenza o insussistenza di determinate situazioni di fatto.

2. In considerazione delle superiori osservazioni, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile.

Alla soccombenza del ricorrente non può che seguire – in assenza di esimenti che il Collegio non ravvisa – la sua condanna al pagamento delle spese processuali in favore delle parti resistenti (ASL n. 8 di Cagliari, r.t.i. El. e ditta Al. Cl.), spese che si liquidano in complessivi €.3.000,00, oltre i.v.a. ed accessori dovuti ex lege, da dividere fra esse in parti eguali

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza), respinge il ricorso per revocazione.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle resistenti (ASL n. 8 di Cagliari, r.t.i. El. e ditta Al. Cl.), nella misura di €.1.600,00, oltre i.v.a. ed accessori dovuti ex lege, da suddividere fra esse in parti eguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2015 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Pier Giorgio Lignani – Presidente

Bruno Rosario Polito – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Alessandro Palanza – Consigliere

Carlo Modica de Mohac – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 21 marzo 2016.