Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 20 gennaio 2015, n. 161
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO
IN SEDE GIURISDIZIONALE
SEZIONE TERZA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7702 del 2014, proposto da:
Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, anche domiciliataria in Roma, via (…);
contro
Ri.Ze., rappresentato e difeso dagli avv. Gi.Ch.No., Ad.Ga., con domicilio eletto presso Da.Fi. in Roma, via (…) (R. Studio Legale);
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 00784/2014, resa tra le parti, concernente diniego assegnazione temporanea ex art. 42-bis del d.lgs. 151/2001;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ri.Ze.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e udito per la parte appellata l’avvocato Ga.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
FATTO E DIRITTO
1. L’appellato, capo squadra dei sommozzatori dei VV.FF., dapprima trasferito da Bari a Sassari, con istanza in data 27 agosto 2013 ha chiesto di essere trasferito a Cagliari, ex art. 42-bis, del d.lgs. 151/2001, per raggiungere la moglie (in servizio presso la locale Direzione del Lavoro) e la loro figlia appena nata, ma gli hanno negato il trasferimento, con provvedimento in data 8 ottobre 2013, prot. 27307.
2. Ha impugnato il diniego dinanzi al TAR Puglia.
Il TAR, rilevando che la giurisprudenza più recente ha riconosciuto applicabile il beneficio previsto dal predetto art. 42-bis, al personale non contrattualizzato ed al trasferimento tra sedi della stessa Amministrazione (cfr. Cons. Stato, III 16 dicembre 2013, n. 6016 e 16 ottobre 2013, n. 5036; VI; 21 maggio 2013, n. 2730), gli ha accordato tutela cautelare.
3. Con provvedimento della Direzione centrale prot. 6547 in data 14 febbraio 2014 (identificato in causa anche come prot. 3095, in realtà prot. in entrata del Comando di Bari) è stato disposto un nuovo diniego di trasferimento, per mancanza di posti disponibili nella sede richiesta.
4. Il TAR, con la sentenza appellata (I, n. 784/2014) ha accolto il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso detto provvedimento di riesame, sottolineando che il provvedimento prot. 1435 in data 24 aprile 2013, relativamente ad un concorso interno, indicava 3 posti di Capo reparto sommozzatori disponibili presso il Comando di Cagliari.
Ha conseguentemente assegnato all’Amministrazione un termine per provvedere sulla domanda di trasferimento, nominando un commissario ad acta per l’ipotesi di decorso infruttuoso.
5. Nell’appello, il Ministero (anche richiamando la relazione in data 18 aprile 2014, depositata in primo grado, che afferma non essere stata considerata dal TAR) sottolinea che l’art. 10, del d.lgs. 217/2005 distingue le qualifiche del ruolo, in capo squadra e capo squadra esperto (funzioni unitarie ex art. 11, comma 1) e capo reparto e capo reparto esperto (idem, ex art. 11, comma 3), e che la qualifica di capo squadra è distinta nei concorsi da quella di capo reparto (peraltro, il ricorrente non partecipava alla procedura di riqualificazione oggetto della circolare prot. 1435/2013).
Quindi, la vacanza del posto, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, non sussisteva, ed il diniego è legittimo.
6. Si è costituita in giudizio l’appellato e controdeduce, sostenendo che:
– la relazione in data 18 aprile 2014 è stata depositata in occasione della camera di consiglio, quindi è tardiva ex art. 55, comma 5, cod. proc. amm., e non può essere prodotta neanche in appello, ostandovi il divieto di cui all’art. 104, comma 2, cod. cit.;
– altri documenti, formatisi o conosciuti dal ricorrente dopo l’udienza del 28 maggio 2014 e quindi ritualmente prodotti in appello ex art. 104, comma 2, cit., dimostrano l’esistenza di posti liberi di capo squadra a Cagliari;
– stante l’unitarietà delle funzioni, anche se non vi fosse stata la vacanza di posti di c.s. esperto, si sarebbe dovuto effettuare il trasferimento per coprire quelli disponibili di c.s.;
– l’Amministrazione non può opporre oggi in giudizio la carenza di personale nell’organico dell’ufficio di provenienza.
7. Il Collegio ritiene che le conclusioni cui è pervenuta la sentenza appellata meritino di essere confermate, anche se in base ad una diversa motivazione.
E’ corretto ritenere che la disponibilità di posti di capo reparto (o di capo reparto esperto) non rilevi ai fini dell’accoglimento della domanda di trasferimento dell’appellante, essendo invece dirimente la disponibilità di posti di capo squadra esperto o di capo squadra, corrispondendo dette qualifiche a funzioni unitarie e quindi risultando esse fungibili di fronte ad esigenze di mobilità come quelle in esame (sul punto, sembra concordare anche il Ministero appellante).
In questo senso, il riferimento documentale su cui si basa la sentenza appellata appare effettivamente inconferente.
Tuttavia, l’onere di provare la mancanza di posti disponibili nella sede richiesta spettava all’Amministrazione, e non risulta che sia stato adempiuto.
Infatti, il (secondo) diniego impugnato afferma la mancanza di posti, ma apoditticamente.
Anche dalla nota prot. 4069 in data 15 aprile 2014 e dagli atti ad essa allegati e da essa richiamati (documento rispetto al quale non può essersi verificata alcuna preclusione processuale), non sembra si possa dedurre molto di più della circostanza che il ricorrente non fosse rientrato in posizione utile per usufruire della mobilità ordinaria.
Infine, nel ricorso d’appello, come esposto, oltre al motivo di censura riguardante l’erroneo apprezzamento della circolare prot. 1435/2013, è contenuto un mero rinvio alle difese svolte in primo grado.
Per contro, il ricorrente aveva dedotto in primo grado con motivi aggiunti anche la sussistenza di posti disponibili, richiamando documenti allegati (oltre alla circolare prot. 1435/2013, apprezzata erroneamente dal TAR: la circolare prot. 583 in data 27 novembre 2013, la circolare mobilità capi squadra in data 20 dicembre 2013, la circolare prot. 963 in data 24 febbraio 2014, la circolare prot. 5490 in data 10 aprile 2014), che non sono stati apprezzati dal TAR. In particolare, dalla tabella allegata alla circolare prot. 38008 in data 20 dicembre 2013, sembra desumibile l’esistenza di 20 posti disponibili per capi squadra ed 1 per capo squadra sommozzatori.
Tanto sembra sufficiente per dimostrare come, in ordine alla insussistenza di posti utili, vi sia stato, quanto meno, un difetto di istruttoria e di motivazione. Così come lamentato dall’appellato in primo grado, con censura riconosciuta fondata (sia pure, si ripete, con riferimento a documenti non pertinenti) dal TAR.
8. Può aggiungersi che, in appello, l’appellante ha prodotto altri documenti che confermerebbero anche nel periodo successivo la disponibilità di posti utili: la circolare ministeriale n. 5490 in data 10 aprile 2014, di pochi giorni successiva al secondo diniego opposto al ricorrente, che indica 2 trasferimenti in uscita e 2 in entrata, confermando così la mancata copertura delle vacanze; gli ordini di servizio del Comando VV.FF. di Cagliari in data 21 ottobre 2013, 20 gennaio 2014, 16 aprile 2014 e 11 luglio 2014 – in quest’ultimo caso, i posti da coprire sono diventati 3 da 4 proprio per tener conto dell’assegnazione dell’appellato in esecuzione della sentenza di primo grado – che hanno autorizzato la missione continuata di capi squadra esperti sommozzatori, così dimostrando la sussistenza dei posti vacanti; infine, la circolare in data 3 ottobre 2014, con la quale è stata comunicato l’avvio di una nuova procedura di mobilità per capi squadra, comportante 14 posti per la sede di Cagliari.
Va infine precisato che la rilevanza, ai fini del trasferimento, di altri elementi di valutazione non ancora esternati, quali la situazione dell’ufficio di provenienza, esula dalla presente controversia.
9. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’Amministrazione appellante al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese del presente grado di giudizio, che liquida nella somma di euro 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Vittorio Stelo – Consigliere
Angelica Dell’Utri – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 20 gennaio 2015.
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