Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14 novembre 2014, n. 5601. L'obbligo di procedere, sulla istanza del privato, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali o dalla peculiarità del caso, per il quale ragioni di giustizia o rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l'adozione di un provvedimento espresso, soprattutto al fine di consentire all'interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni

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Palazzo-Spada

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 14 novembre 2014, n. 5601

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO

IN SEDE GIURISDIZIONALE

SEZIONE TERZA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4740 del 2014, proposto da:

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, e U.T.G. – Prefettura di Milano, in persona del Prefetto pro tempore, entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);

contro

Sa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. An.Gh. ed altri (…) in Roma, via (…) ed altri (…);

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE II n. 01007/2014, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall’Amministrazione sullo sgombero di un immobile abusivamente occupato

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio di Sanitaria Ceschina & C. s.p.a. e di Immobiliare Ciampi s.r.l. e del Comune di Milano;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avv. An. ed altri (…);

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Sa. s.p.a. e Im. s.r.l. adivano il T.A.R. Lombardia per chiedere che fosse accertata l’illegittimità – per violazione dell’art. 2 della l. 241/1990 – del silenzio serbato dal Comune di Milano sulle istanze che hanno inviato tra l’aprile ed il giugno 2013 al Comune stesso, all’A. s.p.a., alla Prefettura ed alla Questura di Milano, nelle quali veniva rappresentata l’occupazione abusiva dell’immobile di loro proprietà situato in Piazza (…), da parte di esponenti di un centro sociale milanese, e richiesto l’intervento dell’autorità comunale al fine di addivenire allo sgombero.

2. Le ricorrenti in prime cure chiedevano, inoltre, che l’Amministrazione fosse condannata al risarcimento dei danni subiti per effetto della mancata o ritardata adozione del provvedimento.

3. Si costituiva nel primo grado di giudizio il Comune di Milano, deducendo, oltre all’infondatezza nel merito, l’inammissibilità del ricorso poiché non sarebbe configurabile il potere di ordinanza sollecitato dalle ricorrenti.

3.1. Il Comune di Milano proponeva, altresì, ricorso incidentale, chiedendo il risarcimento dei danni cagionati alla città dalla situazione di degrado in cui versa l’immobile di Piazza (…), ed altri tre complessi di proprietà delle ricorrenti.

4. Si costituiva nel primo giudizio anche il Ministero dell’interno, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e l’inammissibilità del ricorso per assenza di obbligo di provvedere.

5. Il T.A.R. Lombardia, con sentenza non definitiva n. 1007 del 23.4.2004, accoglieva il ricorso, limitatamente all’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla p.a. e, per l’effetto, ordinava al Comune di Milano e, se del caso, alla Prefettura di Milano, di provvedere – entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza – sulle istanze presentate dalle ricorrenti.

5.1. Contestualmente il primo giudice fissava l’udienza pubblica del 18.12.2014 per la decisione delle domande risarcitorie.

6. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Ministero dell’Interno, lamentandone l’erroneità per aver accolto il ricorso di primo grado, che invece dovrebbe ritenersi inammissibile e, comunque, infondato nel merito, e ha chiesto, previa sospensione, la riforma della decisione impugnata.

7. Si è costituito nel presente grado di giudizio anche il Comune di Milano, proponendo appello incidentale volto a far annullare la sentenza impugnata, previa sospensione dei suoi effetti, e a far respingere il ricorso originario.

8. Si sono altresì costituite le società appellate, ricorrenti in prime cure, chiedendo di respingere gli avversari gravami in quanto infondati.

9. Con ordinanza n. 2908 del 3.7.2014 veniva respinta l’istanza cautelare formulata dal Ministero dell’Interno, appellante principale, e dal Comune di Milano, appellante incidentale.

10. Con successivi provvedimenti prot. n. 502388/14 e prot. n. 502393/14 del 5.8.2014 il Comune di Milano, ritenendo che non sussistessero i presupposti per l’esercizio dei poteri extra ordinem previsti dagli artt. 50 e 54 del T.U.E.L., respingeva le istanze formulate dalle società.

11. Avverso tali provvedimenti queste ultime proponevano ricorso per inottemperanza avanti al T.A.R. Lombardia.

12. Le parti, nel presente giudizio, affidavano alle rispettive memorie le deduzioni e le controdeduzioni sul merito della causa in vista della camera di consiglio del 23.10.2014, fissata per la discussione del merito.

13. Infine nella camera di consiglio del 23.10.2014, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

14. L’appello principale, proposto dal Ministero dell’Interno, e quello incidentale, proposto dal Comune di Milano, sono entrambi infondati e vanno respinti.

15. Deve precisarsi che il Comune di Milano, come già accennato, ha dato riscontro alle istanze delle società originarie ricorrenti, emanando due provvedimenti espressi, ma ciò non toglie persistente attualità alla definizione, nel merito, del presente giudizio.

15.1. Il Collegio non ignora il tradizionale e ben consolidato orientamento di questo Consiglio, alla stregua del quale anche in sede di appello, nel rito speciale sul silenzio, oggetto del giudizio è “soltanto la questione dell’obbligo di provvedere dell’Amministrazione, a cui è estranea ogni altra che sia inconferente rispetto alla controversia, unica e specifica, dell’asserita inerzia dell’Amministrazione a seguito di istanza” e “se perciò risulta che l’Amministrazione abbia provveduto in risposta alla detta istanza ed in esecuzione della sentenza al riguardo, con la cessazione della situazione all’origine della controversia, il ricorso deve essere di conseguenza dichiarato improcedibile” (Cons. St., sez. VI, 18.9.2009, n. 5627).

15.2. Nel caso di specie non può tuttavia trascurarsi che il giudizio avanti al T.A.R. Lombardia è proseguito, previa conversione del rito disposta dal primo giudice ai sensi dell’art. 117, comma 6, c.p.a., e pende tuttora, con udienza pubblica fissata alla data del 18.12.2014, per l’esame delle due domande risarcitorie, rispettivamente proposte dalle società, odierne appellate, e dal Comune di Milano, appellante incidentale.

15.3. Ora è indubbia la persistente utilità della pronuncia sulla illegittimità del silenzio a fini risarcitori, rammentando la previsione dell’art. 34, comma 3, c.p.a., secondo la quale “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste ai fini risarcitori”.

15.4. Tale disposizione, pur concernente l’azione di annullamento, è espressiva di un generale principio che non può non valere anche per l’accertamento dell’illegittimo silenzio, pena la mortificazione della tutela risarcitoria posta a presidio e a ristoro del cittadino, dall’art. 2-bis della l. 241/1990 e dall’art. 117 c.p.a., avverso l’inerzia dell’Amministrazione.

15.5. Anche prescindendo dunque dalla pur ipotizzabile sussistenza di un loro interesse morale all’accertamento della legittimità del loro silenzio, tanto basta a ritenere dunque, sia in capo al Ministero appellante principale che in capo al Comune appellante incidentale, persistente l’interesse alla definizione del gravame, in questo giudizio di secondo grado, nonostante la sopravvenienza dei provvedimenti espressi, salvo quanto si dirà, appresso, in riferimento alla distinta situazione processuale del Ministero e del Comune nel presente giudizio.

16. Ciò premesso in limine litis e in via generale sulla procedibilità dell’appello, principale e incidentale, occorre qui di seguito esaminare le singole censure mosse alla sentenza impugnata dal Ministero dell’Interno e dal Comune di Milano.

17. Il Ministero appellante principale deduce, anzitutto, che giammai le ricorrenti in prime cure avrebbero censurato il supposto silenzio dell’Amministrazione statale, avendo rivolto le proprie doglianze esclusivamente nei confronti dell’Amministrazione comunale.

17.1. Non a ragion veduta, pertanto, il primo giudice avrebbe condannato il Ministero a provvedere nell’ipotesi di inerzia comunale, giacché l’inerzia del Ministero in nessun modo sarebbe stata oggetto del ricorso proposto in primo grado.

17.2. La sentenza meriterebbe in parte qua di essere annullata, avendo violato il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ai sensi degli artt. 39 c.p.a. e 112 c.p.c., disponendo adempimenti a carico di amministrazioni statali senza che le stesse abbiano mai assunto, nella prospettazione delle medesime società ricorrenti, alcuna legittimazione processuale passiva.

17.3. Il motivo è infondato.

17.4. Il T.A.R. meneghino ha rigettato l’eccezione relativa al difetto di legittimazione passiva, sollevata dal Ministero in primo grado, “in considerazione dei poteri attribuiti alla Prefettura dall’art. 54, D.Lgs. n. 267/2000” (p. 7 della sentenza impugnata).

17.5. Il Ministero muove da un erroneo presupposto nell’assumere, per quanto implicitamente, che la sentenza avrebbe accertato la sua inerzia senza domanda di parte, poiché la sentenza non ha stigmatizzato l’inerzia dell’Amministrazione statale, non facendosi in essa minimo riferimento ad una presunta inerzia del Prefetto, ma una volta ritenuto sussistente l’obbligo, in capo al Sindaco, di provvedere in ordine alla richiesta entro trenta giorni, ha statuito, in applicazione dell’art. 54, comma 11, del T.U.E.L., l’obbligo suppletivo di provvedere, da parte del Prefetto “per quanto di competenza” e “se del caso”, laddove il Comune avesse persistito nell’inerzia.

17.6. Al riguardo deve qui osservarsi che i poteri contingibili ed urgenti, laddove non esercitati dal Sindaco, possano essere esercitati, in via suppletiva, dal Prefetto, in quanto l’art. 54, comma 11, del T.U.E.L. prevede che il Prefetto, quale titolare dell’ufficio periferico del Ministero dell’Interno, possa intervenire “con proprio provvedimento”, appunto, “nel caso di inerzia del Sindaco”.

17.7. Ora il giudice di prime cure si è limitato a constatare il silenzio, da parte del Sindaco, e a prevedere che, laddove esso fosse proseguito anche nei trenta giorni successivi alla comunicazione della sentenza, ad esso debba porre rimedio e termine, come del resto prevede anche il T.U.E.L., l’autorità prefettizia.

17.8. L’art. 117, comma 4, c.p.a. stabilisce che il giudice del silenzio conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del provvedimento richiesto e, se egli può nominare, ai sensi del comma 3, un commissario ad acta già nella sentenza che dispone l’obbligo di provvedere, ben può disporre, con la medesima sentenza e con un provvedimento ben assimilabile, almeno quoad effectum, alla nomina commissariale, che il Prefetto emani un provvedimento espresso in luogo dell’Amministrazione comunale, peraltro in puntuale applicazione dell’art. 54, comma 11, T.U.E.L.

18. Non si può pertanto condividere la censura della difesa erariale nella parte in cui deduce il vizio di ultrapetizione nel quale sarebbe incorsa la sentenza per aver imposto al Prefetto un obbligo non richiesto nemmeno dalle stesse ricorrenti.

18.1. Con tale statuizione la sentenza, lungi dall’affermare o anche dal solo implicitamente presupporre l’inerzia del Prefetto, altro non ha fatto che riaffermare l’intervento sostitutivo previsto dalla disposizione ad opera dell’Autorità prefettizia, ritualmente evocata in giudizio – nel quale essa ha avuto modo ampiamente di difendersi in punto di legittimazione passiva – e debitamente notiziata, già da molto tempo addietro, della situazione emergenziale venutasi a creare.

18.2. L’istanza del 30.4.2013, successivamente reiterata l’8.5.2013, era stata infatti inviata al Comune di Milano e, per conoscenza, alla Prefettura e alla Questura di Milano, sicché queste erano perfettamente consapevoli della situazione, venutasi a creare, e della richiesta di intervento rivolta alle autorità comunali.

18.3. La sentenza, diversamente da quanto assume la difesa erariale nella memoria depositata per la camera di consiglio del 23.10.2014, non ha del resto inteso comprimere la discrezionalità che la disposizione dell’art. 54, comma 11, del T.U.E.L. lascia all’intervento sostitutivo del Prefetto, poiché si è limitata ad affermare l’obbligo di provvedere in modo espresso da parte del Comune e, se del caso e per quanto di competenza, del Prefetto, senza statuire in alcun modo se sussistessero o meno i presupposti previsti dall’art. 54 per l’attivazione del Comune o, in via sostitutiva, del Prefetto, presupposti lasciati all’ampia valutazione discrezionale delle Amministrazioni, come la sentenza stessa (pp. 6-7) expressis verbis non ha mancato di chiarire.

18.4. In ogni caso, anche volendo prescindere dalle superiori considerazioni, il Comune di Milano, come detto, ha provveduto sulle istanze e pertanto l’appello del Ministero, sotto tale profilo, non sembra più confortato da alcun persistente interesse, nemmeno ai fini risarcitori, per la semplice ragione che la sentenza in alcun modo ha accertato la sua inerzia, come si è appena precisato, e che anche una ipotetica inerzia, pur in via sostitutiva, del Prefetto non sarebbe più ipotizzabile dopo un provvedimento espresso sopravvenuto, per quanto di diniego, da parte del Comune.

19. La specificità delle esposte ragioni induce a ritenere infondata anche la seconda eccezione di inammissibilità sollevata dal Ministero appellante, il quale ha lamentato, nel ricorso (pp. 5-6), come fosse solo il Comune di Milano il destinatario delle diffide volte a conseguire lo sgombero degli immobili occupati.

19.1. Tale circostanza, per quanto sia vera, non inficia la correttezza della statuizione adottata dal primo giudice che, come detto, non ha censurato alcuna inerzia prefettizia, ma ha solo statuito che questa dovesse, espressamente, rispondere all’istanza del privato – di cui essa era stata messa innegabilmente a conoscenza – nell’ipotesi di persistente inottemperanza del Comune anche al dictum giudiziale.

19.2. Anche tale motivo di appello, quindi, va respinto.

20. Nemmeno l’appello del Ministero è meritevole di accoglimento nella parte in cui deduce, nel merito, l’infondatezza del ricorso originariamente proposto e lamenta che il primo giudice, nell’accoglierlo, avrebbe erroneamente trascurato che le ordinanze contingibili ed urgenti non possono essere adottate tutte le volte in cui le situazioni anche di ordine e sicurezza pubblica possono essere fronteggiate con gli strumenti ordinari.

20.1. Anche tale valutazione attiene alla ricorrenza dei presupposti previsti dell’art. 54 del D.Lgs. 267/2000, sui quali il giudice di prime cure, come già accennato, non ha alcun modo inteso esprimersi (p. 6 della sentenza impugnata), in rigorosa osservanza di quanto prevede l’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, sicché il motivo è destituito anch’esso di fondamento.

20.2. Il T.A.R. lombardo, con valutazione – come tra breve si vedrà meglio – complessivamente immune da censura, si è solo limitato ad affermare, infatti, che il Comune avrebbe avuto l’obbligo di rispondere, con provvedimento espresso, sull’istanza intesa a sollecitare l’esercizio dei poteri di cui agli artt. 50 e 54 del T.U.E.L. da parte del Sindaco e tanto non sulla base della ritenuta ricorrenza dei relativi presupposti, ma sull’assunto che ragioni di giustizia sostanziale, in un caso del genere, impongano al Comune di rispondere con un provvedimento espresso.

20.3. Di qui, in conclusione, anche l’infondatezza dell’ultimo e complesso motivo di censura articolato dal Ministero.

21. Ne segue che, pertanto, l’appello principale deve essere respinto.

22. Per analoghe ragioni, seppur con le specificazioni che ora si faranno, deve essere respinto anche l’appello incidentale proposto dal Comune di Milano.

23. Con un primo motivo di appello incidentale (pp. 5-7 della memoria di resistenza) il Comune di Milano, deducendo il travisamento dei fatti e la non configurabilità, in concreto, del silenzio inadempimento, per insussistenza di una istanza a provvedere nei confronti del Comune di Milano, ha eccepito che le note indirizzate dalle odierne appellate al Comune – e, in particolare, quelle del 30.4.2013 e dell’8.5.2013 – non conterrebbero alcuna richiesta al Comune, limitandosi a rappresentare una situazione di fatto e ad avvertire i destinatari circa il comportamento che la società proprietaria avrebbe inteso tenere al riguardo.

23.1. L’assunto è infondato perché, diversamente da quanto assume il Comune, le due società segnalarono all’autorità comunale l’esistenza di un pericolo e le chiesero di intervenire.

23.2. Basti qui considerare, a confutazione della tesi sostenuta dal Comune appellante, che nella comunicazione del 30.4.2013 il Presidente di Sanitaria Ce. s.p.a. ha segnalato al Comune che “la protrazione della permanenza degli autori dell’occupazione all’interno dei due corpo di fabbrica costituisce (…) un serio pericolo per la loro stessa incolumità personale e per quella di terzi che ivi accedono per effetto delle iniziative medio tempore da costoro attuate, pericolo in relazione al quale la scrivente società declina ogni e qualsivoglia responsabilità e chiede che anche l’Autorità comunale, cui la presente è indirizzata, si faccia carico di dare ausilio agli organi competenti perché possano addivenire quanto prima allo sgombero”.

23.3. La comunicazione si conclude con la richiesta di un intervento da parte del Sindaco, “per quanto di competenza”, anche al fine di accelerare le tempistiche di sgombero degli autori dei fatti di reato, ipotizzati dalla richiedente, da parte degli organi di polizia.

23.4. È indubbio che la raccomandata del 30.4.2013 contenga una esplicita e inequivocabile richiesta di intervento da parte del Sindaco, al quale essa è indirizzata, e che essa, per quanto non faccia menzione un degli artt. 50 e 54 T.U.E.L., non si limiti ad una mera rappresentazione dei gravi fatti accaduti negli immobili, ma invochi l’intervento dell’autorità comunale, per quanto di competenza, nello sgombero dell’immobile a tutela dell’incolumità degli occupanti stessi e dei terzi.

23.5. La richiesta, dunque, può e deve correttamente interpretarsi, secondo quanto ha fatto anche il primo giudice, non già come un semplice esposto, ma alla stregua di una vera e propria istanza, rivolta all’autorità comunale e intesa a sollecitarne l’intervento nei tempi e nei modi previsti dall’ordinamento, e per la sua validità, ai fini sollecitatori dell’esercizio del potere, non è certo richiesto l’impiego di formule sacramentali o il rispetto di un vacuo formalismo, che inammissibilmente mortifichi, da un lato, la sostanza dell’atto e, dall’altro e altrettanto inammissibilmente, giustifichi l’inerzia dell’Amministrazione.

23.6. Il motivo, quindi, deve essere respinto.

24. Ancora, con un secondo motivo di appello incidentale (pp. 7-10 della memoria di costituzione in resistenza), il Comune deduce l’inammissibilità dell’originario ricorso, sottolineando come il T.A.R. Lombardia abbia da un lato affermato, a p. 4 della sentenza impugnata, che “indubbiamente l’iniziativa delle ricorrenti non trova tutela in una norma” e che, in altri termini, non sussista una disposizione di legge che riconosca al privato la facoltà di presentare un’istanza volta ad ottenere l’adozione di provvedimenti necessari ad affrontare gravi percoli che minacciano l’incolumità e la sicurezza pubblica, così riconoscendogli la titolarità di una situazione qualificata e differenziata, per poi affermare contraddittoriamente che esigenze di giustizia sostanziale imporrebbero all’Amministrazione di evadere la richiesta.

24.1. Il motivo, seppur per le ragioni che qui si esporranno, è destituito di fondamento.

24.2. Il T.A.R. lombardo ha qui inteso fare applicazione di quel principio, costantemente ribadito dalla giurisprudenza, alla stregua del quale, perché possa esservi silenzio-inadempimento dell’Amministrazione, non è sufficiente che questa, compulsata da un privato che presenta una istanza, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del genere evocato con l’istanza, ma occorre che l’Amministrazione contravvenga ad un preciso “obbligo di provvedere”.

24.3. Tale obbligo e, quindi, in origine, l’obbligo di procedere, sulla istanza del privato, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali o dalla peculiarità del caso, per il quale ragioni di giustizia o rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l’adozione di un provvedimento espresso, soprattutto al fine di consentire all’interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 4.6.2004 n. 3492).

24.4. È stato affermato che, indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta “esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia” (cfr., inter multas, Cons. St., sez. IV, 14.12.2004, n. 7975; Cons. St., sez. VI, 11.5.2007 n. 2318; Cons. St., sez. IV, 4.12.2012, n. 6183).

24.5. Ora l’iter motivazionale della decisione impugnata, benché non appaia del tutto scevro da una pur apparente (e, invero, solo iniziale) contraddittorietà nel negare, in premessa, una situazione differenziata e qualificata, in capo alle ricorrenti in prime cure, per poi affermare che la loro istanza dovrebbe trovare una risposta per ragioni di giustizia sostanziale, è approdato ad una corretta conclusione.

24.6. Nel caso di specie, infatti, esigenze di giustizia sostanziale impongono all’Amministrazione di rispondere con un provvedimento espresso alla sollecitazione ad intervenire rivoltale dal privato, come ha affermato il T.A.R., proprio perché il privato – e, in particolare, le due società appellate – ha una aspettativa differenziata e qualificata ad ottenere dall’Amministrazione una risposta in ordine all’esercizio (o al mancato esercizio) dei poteri previsti dagli artt. 50 e 54 T.U.E.L.

24.7. Bene ha osservato in questo senso il primo giudice – dissipando e superando ogni apparente dubbio, peraltro, circa la potenziale ambiguità e iniziale contraddittorietà del suo ragionamento – che la proprietà dell’immobile, oggetto di occupazione abusiva, sulla quale viene chiesto di provvedere attribuisce alle ricorrenti una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all’Amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza (pp. 6-7 della sentenza impugnata).

24.8. Vanta infatti una situazione differenziata e qualificata, meritevole di tutela nelle forme dell’azione contra silentium in ordine ad una istanza sollecitatoria dei poteri sindacali di cui agli artt. 50 e 54 T.U.E.L., il privato, proprietario di un bene, il quale prospetti all’Amministrazione la sussistenza di un pericolo per l’igiene o per l’incolumità pubblica – e non già per il proprio diritto dominicale – derivante dall’abusiva occupazione del proprio bene perpetrata da una serie indeterminata di soggetti con modalità tali da non costituire più o soltanto un semplice spossessamento del bene e, quindi, un fatto illecito avente mera rilevanza inter privatos, ma da costituire un pericolo per l’igiene, l’ordine e la sicurezza pubblici, e invochi conseguentemente l’intervento dell’Amministrazione stessa a tutela dell’incolumità pubblica.

24.8. L’aspettativa differenziata e qualificata del privato si radica nel fatto che il proprio bene diventa luogo, strumento e occasione in cui e/o per cui si realizza, ad opera di terzi, il turbamento dell’ordine, dell’igiene o dell’incolumità pubblica, con tutta una serie di ipotizzabili effetti negativi (civili, penali e amministrativi), sul piano patrimoniale e morale, per la sua sfera giuridica, sicché egli vanta innegabilmente una situazione che impone all’Amministrazione, pur nell’ampio potere discrezionale di apprezzare i presupposti degli artt. 50 e 54 T.U.E.L., l’obbligo di adottare un provvedimento espresso.

25. Altra e più complessa questione, che esula dai limiti del presente giudizio sul silenzio, è naturalmente l’apprezzamento, lasciato all’Amministrazione, circa la ricorrenza dei presupposti necessari ad adottare provvedimenti contingibili ed urgenti, apprezzamento che costituisce oggetto di un potere discrezionale, sul quale il giudice non può e deve pronunciarsi senza che prima venga dall’Amministrazione adottato un provvedimento espresso.

26. Le motivazioni appena espresse spiegano perché il motivo di appello incidentale, pur con le precisazioni appena esposte, sia infondato, anche nella parte (pp. 9-10 della memoria di costituzione in resistenza) in cui esso deduce l’inammissibilità dell’originario ricorso perché asseritamente finalizzato, secondo tale tesi, a tutelare un diritto soggettivo.

26.1. Erra il Comune nell’eccepire, sotto tale profilo, l’inammissibilità del ricorso, proprio perché il privato non invoca certo l’intervento dell’Amministrazione per ottenere la tutela possessoria o petitoria, che invece deve azionare con gli opportuni strumenti civilistici e nelle competenti sedi giudiziarie, ma ne sollecita l’azione a reprimere una – affermata – situazione di pericolo non ovviabile, secondo tale prospettazione, se non con l’esercizio dei poteri contingibili ed urgenti.

26.2. Il motivo, quindi, è infondato e va respinto.

27. Non merita accoglimento nemmeno il terzo motivo di appello incidentale (pp. 10-11 della memoria di costituzione in resistenza), con il quale il Comune ha osservato che l’inerzia del Comune, oltre che non configurabile in astratto, non si sarebbe realizzata nemmeno in concreto, poiché il Comune ha compiuto e documentato i propri accertamenti, mediante il sopralluogo effettuato il 23.6.2013, sull’unico profilo che esso afferma essere esclusivamente di sua competenza nel caso di specie ed evidenziato nella nota dell’8.5.2013: l’attività edilizia abusiva asseritamente posta in essere dagli occupanti.

27.1. È infatti evidente, come ha correttamente rilevato il T.A.R., che qui non si controverte di attività edilizia abusiva, sicché il sopralluogo effettuato dagli incaricati dei competenti uffici comunali per accertare l’esistenza di tale attività non dimostra in alcun modo che il Comune si sia attivato nel senso richiesto dai ricorrenti e, soprattutto, che abbia emanato un provvedimento espresso che sia manifestazione, in senso positivo o negativo, del potere sollecitato dalle richiedenti.

27.2. Di qui l’infondatezza anche del terzo motivo di appello.

28. Va infine respinto, alla luce delle esposte motivazioni, anche il quarto ed ultimo motivo di appello incidentale (pp. 11-13 della memoria di costituzione in resistenza).

28.1. Esso reitera, ancora una volta infondatamente, le eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso per la pregressa assenza di una istanza rivolta al Comune, da ritenersi invece sussistente, e l’eccezione di inammissibilità del ricorso per l’inconfigurabilità di un obbligo di provvedere, da parte dell’Amministrazione, obbligo che invece, seppur per le complesse ragioni vedute, non può e non deve negarsi, per giustizia sostanziale, nell’ambito dell’ordinamento e in doverosa applicazione dell’art. 97 Cost., ferma, come detto più volte, la discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 50 e 54 T.U.E.L.

28.2. La sussistenza di tali presupposti e l’esistenza della stessa occupazione abusiva, contestata dal Comune nelle ultime due articolate parti del motivo (pp. 12-13), non costituiscono e non possono costituire oggetto del presente giudizio, sicché il motivo, per tale profilo, si palesa inammissibile.

29. In conclusione, per le esposte ragioni, anche l’appello incidentale proposto dal Comune di Milano deve essere respinto.

30. I due appelli, principale e incidentale, vanno quindi respinti.

31. L’eccezionalità del caso giustifica la compensazione delle spese giudiziali inerenti al presente grado di giudizio, essendo stata invece rimessa dal T.A.R. alla sentenza definitiva del merito la liquidazione di quelle inerenti al primo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto dal Ministero dell’Interno, nonché sull’appello incidentale, proposto dal Comune di Milano, li respinge entrambi.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente

Vittorio Stelo – Consigliere

Angelica Dell’Utri – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore

Depositata in Segreteria il 14 novembre 2014.