Conferimento ad un dirigente medico dell’incarico di direzione e giurisdizione amministrativa

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 30 novembre 2018, n. 3202.

La massima estrapolata:

Esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dalle aziende sanitarie per il conferimento ad un dirigente medico dell’incarico di direzione di una struttura complessa, stante il loro evidente carattere fiduciario; mentre rientrano nella medesima giurisdizione amministrativa quelle peculiari fattispecie di affidamento che, per loro specifiche caratteristiche, possono equipararsi alla figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego.

Sentenza 30 novembre 2018, n. 3202

Data udienza 17 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9258 del 2017, proposto da:
Ma. Pu., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Pa. Ni., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Ga. in Roma, via (…);
contro
Azienda Sanitaria Locale Taranto, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Zu., con domicilio eletto presso lo studio Pl. in Roma, via (…);
nei confronti
Dott. Ol. Ca. – non costituito in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 01523/2017, resa tra le parti, concernente la deliberazione n. 2167 in data 27 ottobre 2016, del Direttore Generale della ASL di Taranto, di conferimento dell’incarico quinquennale di Direttore del Distretto Socio-Sanitario n. 1 della medesima ASL.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale Taranto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati An. Pa. Ni. e Lo. Le. su delega di Gi. Zu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il TAR Lecce, con la sentenza qui appellata n. 1523/2017, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione della deliberazione n. 2167 in data 27 ottobre 2016, con cui il Direttore Generale della ASL di Taranto ha conferito al dott. Ca. l’incarico quinquennale di Direttore del Distretto Socio-Sanitario n. 1 della medesima ASL.
2. Ad avviso del TAR, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, poiché il conferimento di incarico dirigenziale ha ad oggetto determinazioni negoziali assunte con i poteri e le capacità del datore di lavoro e non costituisce espressione di potere di indirizzo e organizzazione degli uffici. Né rileva in senso contrario il fatto che esso sia stato preceduto da una valutazione comparativa per prove e titoli condotta dalla Commissione tra gli aspiranti e che la scelta del Direttore Generale sia ricaduta sul candidato meglio posizionato nell’ambito della terna predisposta dalla Commissione, in quanto “ciò sta soltanto a indicare che costui era quello che più degli altri rispondeva alla sua “fiducia”, restando in ogni caso questo, da ultimo, il profilo decisivo”.
3. La dott.ssa Pu., aspirante all’incarico ed inserita in graduatoria con il secondo punteggio più alto, appella sostenendo che:
a) ai fini della determinazione della giurisdizione, occorre indagare se nella disciplina per il conferimento dell’incarico siano presenti elementi idonei a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale (e, come tale, alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001), in conformità all’indirizzo interpretativo più volte espresso dal Consiglio di Stato (in particolar modo con le pronunce 4402/2005; 4658/2014; 1631/2016);
b) tali elementi consistono nella i) valutazione comparativa dei singoli candidati; nella ii) attribuzione di un punteggio; nella iii) predisposizione di una graduatoria di merito;
c) detti elementi, nel caso in esame, sussistono, in quanto:
– già nell’avviso di bando era previsto che la Commissione avrebbe presentato al Direttore generale una terna di candidati “formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti” nonché “sulla base dell’analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell’attività svolta, dell’aderenza al profilo ricercato e degli esiti del colloquio…”;
– la Commissione di valutazione ha di fatto approntato una vera e propria graduatoria, attribuendo ai vari candidati punteggi minuziosissimi sia riguardo alla valutazione dei titoli, sia riguardo alla cosiddetta prova orale e quindi comparando i curricula dei vari candidati;
– il Direttore Generale della ASL ha conferito l’incarico apicale non già sulla scorta di una scelta fiduciaria bensì solo ed esclusivamente con riferimento al criterio del candidato che aveva riportato il punteggio più alto nell’ambito della terna predisposta dalla Commissione, come desumibile dalla nota prot. n. 0150258 del 17.10.2016 allegata alla delibera n. 2167 del 27.10.2016;
4. Si è costituita in giudizio l’ASL di Taranto, controdeducendo alle argomentazioni avversarie e chiedendone la reiezione.
5. Alla Camera di Consiglio del 17 maggio 2018, le parti hanno concordato per il passaggio in decisione dell’appello anche nel merito.
6. L’appello è infondato.
6.1. E’ opportuno ricordare che, ai sensi dell’art. 63, del d.lgs. 165/2001 “sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2,… incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali…” (comma 1), mentre “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni…” (comma 4).
6.2. La parte appellante dà ampio conto dell’orientamento interpretativo maturato da questa Sezione in ordine alla portata applicativa dell’art. 63 cit., secondo il quale esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a provvedimenti assunti dalle aziende sanitarie per il conferimento ad un dirigente medico dell’incarico di direzione di una struttura complessa, stante il loro evidente carattere fiduciario (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 27 giugno 2014, n. 3245); mentre rientrano nella medesima giurisdizione amministrativa quelle peculiari fattispecie di affidamento che, per loro specifiche caratteristiche, possono equipararsi alla figura del concorso per l’assunzione al pubblico impiego (cfr., Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 301).
6.3. Tale distinguo deve operarsi avuto riguardo al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento, sicché, qualora sia stata adottata una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale (ancorché l’organo aziendale di vertice, per orientarsi, si sia avvalso di indicazioni istruttorie circa i requisiti e gli incarichi svolti dagli aspiranti), resta ferma la generale attribuzione al giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi; viceversa, qualora l’attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in una effettiva comparazione del merito, è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, sotto il profilo della maggiore o minore idoneità all’esercizio delle funzioni da assegnare, e pertanto sussiste la giurisdizione residua del giuduce amministrativo prevista dall’art. 63, comma 4, cit. (cfr. Cons. Stato, III, 4 luglio 2014, n. 3403; 5 luglio 2013 n. 3578).
6.4. Occorre tuttavia aggiungere, per meglio precisare la portata del richiamato orientamento, che la differenziazione dei casi va operata facendo riferimento alle regole che disciplinano lo svolgimento della singola procedura di conferimento e che, in particolare, ne indirizzano lo sbocco verso un esito selettivo, alternativamente, di tipo “fiduciario” o strettamente conforme alle risultanze della “graduatoria”.
6.5. In altri termini, ciò che rileva è il vincolo procedimentale imposto alla scelta del direttore generale, sicché laddove questi non sia tenuto a dare obbligatoriamente attuazione all’ordine di graduatoria, la sua rimane una scelta fiduciaria; mentre il solo fatto che la discrezionalità insita nella scelta fiduciaria si orienti verso un esito coincidente con quello suggerito alla graduatoria di merito, non muta la natura dell’atto fiduciario, non sussistendo alcuna limitazione, in tal senso, al potere discrezionale di cui esso è espressione.
6.6. Il precedente richiamato dall’appellante (n. 4658/2014) come del tutto speculare a quello qui in esame, se ne differenzia, al contrario, proprio sotto questo essenziale aspetto, in quanto in quella fattispecie, da quanto si desume dalla lettura della motivazione, “l’avviso interno in data 3 dicembre 2013 ha richiamato il Regolamento aziendale per l’affidamento dell’incarico di Direttore sostituto di struttura complessa, approvato con deliberazione n. 1227) in data 24 ottobre 2013, e modificato con deliberazione n. 1355 in data 26 novembre 2013; ed in particolare ha precisato che il Direttore sanitario avrebbe valutato i curricula e formulato la proposta di incarico al Direttore “utilizzando i punteggi di cui all’art. 5 del Regolamento”.
6.7. Analoga previsione conformativa del potere del Direttore sanitario è assente nel caso qui in esame, in quanto tanto l’avviso di cui alla delibera n. 1266/2015, quanto il Regolamento della Regione n. 24/2013 (“Criteri per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa per la dirigenza medico – sanitaria nelle aziende/enti del servizio sanitario regionale”) si limitano a disporre (in linea con art. 15, comma 7-bis, d.lgs. n. 502 del 1992) che, sulla base della terna predisposta dalla Commissione, “Il direttore generale individua il candidato da nominare nell’ambito della tema predisposta dalla commissione; ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta”.
Dunque, non sussiste nessun previsione regolamentare o autovincolo che imponga una scelta conforme all’esito della graduatoria predisposta dalla Commissione.
6.8. D’altra parte, è la stessa appellante a riconoscere che “il Direttore Generale poteva anche discostarsi dalle risultanze dei lavori della Commissione, nominando un qualsiasi soggetto nell’ambito della terna e motivando la scelta analiticamente nel caso in cui avesse scelto il candidato che non aveva riportato il maggior punteggio” (pag. 11).
6.9. Ne viene che il direttore generale era investito di un potere discrezionale, non altrimenti limitato se non da un onere motivazionale accresciuto nell’ipotesi in cui la sua scelta avesse disatteso l’ordine della graduatoria. Dal che ulteriormente consegue che la sua determinazione rimane connotata come atto fiduciario, qualificabile come tale, ex ante, in ragione della natura del potere esercitato e non già del concreto atteggiarsi, ex post, della scelta discrezionale che da tale potere è scaturita.
6.10. Dunque, la circostanza che il direttore generale, nell’individuazione del soggetto cui conferire l’incarico, non sia assolutamente vincolato agli esiti delle precedenti valutazioni esperite dalla commissione tecnica e che possa, anzi, discostarsene e nominare, col solo vincolo di puntuale motivazione, uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, appalesa che la scelta del soggetto cui conferire l’incarico rimane pur sempre una scelta di carattere fiduciario, affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale.
6.11. In ipotesi siffatte, può darsi il caso che quest’ultimo non ravvisi ulteriori elementi meritevoli di valorizzazione, ai fini della scelta, diversi da quelli fatti palesi dalle risultanze della graduatoria ovvero che, nella sua valutazione discrezionale, decida di affidarsi alla selezione operata dalla Commissione, ritenendo di potervi rinvenire un metodo affidabile e preferibile ad altri. Non per ciò solo la sua cessa di essere una determinazione “fiduciaria”, poiché ciò che la caratterizza come tale è la consistenza essenzialmente discrezionale del potere, la cui latitudine può abbracciare, tra gli altri, anche esiti selettivi di carattere essenzialmente meritocratico.
6.12. Prova ne sia il fatto che, in caso di successiva sostituzione del candidato prescelto divenuto dimissionario o dichiarato decaduto, si procede “alla sostituzione conferendo l’incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale” (cfr. delibera n. 1266/2015) e non – si badi bene – a colui che nell’elenco formato dalla commissione tecnica ha conseguito il miglior punteggio.
6.13. Viceversa, la procedura concorsuale si contraddistingue per la valutazione comparativa dei candidati e la compilazione finale di una graduatoria vincolante per l’individuazione dei vincitori, che non lascia residuare un margine di operatività anche per scelte di carattere essenzialmente fiduciario e rispetto alla quale la successiva approvazione rappresenta l’atto terminale del procedimento, assunto in funzione di mero controllo della regolarità e della verifica dell’esito della procedura.
7. Per quanto esposto, l’appello è infondato e la sentenza impugnata merita di essere confermata.
8. Tenuto conto della peculiarità della fattispecie esaminata, sussistono giustificati motivi per compensare le spese della presente fase di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo respinge.
Compensa le spese di lite.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Giorgio Calderoni – Consigliere

Avv. Renato D’Isa