Concordato “in bianco” e procedure di affidamento

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Consiglio di Stato, Sentenza|6 luglio 2021| n. 5144.

Concordato “in bianco” e procedure di affidamento.

La presentazione della domanda di concordato “in bianco” è causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici; il potere autorizzativo previsto dall’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare per partecipare a procedure di affidamento in caso di concordato con continuità aziendale implica che l’accertamento della capacità dell’impresa di assumere l’appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione, anche se intervenuto nel corso della procedura di gara, risalga comunque al momento in cui quest’ultima ha presentato la domanda di concordato. Detto in altri termini, in parziale deroga al principio di continuità dei requisiti, le imprese possono beneficiare del concordato con continuità aziendale a condizione che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare intervenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica; una volta definita quest’ultima restano invece irrilevanti per l’amministrazione le vicende intervenute nella sfera soggettiva dell’operatore economico.

Sentenza|6 luglio 2021| n. 5144. Concordato “in bianco” e procedure di affidamento

Data udienza 17 giugno 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Appalti pubblici – Servizi – Procedura di affidamento – Requisiti di partecipazione – Presentazione della domanda di concordato

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9101 del 2020, proposto da
Mo. Fm S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Sc., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Pe. & No. S.n. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fi. La. in Roma, via (…);
Azienda Sanitaria Locale di Bari non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Seconda n. 01366/2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pe. & No. S.n. c.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2021 il Cons. Stefania Santoleri; quanto alla presenza degli avvocati si fa rinvio al verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Concordato “in bianco” e procedure di affidamento

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando pubblicato in data 16/4/2019, l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari indiceva una procedura aperta telematica aperta per l’affidamento del servizio di “conduzione, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti termini e di climatizzazione (autonomi e centralizzati) delle strutture ospedaliere e territoriali dell’Azienda Sanitaria della Provincia di Bari suddiviso in 3 lotti” per la durata di n. 12 mesi, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La gara era articolata in 3 lotti.
La presente controversia si riferisce al lotto 3 di importo a base d’asta pari ad Euro 583.280,58 oltre IVA, nella quale si classificava provvisoriamente al primo posto la Mo. FM S.p.a. (in seguito Mo.) con il punteggio di 92,90, seguita dalla Pe. & No. S.n. c. con il punteggio di 91,94.
Con determinazione n. 12820 del 16/10/2019 la ASL Bari aggiudicava i soli lotti 1 e 2.
1.1 – La procedura relativa all’aggiudicazione del lotto 3 subiva, infatti, un rallentamento in relazione alla specifica posizione della società prima classificata.
La società Mo., infatti, in data 9/7/2019 (e quindi nel corso della procedura di gara), aveva presentato dinanzi al Tribunale di Pescara, Sezione Fallimentare, domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco o con riserva ex art. 161, comma 6 L.F.
1.2 – Nel frattempo veniva instaurato un procedimento di precontenzioso A.N.A.C. ex art. 211 del D.Lgs. n. 50/2016 avverso la determinazione n. 12820/2019 (di aggiudicazione dei lotti 1 e 2): l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 43/2020 del 22/1/2020, pubblicata in data 30/1/2020, rilevava in tale occasione anche l’illegittima permanenza in gara di Mo. FM S.p.a., ritenendo che “la presentazione della domanda di concordato in bianco comporti l’esclusione delle ricorrenti dalla gara”.
1.3 – A seguito di istanza di “riesame” della Mo. FM S.p.a., l’A.N.A.C., con delibera n. 362/2020, ribadiva che la presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco (a differenza del concordato con continuità aziendale) comportava la perdita dei requisiti generali di partecipazione; l’Autorità precisava, inoltre, che tale effetto escludente non si produceva nell’ipotesi in cui il concorrente nel corso della procedura di gara – avesse ottenuto l’autorizzazione del tribunale fallimentare a partecipare a procedure di affidamento ex art. 186 bis, comma 4 della L.F.
1.4 – Con la determina n. 8950 del 31/7/2020 l’A.S.L. Bari disponeva l’aggiudicazione del Lotto n. 3 in favore di Mo..
2. – Con il ricorso di primo grado, proposto dinanzi al TAR Puglia, la seconda classificata Pe. & No. S.r.l. impugnava il provvedimento di aggiudicazione in favore di Mo. sostenendo che tale società avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per le ragioni riscontrate dall’ANAC., tanto più che nel provvedimento non v’era alcun cenno in ordine alla procedura di concordato di Mo., né ad una qualsivoglia verifica in ordine al possesso dei requisiti generali di partecipazione dell’operatore economico.
Con tale ricorso formulava anche domanda ex art. 116, comma 2 c.p.a. per l’accesso alla documentazione richiesta con le istanze di accesso del 4/8/2020 e del 24/8/2020.
3. – Con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a. n. 1366/2020 del 3/11/2020, la I^ Sezione del T.A.R. Puglia, Sede di Bari, accoglieva il ricorso della Pe. & No. disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione.

 

Concordato “in bianco” e procedure di affidamento

 

4. – Avverso tale decisione Mo. proponeva appello chiedendone la riforma.
4.1 – Si costituiva in giudizio la società Pe. & No. controdeducendo alle doglianze proposte e chiedendone il rigetto.
4.2 – Con ordinanza n. 7204/2020 questa Sezione respingeva l’istanza cautelare proposta dalla società Mo..
4.3 – Nelle more del giudizio, dopo la sentenza del TAR, la ASL aggiudicava la gara in favore della Pe. & No..
4.4 – Con ulteriore memoria l’appellata ribadiva le proprie tesi difensive chiedendone l’accoglimento.
4.5 – All’udienza pubblica del 15 aprile 2021 l’appello veniva trattenuto in decisione.
4.6 – Con ordinanza collegiale n. 3363/2021 il Collegio, dopo aver rilevato che “la controversia investe questioni che verranno esaminate a breve dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in seguito all’ordinanza di rinvio della Sezione Quinta n. 309 in data 8/1/2021”, disponeva un breve differimento dell’udienza pubblica in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria.
Dopo il deposito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 11/2021 veniva fissata l’udienza pubblica di trattazione della controversia.
La parte appellata depositava una memoria difensiva nella quale richiamava – tra l’altro – i principi espressi dall’Adunanza Plenaria.
5. – All’udienza pubblica, tenutasi da remoto, del 17 giugno 2021 l’appello veniva trattenuto in decisione.
6. – L’appello è infondato e va dunque respinto.
6.1 – L’infondatezza dell’appello consente al Collegio di poter assorbire l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla parte appellata.
Prima di procedere alla disamina dell’appello ritiene il Collegio di dover richiamare il tenore della decisione impugnata.
6.2 – Il TAR ha accolto l’appello della Pe. & No. ritenendo che nel caso di specie “non risulta essere stata acquisita da Mo. l’autorizzazione del Tribunale fallimentare comunque indispensabile ai sensi dell’art. 186-bis, comma 3, della legge fallimentare (sia nella versione antecedente che successiva al decreto legge n. 32/2019) ai fini della partecipazione alla procedura di gara; ha precisato, inoltre, l’inapplicabilità al caso di specie della nuova formulazione del comma 4 dell’art. 110 del d.lgs. 50/2016 come modificato dall’art. 2, comma 1, del d.l. n. 32/2019 in quanto il bando di gara è stato pubblicato il 16/4/2019 ed è quindi antecedente all’entrata in vigore del d.l. 18/4/2019 n. 32.
Ha quindi richiamato i principi espressi dalla Corte di Giustizia del 28/3/2019 n. 101 (causa C-101/18) secondo cui una normativa nazionale come quella di cui al procedimento principale, può consentire “…di escludere da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico un operatore economico che, alla data della decisione di esclusione, ha presentato un ricorso al fine di essere ammesso al concordato preventivo, riservandosi di presentare un piano che prevede la prosecuzione dell’attività “.

 

Concordato “in bianco” e procedure di affidamento

 

Sulla base di tali argomentazioni ha accolto il ricorso.
7. – Con l’unico motivo di appello l’appellante ha dedotto la censura di violazione e falsa applicazione degli artt. 110 d.lgs. 50/2016, 161 comma 6 e 186 bis L.F.; ha quindi prospettato una particolare interpretazione in relazione al tema dei rapporti tra la normativa sugli appalti e la disciplina fallimentare, indipendentemente dalle novelle legislative medio tempore intervenute; ha inoltre dedotto la censura di eccesso di potere sotto diversi profili.
L’appellante ha quindi richiamato la differenza tra il concordato preventivo e quello con continuità aziendale e la possibilità di riconoscere al mero deposito dell’istanza di ammissione al concordato preventivo la possibilità di partecipare alla gara, purché accompagnato dall’autorizzazione del Tribunale, con la precisazione che tale possibilità riguarderebbe anche l’ipotesi della presentazione della domanda di concordato preventivo in bianco: secondo l’appellante, quindi, il TAR non avrebbe tenuto conto di tali principi giurisprudenziali accogliendo la tesi della Pe. & No..
7.1 – Con l’ordinanza cautelare questo Collegio si è espresso in conformità con quanto ritenuto dal TAR.
7.2 – Il Collegio ritiene di dover richiamare i principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa ed, in particolare, dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 11/2021.
La giurisprudenza ha chiarito che “La presentazione della domanda di concordato “in bianco” è causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici; il potere autorizzativo previsto dall’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare per partecipare a procedure di affidamento in caso di concordato con continuità aziendale implica che l’accertamento della capacità dell’impresa di assumere l’appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione, anche se intervenuto nel corso della procedura di gara, risalga comunque al momento in cui quest’ultima ha presentato la domanda di concordato. Detto in altri termini, in parziale deroga al principio di continuità dei requisiti, le imprese possono beneficiare del concordato con continuità aziendale a condizione che l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare intervenga prima della conclusione della fase ad evidenza pubblica; una volta definita quest’ultima restano invece irrilevanti per l’amministrazione le vicende intervenute nella sfera soggettiva dell’operatore economico (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328;
Sez. III, 18 ottobre 2018, n. 5966; Sez. V, 27/7/2020, n. 4785).
7.3 – L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 11/2021, ha condiviso tale orientamento, affermando che la permanenza in gara, in deroga al principio di continuità nel possesso dei requisiti, è consentita in presenza dell’autorizzazione del Tribunale fallimentare ex art. 186-bis, comma 4 L.F., che deve essere richiesta tempestivamente e, comunque, ottenuta prima dell’aggiudicazione.
Pertanto ha precisato che:
a) è rimesso “al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale”;
b) “la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi
dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante”;
c) “l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa”.
7.4 – Nella fattispecie Mo. ha presentato in corso di gara (in data 9/7/2019) domanda di concordato c.d. in bianco ai sensi dell’art. 161, comma 6 della L.F.
A seguito di accesso agli atti è emerso che il Tribunale fallimentare di Pescara, con decreto del 23/7/2020, ha dichiarato inammissibile la domanda di concordato presentata da Mo. in quanto priva dei requisiti di legge.
Si è così accertato che Mo. non ha mai ottenuto alcuna autorizzazione a partecipare alla presente gara d’appalto; tale società non è stata neppure ammessa al concordato con continuità aziendale.
In base ai principi prima espressi, ed in base alla stessa prospettazione dell’appellante, l’autorizzazione del giudice fallimentare costituisce elemento indefettibile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che la sua mancanza comporta l’esclusione dalla procedura.
8. – L’appello va quindi respinto perché infondato.
9. – Le spese del grado di appello possono compensarsi in considerazione della non univocità della giurisprudenza in tema di concordato c.d. in bianco.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado di appello compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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