Con i chiarimenti non sono possibili operazioni manipolative

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 27 luglio 2020, n. 4758.

La massima estrapolata:

Con i chiarimenti non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost..
I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.

Sentenza 27 luglio 2020, n. 4758

Data udienza 23 aprile 2020

Tag – parola chiave: Procedura aperta – Art. 60, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 – Notificazioni delle violazioni del Codice della Strada rilevate dal personale della Polizia di Stato – Servizio – Fornitura

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10032 del 2019, proposto da
Ne. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi.Lo.Pi., Fa.Ci., Da.Ru., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fa.Ci. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza, Direzione Centrale dei Servizi Tecnico-Logistici, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An.Sa., Fl.Sp., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ci. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione prima, 20 novembre 2019, n. 13320, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e di Poste Italiane s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020, con le modalità di cui al comma 6 dello stesso art. 84, il consigliere Angela Rotondano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea il 28 agosto 2019 e, in pari data, sulla G.U.R.I., il Ministero dell’Interno (di seguito “il Ministero”) indiceva una procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 avente ad oggetto “la fornitura di un servizio per la gestione integrata delle notificazioni delle violazioni del Codice della Strada rilevate dal personale della Polizia di Stato, per un arco temporale di 36 (trentasei) mesi, realizzata in “modalità ASP” “, articolata in un unico lotto, per l’importo complessivo a base d’asta di € 43.181,544,26, oltre IVA, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. citato (con attribuzione di 80 punti all’offerta tecnica e 20 a quella economica).
1.1. Entro il termine per la presentazione delle offerte (fissato inizialmente al 10 ottobre 2019 e prorogato al successivo 18 ottobre) presentava la propria candidatura soltanto la società Poste Italiane s.p.a. (di seguito “Poste”), cui, all’esito delle operazioni di gara e verificato il possesso dei requisiti dichiarati in sede di ammissione, con decreto del 28 novembre 2019, l’appalto era definitivamente aggiudicato (al prezzo di € 38.940.000,00, oltre IVA) “a decorrere dal 1/01/2020”.
2. Con ricorso ritualmente notificato nelle more della procedura, la società Ne. s.p.a. (“Nexive”), titolare della licenza individuale speciale rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico il 5 marzo 2019 per l’attività di notifica degli atti giudiziari e degli atti relativi alle violazioni del Codice della Strada, che non aveva partecipato alla detta gara, impugnava, dinanzi al Tribunale amministrativo per il Lazio, i seguenti atti, formulando avverso i medesimi domanda demolitoria e cautelare: a) il bando di gara di appalto; b) il Disciplinare di gara nella parte in cui all’art. 7.3 (recante i “Requisiti di Capacità Tecnica e Professionale”- pagg. 12-13) affermava che “gli operatori che intendono partecipare alla presente procedura al fine del soddisfacimento dei requisiti in parola devono:… b) attestare che il personale dipendente addetto alla notifica e consegna abbia effettuato e superato il corso preposto dal Ministero di Giustizia” e nella parte in cui, all’art. 17, aveva previsto, tra i criteri di valutazione delle offerte tecniche, i criteri C1 “Articolazione logistica dei depositi adibiti al ritiro delle giacenze” e C2 “Numero di dipendenti coinvolto nel processo di notifica degli atti”, cui erano stati riservati, rispettivamente, un massimo di 25 e 20 punti sugli 80 complessivamente riservati alla valutazione delle offerte tecniche; c) l’Allegato 5- Modello di dichiarazione integrativa, allegato al Disciplinare, nella parte in cui prevedeva che ciascun operatore che intendeva partecipare alla procedura in oggetto doveva attestare, ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, tra l’altro, “12… che il personale dipendente addetto alla notifica e consegna ha effettuato e superato il corso preposto dal Ministero di Giustizia”.
2.2. La ricorrente impugnava, altresì, la determina a contrarre del 22 agosto 2019 (con cui il Ministero, considerato, tra l’altro, che “il servizio di cui trattasi” è attualmente gestito da Poste “ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett.c.) del decreto legislativo n. 50/2016” sino al 31 dicembre 2019, “fatta salva l’ipotesi di recesso anticipato, ai sensi dell’articolo 109 del menzionato decreto legislativo nr. 50/2016, qualora venisse a concretizzarsi la positiva ultimazione della procedura di gara…”, aveva avviato la procedura in oggetto) e qualsiasi atto presupposto, connesso e consequenziale; in particolare impugnava, per quanto occorrer possa, il capitolato tecnico nella parte in cui prevedeva i medesimi criteri di valutazione delle offerte tecniche stabiliti nel disciplinare di gara e la risposta n. 1 alla relativa domanda di chiarimenti (n. 1) formulata dalla stessa Ne. (con cui si chiedeva di “confermare che… il requisito della formazione del personale addetto alle notifiche non sia un requisito di partecipazione da possedere al momento della presentazione delle offerte, ma un requisito di esecuzione di cui l’aggiudicatario/fornitore dovrà disporre nel momento dell’avvio del servizio di notifica” e “di rettificare la disciplina di gara, eliminando la previsione di cui all’art. all’art. 7.3, lett. b) del Disciplinare di gara e il corrispondente punto 12) dell’Allegato 5 al medesimo Disciplinare di gara, ove inteso quale requisito di partecipazione alla procedura in oggetto”).
2.3. La ricorrente si doleva infatti, che nel rispondere a tale quesito, l’Amministrazione aggiudicatrice, pur evidenziando che il requisito in questione relativo alla frequenza e al superamento, da parte del personale dipendente addetto alla consegna e alla notifica, del prescritto corso del Ministero della Giustizia non dovesse intendersi “tout- court quale requisito di accesso alla gara” e che fosse sufficiente anche “una dichiarazione di impegno dell’operatore economico partecipante, redatta ai sensi dell’articolo 46 del D.P.R. 445/90, ad assicurare l’impiego, in sede di eventuale esecuzione del contratto, di personale che abbia effettuato e superato il corso”, aveva tuttavia pure precisato che “in sede di perfezionamento dell’eventuale aggiudicazione provvisoria, l’operatore economico primo classificato nella graduatoria di merito dovrà comprovare il possesso del requisito medesimo e, quindi, fornire idonea documentazione che attesti/certifichi il conseguimento dell’abilitazione in argomento a fronte della frequentazione del previsto corso di formazione e conseguente superamento”.
2.2. Il ricorso era affidato a due motivi di censura, con cui si deduceva:
I. Violazione degli artt. 30, commi 1 e 2, 60, comma 1 e 63, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità. Violazione artt. 102 e 106 TFUE. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione con specifico riferimento alla durata dell’affidamento;
II. Violazione degli artt. 30, commi 1 e 2, 51 e 95, commi 1, 6, 10-bis e 11 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione delle linee guida ANAC per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali di cui alla determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014. Violazione del Regolamento AGCOM – allegato A alla delibera AGCOM 77/18/CONS e dell’allegato 5 alla medesima delibera. Violazione dei principi di economicità, efficacia e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità. Eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione con specifico riferimento alla mancata suddivisione in lotti e all’articolazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche.
2.3. In particolare, per quanto di interesse ai fini della decisione delle questioni oggetto di giudizio sottese ai motivi di impugnazione, la ricorrente esponeva che l’art. 9 (“Obblighi in materia del personale dipendente”) del “Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazione connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del Codice della strada (articolo 201 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285” (allegato A alla Delibera 77/18/Cons adottata dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, commi 57 e ss. della legge 4 agosto 2017, n. 124 “Legge annuale per il mercato e la concorrenza”) ha stabilito che “i titolari di licenza individuale speciale sono tenuti al rispetto dei seguenti ulteriori obblighi di carattere generale: c) frequenza per agli addetti all’accettazione e al recapito, nonché alla consegna degli invii inesitati, di un corso di formazione della durata complessiva di quaranta ore, di cui venti in aula e venti in affiancamento, con prova di esame finale; il medesimo obbligo dovrà essere rispettato ove intervengano modifiche al quadro regolamentare”, disponendo, inoltre, che “il programma e i contenuti dei corsi di formazione di cui al comma 1, lettera c), nonché le modalità di svolgimento degli esami finali, sono conformi alle linee guida elaborate dal Ministero della giustizia”.
Le Linee Guida elaborate dal Ministero il 12 marzo 2019 avevano, pertanto, previsto che il corso su indicato avrebbe avuto “la durata complessiva di quaranta ore” e sarebbe stato “articolato in due sessioni, di cui venti in aula e venti in attività pratiche con prova di esame finale”, disponendo anche al riguardo che “nell’ambito delle sessione pratica, avrà anche luogo l’affiancamento dei discenti al personale UNEP addetto alle attività di notificazione degli atti giudiziari (in numero non superiore a tre discenti per ogni unità di personale)”, con svolgimento, solo al termine della effettiva partecipazione al corso per il corrispondente periodo, di un esame finale consistente in un prova scritta e in un prova pratica, entrambe svolte dinanzi ad una commissione, nella quale le funzioni di Presidente sarebbero state esercitate dal componente “avente mansioni e qualifica di funzionario UNEP”.
In data 7 giugno 2019, il Ministero della Giustizia aveva poi chiarito che l’art. 9 del citato Regolamento approvato dall’Autorità garante per le Comunicazioni (di seguito “l’Autorità” o “Agcom”) aveva individuato quali destinatari dell’obbligo formativo in questione “solo “i titolari di licenze speciali”, tra i quali non figura Poste Italiane s.p.a.”, evidenziando poi che, da un lato l’Amministrazione avrebbe pubblicato sul proprio sito internet i “titolari di licenze speciali che avranno comunicato l’avvenuto svolgimento dei corsi di formazione per il personale addetto alla notifica a mezzo posta degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada” e che, dall’altro, aveva anche interessato la competente Direzione generale per segnalare specificamente ai dirigenti degli Uffici Unep l’avvenuta diramazione delle suddette linee guida, contenenti “le indicazioni necessarie a consentire l’espletamento delle attività utili all’avvio dei corsi di formazione in oggetto”.
2.4. Tanto premesso e così in breve ricostruito il quadro normativo e l’ambito ordinamentale di riferimento, Ne. lamentava, con i su indicati motivi di doglianza articolati a sostegno del gravame, che le impugnate previsioni della lex specialis di gara, anche alla luce dei chiarimenti forniti in risposta ai quesiti, le impedivano in effetti la partecipazione alla gara, poiché essa non possedeva il requisito di partecipazione richiesto dal disciplinare, non potendo garantire l’adempimento ai prescritti obblighi di formazione del personale dipendente addetto alle notifiche (sia entro il termine per la presentazione delle offerte sia entro quello di conclusione della procedura, prevista dal Ministero al 31 dicembre 2019) né assumere l’impegno all’assolvimento dell’obbligo al momento dell’aggiudicazione provvisoria (come pure indicato dai chiarimenti), stante l’indisponibilità reiteratamente manifestata dagli uffici UNEP.
Evidenziava, infatti, che, nonostante si fosse tempestivamente attivata per predisporre i corsi di formazione del proprio personale, gli Uffici UNEP si erano dichiarati indisponibili a prendervi parte, adducendo svariate motivazioni, e che di ciò aveva anche notiziato il Ministero della Giustizia (con comunicazione del 18 settembre 2019).
2.5. Segnalava, poi, che, per tali ragioni, nessun operatore aveva completato la formazione del personale dipendente addetto alle notifiche, tanto che non risultavano pubblicati sul sito internet del Ministero i nominativi dei titolari di licenze speciali che avevano comunicato l’avvenuto svolgimento dei corsi di formazione, ciò confermando ulteriormente l’irrealizzabilità dell’obbligo e l’impossibilità assoluta e oggettiva di conseguire il requisito di capacità tecnica previsto prima dell’aggiudicazione.
2.6. Le censure formulate avverso gli atti impugnati (in particolare, con il secondo motivo di ricorso proposto da Nexive) si appuntavano, poi, sulla mancata suddivisione della gara in lotti e sui criteri di valutazione delle offerte tecniche quanto, in particolare ai criteri C1 “Articolazione logistica dei depositi adibiti al ritiro delle giacenze” (riferito “al dimensionamento logistico dell’organizzazione in termini di strutture adibite al deposito e al ritiro delle giacenze ed è finalizzato a misurare la capillarità delle strutture proposte sull’intero territorio nazionale, fermo restando i requisiti minimi riportati nell’Allegato 4 della Delibera 77/18/CONS”) e C2 “Numero di dipendenti coinvolto nel processo di notifica degli atti” (riferito “al dimensionamento dell’organizzazione in termini di personale coinvolto materialmente nel processo di presa in carico, notifica e consegna dell’atto, fermo restando i requisiti minimi indicati nella sopracitata Delibera 77/18/CONS”), ai quali erano riservati, nel complesso, un massimo di 45 punti sugli 80 complessivamente attribuibili alla componente tecnica dell’offerta.
2.7. Alla stregua di tali doglianze, la ricorrente lamentava, dunque, che la procedura (formalmente) aperta in questione per l’affidamento del servizio di notifica, di durata triennale salvo proroghe ulteriori, si configurava in sostanza quale “illegittimo affidamento diretto in favore di Poste” ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016, in assenza dei presupposti di legge, in quanto unico operatore economico ad essere dispensato dall’obbligo formativo in questione (incombente, per converso, sui titolari di licenza individuale in base alla normativa di settore applicabile al servizio oggetto di affidamento e in concreto irrealizzabile, data l’indisponibilità del personale UNEP a prestarsi a tale attività di affiancamento formativo).
2.8. Inoltre, secondo la ricorrente, l’articolazione in unico lotto (in luogo della suddivisione in più lotti per ambiti territoriali distinti, in assenza di adeguata motivazione) e la previsione dei suddetti criteri di valutazione delle offerte tecniche, relative al numero dei punti di giacenza per il ritiro degli atti notificati e del numero di personale impiegato (in uno alla mancata considerazione delle modalità alternative per la consegna degli inesitati previste dall’allegato 5 alla Delibera citata dell’Agcom) avrebbero costituito ulteriori oneri eccessivamente gravosi e sproporzionati, tali da precluderle di partecipare e aggiudicarsi la gara per l’affidamento del servizio di notifica, impedendole di presentare un’offerta realmente competitiva e consentendo di fatto la partecipazione alla procedura soltanto a Poste.
2.9. Si costituivano in resistenza il Ministero e la controinteressata Poste contestando l’ammissibilità e la fondatezza dell’impugnazione proposta: in particolare, le parti resistenti eccepivano l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse in capo alla ricorrente ad impugnare in tale fase gli atti di gara che in concreto non le avrebbero in alcun modo precluso la partecipazione alla procedura.
3. Il giudizio è stato definito, all’esito della camera di consiglio del 22 ottobre 2019 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, resa ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., con cui l’adito T.a.r. ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse in capo alla Ne. a impugnare immediatamente gli atti e la lex specialis di gara “non avendo le clausole in essi contenute, oggetto di specifica impugnazione, portata immediatamente escludente”, in base ai principi affermati dalla richiamata giurisprudenza (Cons. di Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4).
3.1. In particolare, il Tribunale amministrativo, premessa una puntuale disamina degli orientamenti giurisprudenziali in materia, ha ritenuto che non fossero clausole immediatamente escludenti né quelle attinenti alla frequenza e svolgimento del prescritto corso di formazione del personale addetto alle notifiche, a ragione del fatto che, alla stregua dei chiarimenti forniti dal Ministero, dovesse ritenersi “allo stato consentito alla ricorrente di prender parte alla gara nonostante l’assenza della prescritta attestazione”, sorgendo perciò l’interesse al ricorso solo in via eventuale e in un momento successivo, per il caso in cui la Stazione appaltante, aggiudicata la gara a Nexive, ne avesse poi disposto l’esclusione per mancanza dell’attestazione di superamento del corso; né quelle contenenti l’articolazione dei criteri di valutazione delle offerte, inerenti a profili inidonei a precludere alla ricorrente alla partecipazione e non manifestamente sproporzionati “alla luce dell’interpretazione fornita dall’Amministrazione nella propria memoria difensiva” e neppure la previsione dell’articolazione della gara in unico lotto, essendo la Ne. “titolare di una licenza nazionale che le consente di svolgere, comunque, il servizio su tutto il territorio nazionale”.
4. La ricorrente Ne. ha proposto appello avverso la sentenza, chiedendone la riforma e lamentandone l’erroneità per aver dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo, di cui è tornata a sostenere la fondatezza, sulla base di due motivi di gravame con cui ha sostanzialmente riproposto le censure articolate in primo grado.
4.1. Si sono costituite in resistenza anche nel presente giudizio il Ministero e la controinteressata Poste, argomentando entrambe l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e insistendo per il suo rigetto.
4.2. Nello specifico, il Ministero ha eccepito in limine l’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse, atteso il mancato superamento della c.d. prova di resistenza (richiamando i principi affermati da Cons. di Stato, sex. VI, 23 luglio 2008, n. 3655) per non avere la ricorrente Ne. dimostrato di possedere tutti i requisiti richiesti dalla legge di gara, compresi quelli contemplati da clausole del bando che non aveva specificamente contestato, limitandosi a lamentare la “presunta illegittimità della procedura sostanzialmente nella sua interezza” sì da “ipotizzare una gara con clausole radicalmente diverse”; l’aggiudicataria Poste ha, invece, eccepito in via preliminare l’improcedibilità del gravame per mancata impugnazione da parte di Ne. dell’aggiudicazione della gara, intervenuta nelle more del giudizio.
4.3. Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2020, con l’accordo delle parti, è stato disposto l’abbinamento al merito dell’esame della domanda cautelare e il rinvio all’udienza fissata per la discussione del ricorso.
4.3. In vista dell’udienza di merito, le parti costituite hanno depositato memorie difensive, cui sono seguite rituali repliche, e altresì brevi note ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, nelle quali hanno insistito per l’accoglimento delle conclusioni rispettivamente formulate.
4.4. All’udienza del 23 aprile 2020, tenuta mediante collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del citato d.l. n. 18 del 2020, la causa è stata trattenuta in decisione sulla base degli atti depositati.

DIRITTO

5. Con l’odierno appello la società Nexive, titolare della licenza individuale speciale rilasciata dal Ministero dello Sviluppo Economico per l’attività di notifica degli atti giudiziari e degli atti relativi alle violazioni del Codice della Strada, contesta la declaratoria di inammissibilità per difetto di interesse del ricorso di prime cure avverso gli atti della gara specificata in narrativa (alla quale ha presentato la propria offerta soltanto Poste Italiane) da parte della sentenza impugnata, che ha negato la ricorrenza nel caso di specie di quelle condizioni che, eccezionalmente, legittimano il non partecipante alla gara ad impugnarne il bando, assumendone l’erroneità sulla base di due motivi di doglianza con cui ha sostanzialmente riproposto le censure formulate dinanzi al Tribunale amministrativo.
6. In primo luogo, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità e improcedibilità del ricorso, sollevate in limine dalle parti appellate, che sono entrambe infondate.
6.1. Va anzitutto respinta l’eccezione formulata dalla difesa erariale di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse stante il mancato superamento della c.d. prova di resistenza da parte di Nexive, la quale, secondo il Ministero, non avrebbe dimostrato di possedere tutti i requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis di gara ai fini dell’ammissione al confronto concorrenziale.
La ricorrente ha impugnato, invero, nei limiti dell’interesse, le clausole del bando asseritamente escludenti, che le avrebbero, in tesi, impedito di presentare un’offerta realmente competitiva, precludendole l’ammissione alla gara, e, principalmente, la previsione del requisito di partecipazione dell’ottemperanza all’obbligo di formazione del personale dipendente coinvolto nell’attività di notificazione, di cui era priva al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e il cui possesso non poteva neppure attestare al momento dell’aggiudicazione provvisoria (come richiesto dalla Stazione appaltante in sede di chiarimenti), asserendo l’oggettiva impossibilità, per le cause indicate, di frequentare e superare il corso previsto dalle linee guida elaborate dal Ministero della Giustizia.
Ne. contesta, dunque, l’attitudine lesiva delle clausole in oggetto e la loro idoneità a pregiudicare, immediatamente e direttamente, il suo interesse sostanziale a partecipare alla gara, assumendo che il requisito di cui si discute sarebbe palesemente requisito di partecipazione e non di mera esecuzione.
Ad eccezione del requisito di adempimento all’obbligo formativo, Ne. ha dimostrato di possedere gli ulteriori requisiti di partecipazione prescritti (senza che peraltro il Ministero abbia neppure specificamente indicato di quali, tra questi, la ricorrente sarebbe in concreto carente), non avendo perciò alcun interesse ad impugnare altre clausole del bando oltre a quelle contestate.
L’eccezione in esame, dunque, oltre che infondata, è inammissibile per genericità.
6.2. Parimenti, non merita accoglimento l’eccezione di improcedibilità formulata da Poste per mancata impugnazione da parte della ricorrente dell’intervenuta aggiudicazione della gara.
È pacifico che allorché il bando rechi una clausola impeditiva della partecipazione, lo stesso può essere impugnato senza che sia necessario gravare la successiva aggiudicazione.
Non occorre, infatti, impugnare l’aggiudicazione se sono stati impugnati gli atti, a monte, di indizione della gara, in quanto l’annullamento del bando travolge anche il provvedimento di aggiudicazione, comportando l’accoglimento dei motivi diretti alla caducazione di norme generali della lex specialis un effetto caducante dell’intera procedura: pertanto, non sussisteva alcun onere né alcuna utilità per la ricorrente, la quale con l’impugnativa fa valere l’interesse strumentale alla riedizione della gara, contestandone la legittimità sotto vari profili e la natura escludente di talune clausole della lex specialis che l’ha regolata, di impugnare anche l’aggiudicazione definitiva disposta a favore di Poste (cfr. Cons. di Stato, sez. III. 5 dicembre 2016, n. 5112; Cons. di Stato, III, 18 dicembre 2018, n. 7130; si veda, invece, sulla necessità di estendere l’impugnazione all’aggiudicazione sopravvenuta, non automaticamente caducata dall’accoglimento del ricorso, nel caso in cui oggetto di impugnativa sia il provvedimento di esclusione: Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1935; V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 25 febbraio 2016, n. 754; V, 23 dicembre 2016, n. 5445; V, 19 luglio 2013, n. 3940; 23 aprile 2014, n. 2063).
7. Può dunque procedersi all’esame dell’appello.
7.1. Con i motivi di gravame articolati, l’appellante Ne. è, in particolare, tornata ad evidenziare le criticità degli atti indittivi della gara bandita dal Ministero della Giustizia per l’affidamento triennale, ulteriormente prorogabile, del servizio relativo “alla gestione integrata delle notificazioni delle violazioni del Codice della Strada”, lamentando che la lex specialis della procedura conterrebbe clausole immediatamente escludenti -quanto al prescritto obbligo formativo, alla mancata suddivisione in lotti e a taluni criteri di valutazione delle offerte (riferiti, questi, sia all'”articolazione logistica dei depositi adibiti al ritiro delle giacenze”, sia al “numero di dipendenti coinvolto nel processo di notifica degli atti”)- che impedirebbero l’effettiva contendibilità della gara in esame, sì da integrare un illegittimo affidamento diretto a favore dell’incumbent Poste Italiane, di fatto unico soggetto in grado di parteciparvi.
7.2. Tali clausole, ad avviso dell’appellante, sarebbero idonee ad ostacolare irrimediabilmente l’effettiva e sostanziale liberalizzazione, disposta ex lege (in base all’art. 1, comma 57, della legge 4 agosto 2017, n. 124), dei servizi di notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e delle violazioni al Codice della strada (oggetto della procedura per cui è causa), in precedenza affidati in via esclusiva all’Ente Poste Italiane s.p.a.
7.3. L’appellante Ne. si duole, dunque, che il suo interesse partecipativo sarebbe stato leso da clausole immediatamente escludenti, che avrebbero imposto alle concorrenti oneri eccessivamente gravosi e sproporzionati, incomprensibili o oggettivamente impossibili: tali sarebbero, in particolare, sia le prescrizioni che prevedono soltanto per i titolari di licenze speciali, ai fini di partecipazione alla gara, la frequenza di un corso di formazione teorico-pratico da effettuarsi con l’ausilio del personale UNEP (che aveva tuttavia manifestato la propria indisponibilità a prestare tale attività formativa, pur prevista nelle istruzioni ricevute con le linee guida ministeriali del 12 marzo 2019, rendendone di fatto impossibile la fruizione), sia quelle previsioni che hanno stabilito l’articolazione della gara in un lotto unico (rendendo così ancor più gravoso l’anzidetto obbligo formativo) e che hanno fissato criteri di valutazione delle offerte tecniche (relativi al numero dei punti di giacenza e del personale addetto alle notifiche) sproporzionati e irragionevoli (specie se raffrontati ai requisiti minimi per ottenere la licenza individuale), in relazione ai quali solo l’aggiudicataria Poste, unico operatore in grado, per la capillarità della sua diffusione, a coprire l’intero territorio nazionale, disponeva del numero di strutture e di personale impiegato previsto dal disciplinare per conseguire i 45 punti complessivamente attribuibili per gli anzidetti criteri di valutazione delle offerte tecniche (pari a circa la metà del punteggio complessivo massimo conseguibile). In tal modo, la legge di gara avrebbe determinato un indebito vantaggio competitivo a favore di Poste.
7.4. L’appellante ha altresì lamentato che la sentenza appellata, oltre ad avere erroneamente ritenuto inammissibili i due motivi del ricorso di prime cure, sarebbe anche viziata per carenza di adeguata motivazione, non essendo comprensibile quale sia l’iter logico-argomentativo in base al quale essa ha escluso che l’obbligo in questione o l’impegno ad assumere tale obbligo dipendente dal fatto del terzo (nella specie, il personale UNEP che avrebbe dovuto affiancare i discenti nella parte pratica del corso di formazione) non rientri in nessuna delle ipotesi di clausole del bando immediatamente escludenti, per le quali sussiste perciò una posizione soggettiva differenziata e qualificata anche in capo al non partecipante che lo legittima a ricorrere autonomamente contro le medesime, indicate dalla giurisprudenza (puntualmente richiamata dalla stessa sentenza).
Né sarebbero risolutivi per escludere la natura di requisito di partecipazione dell’obbligo formativo in questione, ai fini dell’accesso al confronto competitivo, i chiarimenti in seguito forniti dalla Stazione appaltante, con i quali si richiedeva comunque di attestare il positivo superamento del corso al momento dell’aggiudicazione provvisoria.
La sentenza avrebbe, insomma, meramente recepito, in modo apodittico e acriticamente, le deduzioni difensive della difesa erariale e della controinteressata Poste, senza operare alcun autonomo vaglio delle argomentazioni prospettate dalle parti resistenti.
7.5. Come evidenziato, Ne. ha poi contestato i capi della sentenza che hanno ritenuto inammissibile il secondo motivo di ricorso, tornando a contestare la lesività della lex specialis anche in relazione alla scelta di accorpare l’appalto in un unico lotto, anziché suddividerlo in più lotti per ambiti territoriali, e la sproporzione dei criteri di valutazione delle offerte quanto al numero del personale dipendente e ai punti di giacenza, per i quali solo Poste disponeva, tra tutti gli operatori economici, del numero di strutture e personale impiegato previsto dal disciplinare necessario per conseguire i 45 punti complessivamente attribuibili in relazione ai due criteri; quanto a questi ultimi ha anche contestato la mancata previsione nella legge di gara di alcun punteggio per le modalità alternative di consegna degli inesitati, previste dall’Allegato 5 alla citata delibera dell’Agcom, sebbene anche tali modalità, assicurabili dai titolari di licenza individuale, in base alla normativa applicabile, ben avrebbero potuto sostituire il numero minimo delle strutture di giacenza, costituendo adeguato standard qualitativo.
8. L’appello è fondato.
8.1. Come in precedenza esposto, l’appalto oggetto della presente controversia è finalizzato a garantire l’intero processo di gestione integrata delle notificazioni delle violazioni del Codice della Strada rilevate dagli operatori della Polizia Stradale attraverso la fruizione di una serie di servizi, principali (prodromici all’avvio del processo, di notifica e post notifica, con la gestione delle giacenze, la rendicontazione degli esiti e l’attività di archiviazione) e accessori.
8.2. A tale riguardo, ai fini della decisione delle complesse questioni sottese all’appello, va anzitutto evidenziato che l’art. 1, comma 57, della l. 4 agosto 2017, n. 124 (“Legge annuale per il mercato e la concorrenza”) ha abrogato, a decorrere dal 10 settembre 2017, l’art. 4 del d.lgs. 22 luglio 1999, n. 261 (“Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”), che affidava, in via esclusiva, a “Poste Italiane s.p.a.”, quale fornitore del servizio universale, sia “i servizi inerenti la notificazione di atti a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla Legge 30/11/1982 n. 890, e successive modificazioni”, sia i “servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all’articolo 201 del Decreto legislativo 30 aprile 1982, n. 285”.
In attuazione di quanto previsto dall’art. 1, commi 57 e ss. della legge citata, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom) ha adottato la Delibera 77/18/Cons., che disciplina il servizio oggetto della procedura in questione, ed ha approvato il “Regolamento in materia di rilascio delle licenze per svolgere il servizio di notificazione a mezzo posta di atti giudiziari e comunicazione connesse (legge 20 novembre 1982, n. 890) e di violazioni del Codice della strada (articolo 201 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285” (allegato A alla Delibera citata- di seguito “il Regolamento”), che “definisce il regime giuridico del titolo abilitativo per le attività di notificazione degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada” (art. 2 del Regolamento “Oggetto”).
Il Regolamento (art. 3 rubricato “Ambito di applicazione della licenza individuale speciale”) ha stabilito, tra l’altro, che “l’attività di notificazione a mezzo del servizio postale di cui all’articolo 2 è subordinata al rilascio della licenza individuale speciale”, la quale può avere ad oggetto sia “l’abilitazione a svolgere l’attività di notificazione degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada”, sia quella “a svolgere la sola attività di notificazione degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada” (art. 3, commi 1 e 2), precisando altresì (al comma 3) che le licenze individuali speciali sono “differenziate…in ambito nazionale e in ambito regionale, in ragione dei limiti territoriali entro i quali il titolare è legittimato ad esercitare il servizio”.
Il Regolamento ha fissato poi i requisiti necessari per il rilascio della licenza individuale speciale (artt. 5, 6, 7 e 8 del Regolamento) e gli obblighi da rispettare per l’esercizio dell’attività di notificazione in relazione al personale impiegato e agli standard di qualità.
In particolare, come accennato in fatto, vengono in rilievo, per quanto di interesse, le disposizioni di cui all’art. 9 del Regolamento (“Obblighi in materia di personale dipendente”), a mente del quale “i titolari di licenza individuale speciale sono tenuti al rispetto dei seguenti ulteriori obblighi di carattere generale:… b) impiegare un numero di dipendenti non inferiore ai limiti previsti nell’allegato 1, in relazione all’ambito geografico oggetto della licenza”; c) frequenza per gli addetti all’accettazione e al recapito, nonché alla consegna degli invii inesitati, di un corso di formazione della durata complessiva di quaranta ore, di cui venti in aula e venti in affiancamento, con prova di esame finale”, stabilendo altresì, per quanto concerne la frequenza al corso, che “il medesimo obbligo dovrà essere rispettato ove intervengano modifiche al quadro regolamentare” ed inoltre (al successivo comma 2) che “il programma e i contenuti dei corsi di formazione di cui al co. 1 lett. c), nonché le modalità di svolgimento degli esami finali, sono conformi alle Linee Guida elaborate dal Ministero della Giustizia”.
8.3. Il Ministero della Giustizia ha dunque elaborato le Linee Guida del 12 marzo 2019, prevedendo durata complessiva, contenuti e modalità di svolgimento del corso (la cui partecipazione costituisce condizione per “l’accesso all’esame finale”), con articolazione in due sessioni e, per la sessione pratica, “l’affiancamento dei discenti al personale UNEP addetto alle attività di notificazione degli atti giudiziari”, nonché le modalità di svolgimento delle prove finali e la composizione della commissione giudicatrice (con attribuzione della Presidenza ad un funzionario Unep).
Nei successivi chiarimenti del 7 giugno 2019, il Ministero precisava che analogo obbligo formativo non sussisteva, invece, in capo a Poste Italiane, in quanto l’art. 9 del Regolamento approvato dall’Agcom aveva individuato quali destinatari dell’obbligo in questione solo “i titolari di licenze speciali”, tra i quali non figura Poste. Negli stessi chiarimenti era poi evidenziato che l’Amministrazione avrebbe provveduto a pubblicare i nominativi dei titolari di licenze speciali che avranno comunicato l’avvenuto svolgimento dei corsi di formazione e si rappresentava, quanto al “coinvolgimento dei funzionari dell’Ufficio UNEP nell’attività di affiancamento e tirocinio dei discenti, nonché di composizione della commissione d’esame”, di aver interessato la competente Direzione generale per segnalare ai dirigenti dei predetti Uffici l’avvenuta adozione delle linee guida, contenenti le “indicazioni necessarie a consentire l’espletamento delle attività utili all’avvio dei corsi di formazione in oggetto”.
8.4. Tanto premesso in linea generale e così sinteticamente ricostruito il quadro di riferimento, il Collegio qui rileva come le evidenziate criticità hanno impedito l’effettiva contendibilità della gara in oggetto e, in concreto, hanno precluso all’appellante Ne. di presentare la propria offerta alla gara, ledendo, in via immediata e diretta, il suo interesse a parteciparvi.
8.5. Invero, è erroneo sostenere, come le parti resistenti, che il requisito in questione concernente l’adempimento dell’obbligo formativo del personale dipendente addetto alle notifiche imposto ai soli titolari delle licenze configurasse un requisito di mera esecuzione, di cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto disporre solo all’avvio del servizio di notifica.
Ed infatti, l’obbligo della formazione del personale addetto alle notifiche costituiva indubbiamente, in base alla legge speciale di gara (letta unitamente alle disposizioni normative sopra richiamate), un requisito di partecipazione, necessario ai fini dell’accesso alla procedura.
Ciò si evince chiaramente dall’art. 7.3 del Disciplinare, impugnato in prime cure dalla ricorrente che, nello stabilire i requisiti di capacità tecnica e professionale, prevedeva che “gli operatori che intendono partecipare alla presente procedura al fine del soddisfacimento dei requisiti in parola devono:… b) attestare che il personale dipendente addetto alla notifica e consegna abbia effettuato e superato il corso preposto dal Ministero di Giustizia”.
L’Allegato 5 al Disciplinare- Modello di dichiarazione integrativa precisava, inoltre, in relazione al requisito di capacità tecnica e professionale in questione, che ciascun operatore che intende partecipare alla procedura in oggetto deve attestare, ai sensi e per gli effetti degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, tra l’altro “12… che il personale dipendente addetto alla notifica e consegna ha effettuato e superato il corso preposto dal Ministero di Giustizia”.
A fronte di tali inequivoche previsioni della lex specialis della procedura, non può dubitarsi che l’obbligo formativo in questione costituisse requisito di partecipazione alla gara.
8.6. Né possono invocarsi, per contestare tale assunto, i chiarimenti forniti dal Ministero (in risposta al quesito formulato con cui si chiedeva “di confermare se il requisito della formazione del personale addetto alle notifiche non sia un requisito di partecipazione da possedere al momento della presentazione delle offerte, ma un requisito di esecuzione di cui l’aggiudicatario/fornitore dovrà disporre nel momento dell’avvio del servizio di notifica” e “di rettificare la disciplina di gara, eliminando la previsione di cui all’art. all’art. 7.3, lett. b) del Disciplinare di gara e il corrispondente punto 12) dell’Allegato 5 al medesimo Disciplinare di gara, ove inteso quale requisito di partecipazione alla procedura in oggetto”), ovvero le ulteriori previsioni contenute nel Capitolato tecnico.
8.6.1. In primo luogo, quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi dalla Stazione appaltante nel corso della procedura di gara, si osserva, in generale, che essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara (Cons. di Stato, Sez. VI, 2 marzo 2017, sent. n. 978; Cons. di Stato Sez. III, 13 gennaio 2016, sent. n. 74; Cons. di Stato Sez. III, 20 aprile 2015, sent. n. 1993; Cons. di Stato Sez. VI, 15 dicembre 2014, sent. n. 6154; Cons. di Stato Sez. VI, 15 dicembre 2014, sent. n. 6154; Cons. di Stato Sez. V, 31 ottobre 2012, sent. n. 5570 e Cons. di Stato Sez. V, 13 luglio 2010, sent. n. 4526). I chiarimenti della Stazione appaltante possono, infatti, costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale (cfr. Cons. di Stato, sez. III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. di Stato, Sez. III, 22 gennaio 2014, sent. n. 290; Cons. di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, sent. n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. di Stato, Sez. IV, 14 aprile 2015, sent. n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice (Cons. di Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441); dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.
Con i chiarimenti non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6026).
8.6.2. Alla luce dei su riportati pacifici giurisprudenziali, si rileva che il chiarimento fornito non ha comportato alcuna modifica della volontà dell’amministrazione rispetto a quanto bandito (né, del resto, avrebbe potuto legittimamente apportare siffatte modifiche): ed infatti, a fronte di previsioni della lex specialis di gara, vincolanti sia per i concorrenti, sia per la Stazione appaltante e che non presentavano sul punto contraddizioni né incertezze interpretative (quanto alla qualificabilità del prescritto obbligo formativo per soli i titolari di licenze individuali come requisito di partecipazione, salvo quanto si dirà sulla oggettiva impossibilità di dotarsene entro il termine stabilito, che introduceva invece profili di ambiguità ed equivocità nell’interpretazione di una disciplina in sé lineare), la Stazione appaltante si è limitata a confermare che “l’abilitazione non debba ritenersi “tout-court” quale requisito di accesso alla gara… configurandosi sufficiente una dichiarazione di impegno dell’operatore economico partecipante, redatta ai sensi dell’articolo 46 del D.P.R. 445/90, ad assicurare l’impiego, in sede di eventuale esecuzione del contratto, di personale che abbia effettuato e superato il corso del Ministero di Giustizia”, fermo restando “comunque, la previsione che, in sede di perfezionamento dell’eventuale aggiudicazione provvisoria, l’operatore economico primo classificato nella graduatoria di merito dovrà comprovare il possesso del requisito medesimo e, quindi, fornire idonea documentazione che attesti/certifichi il conseguimento dell’abilitazione in argomento a fronte della frequentazione del previsto corso di formazione e conseguente superamento”.
Il chiarimento in questione si limitava, dunque, a interpretare le clausole della lex specialis in contestazione per quello che oggettivamente esse prescrivevano, confermando la natura di requisito di partecipazione dell’obbligo formativo (non requisito di accesso “tout court”, ma comunque di requisito da comprovare obbligatoriamente da parte del primo classificato in graduatoria al momento dell’aggiudicazione provvisoria, quale condicio sine qua non essenziale per addivenire all’aggiudicazione definitiva), desumibile inequivocabilmente dal tenore letterale di tali clausole.
Tale opzione interpretativa appare rispettosa delle disposizioni regolamentari sopra richiamate che hanno imposto ai titolari di licenze individuale speciale l’ulteriore “obbligo di carattere generale” della frequenza del corso di formazione, stabilendo la necessità di adempimento del medesimo obbligo anche in caso di intervenute modifiche al quadro regolamentare.
8.6.3. Neppure autorizzavano ad una diversa conclusione sulla natura del requisito in questione le previsioni contenute nel Capitolato tecnico del servizio (di cui, in particolare, all’art. 3.2. relative alla “Durata e avvio della fornitura”): a prescindere dalla considerazione per cui, in generale, nella gerarchia tra gli atti della lex specialis, il disciplinare prevarrebbe comunque sul capitolato recante previsioni con il primo contrastanti, non è nel caso di specie neppure rinvenibile un siffatto contrasto posto che le richiamate disposizioni del capitolato, con previsioni neutre al riguardo, si limitano a stabilire che “il personale dipendente addetto alla notifica e consegna, come previsto dalla normativa deve aver effettuato e superato il corso preposto dal Ministero di Giustizia”, senza alcun riferimento, per quanto concerne il requisito in parola, al suo possesso soltanto “all’avvio del servizio”(locuzione riferita solo ad altri e distinti profili).
8.7. Acclarato dunque che l’obbligo di formazione del personale dipendente costituiva, nei termini delineati, requisito di partecipazione alla gara, va poi pure evidenziato che la ricorrente Ne. non ne era in possesso e non poteva neppure dotarsene, per causa di oggettiva impossibilità ad essa non imputabile, entro il termine stabilito dagli atti di gara, a ragione dell’indisponibilità manifestata dagli Uffici Unep a prender parte alle prescritte attività di affiancamento dei discenti, circostanze queste che erano state puntualmente e per tempo rappresentate da Ne. anche al Ministero (cfr. Comunicazione del 18 settembre 2019).
In tale contesto, l’appellante, pur essendosi tempestivamente attivata, non poteva adempiere al prescritto obbligo formativo né assumere l’impegno, vincolante e incondizionato, ad assolverlo (trattandosi, invece, di impegno subordinato a eventi futuri e incerti sia nell’an sia nel quando, in quanto riconducibili alla prestazione di attività da parte di terzi, quale, in particolare, la partecipazione del personale UNEP alle attività formative ai fini del superamento del corso, che Ne. non poteva affatto assicurare) non solo entro il termine per la presentazione delle offerte, ma neppure al momento dell’aggiudicazione provvisoria (considerato pure che il Ministero prevedeva di concludere la procedura prima del 31 dicembre 2019, alla scadenza dell’atto negoziale formalizzato con Poste Italiane s.p.a. ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2017).
L’oggettiva impossibilità per i titolari di licenze di ottemperare all’obbligo di formazione nelle ristretta tempistica imposta dalla lex specialis (che non sussisteva, invece, in capo a Poste) configurava perciò una clausola immediatamente escludente e lesiva dell’interesse di Nexive, rientrando essa nel novero delle regole che “rendono la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4).
8.8. Anche a seguito dei successivi chiarimenti resi dalla Stazione appaltante, che hanno confermato, come si è rilevato, che l’obbligo formativo integrava requisito di partecipazione, le clausole controverse hanno conservato, immutata, la loro natura escludente: ed infatti, per un verso, il Ministero, sebbene notiziato circa le riscontrate criticità quanto alla effettiva e concreta possibilità per l’appellante di provvedersi del requisito, non ha provato né ha verificato che vi fossero sul mercato titolari di licenze speciali in grado di adempiere al prescritto obbligo entro il termine dell’aggiudicazione provvisoria; per altro verso, gli atti di gara non prevedevano alcun rimedio o correttivo che rendesse effettiva la partecipazione, neutralizzando la portata e l’effetto escludente delle clausole controverse, per l’ipotesi di mancato conseguimento del requisito (per impossibilità oggettiva e per cause non imputabili all’impresa concorrente) né alcuna clausola di salvaguardia nei confronti dei titolari di licenze speciali, quale la sospensione della procedura nelle more dello svolgimento del corso e del conseguimento dell’attestazione di avvenuto superamento.
8.8.1. A tale ultimo proposito giova, in particolare, evidenziare che il prospettato “provvedimento di sospensione della procedura nelle more dello svolgimento del previsto corso di formazione e del conseguimento dell’attestazione di avvenuto superamento dello stesso”, adottabile dalla Stazione appaltante “ove all’atto dell’aggiudicazione definitiva, dovesse risultare che tale obbligo di formazione non fosse ancora adempiuto per causa non imputabile all’operatore economico “aggiudicatario provvisorio” costituisce mera deduzione difensiva in giudizio da parte della difesa erariale, di cui non vi è traccia però nella documentazione di gara.
Tali argomentazioni, in ordine alla preconizzata sospensione della procedura al fine di consentire al concorrente di dotarsi del requisito, costituiscono, pertanto, mere integrazioni postume degli atti di gara, inequivoci invece nel delineare, con previsioni vincolanti sia nei confronti del concorrente, sia della Stazione appaltante che le aveva predisposte (senza modificarle sul punto nelle forme prescritte), l’obbligo di formazione del personale addetto alle notifiche come requisito di capacità tecnica e professionale, necessario ai fini della partecipazione, il cui difetto avrebbe senz’altro determinato l’esclusione del concorrente.
8.8.2. Ed infatti, il Disciplinare di gara stabiliva anche le seguenti ulteriori previsione, significative per quanto di interesse ai fini della presente controversia:
– “il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio e determina l’esclusione dalla procedura di gara” (art. 13, pag. 23);
– “saranno esclusi dalla gara i concorrenti che presenteranno: – offerte nelle quali sono sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di fornitura specificate nel Capitolato Tecnico e relativi allegati; – offerte che sono sottoposte a condizione; – offerte che sostituiscono, modificano e/o integrano le predette condizioni di fornitura; – offerte incomplete e/o parziali; – offerte di servizi che non possiedono le caratteristiche minime stabilite nel capitolato tecnico, ovvero proposte con modalità difforme, in senso peggiorativo, da quanto stabilito nel presente documento” (art. 17, pag. 30);
– “in qualsiasi fase delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il Responsabile Unico del procedimento disporrà, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice – le esclusioni dalla procedura per i seguenti motivi:… – presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative…” (art. 20, pag. 38);
8.8.3. Insomma, si tratta di una congerie di regole, omogenea e improntata a sufficiente chiarezza, oggettivamente idonea ad ingenerare in capo all’appellante, che non poteva ottemperare all’obbligo formativo né poteva assumere, all’atto della domanda di partecipazione e della presentazione dell’offerta, il relativo impegno, vincolante e non sottoposto a condizioni, ad assolverlo (per cause di assoluta impossibilità, indipendenti dalla sua volontà) entro il termine previsto per la conclusione della procedura (indetta, come riconosciuto dallo stesso Ministero, per “addivenire alla stipula del discendente atto negoziale con decorrenza 1/1/2020, nell’ottica di scongiurare il rischio di ulteriori “rilievi” da parte degli Organi deputati al controllo di legittimità”), non solo il plausibile timore, ma anche la verosimile certezza di subire la ridetta esclusione.
8.9. A fronte di tali previsioni della lex specialis, non può ritenersi, come afferma la sentenza appellata, che non sussistesse alcun interesse in capo alla ricorrente ad impugnare in tale fase gli atti di gara, sorgendo piuttosto detto interesse solo in via eventuale e successiva, per effetto della disposta aggiudicazione a suo favore e dell’adozione, in ipotesi, di un provvedimento di esclusione determinato dal mancato conseguimento dell’attestazione di avvenuto superamento del corso formativo da parte del proprio personale. L’esclusione non costituiva, infatti, ipotesi meramente eventuale e astratta (al cui verificarsi sarebbe, dunque, sorto l’interesse e la legittimazione al ricorso da parte dell’impresa, che non vedeva comunque realmente preclusa la sua partecipazione al confronto competitivo), ma conseguenza negativa necessitata e ineludibile, stante la conclamata, assoluta e oggettiva impossibilità di conseguire il requisito richiesto, senza che fosse perciò necessario partecipare alla gara per contestarne poi gli atti indittivi unitamente agli esiti.
8.9.1. Sussisteva, invece, in capo alla ricorrente un interesse immediato, attuale e concreto ad impugnare clausole immediatamente escludenti concernenti il prescritto espletamento della procedura formativa, stante l’impossibilità di attendere agli obblighi a tale riguardo prescritti dalla normativa regolante il servizio oggetto di affidamento e dalla lex specialis di gara.
8.9.2. Inoltre, rispetto alle innegabili e oggettive criticità riscontrate nell’espletamento della procedura formativa tali da precludere ai nuovi operatori economici (tra cui l’appellante), in violazione dei principi di parità, proporzionalità, massima partecipazione e tutela della concorrenza, di assolvere all’obbligo formativo e, quindi, di poter prender parte, prima, e aggiudicarsi, poi, la procedura avente ad oggetto il servizio di notificazione (cfr. provvedimento AGCM AS1610 del 23 luglio 2019, pubblicato sul Bollettino dell’AGCM del 2 settembre 2019 – documento 22 allegato all’appello, pagg. 8-12), la Stazione appaltante ha inteso optare per un affidamento di durata triennale, ulteriormente prorogabile, e non di durata più breve per il solo tempo ragionevolmente necessario per il superamento di tale oggettiva impossibilità, sì da consentire ai titolari di licenza individuale speciale di conseguire il requisito della frequenza, con esito positivo, del corso.
8.9.3. Infine, ad ulteriore conferma delle denunciate criticità della procedura quanto alla natura escludente e impeditiva della partecipazione propria delle clausole impugnate, giova evidenziare che, come bene dedotto dall’appellante (cfr. memoria in vista dell’udienza pubblica), il Ministero ha adottato il 5 febbraio 2020 nuove Linee Guida per la formazione degli addetti al recapito delle notifiche che non prevedono più il coinvolgimento dell’UNEP nelle attività di formazione, affidate ad altri soggetti, con svolgimento dei corsi e degli esami, per i titolari di licenze speciali della tipologia rilasciata all’appellante, ad opera di “soggetti terzi, anche in quiescenza, che abbiano maturato una significativa esperienza teorica e/o pratica in materia di notificazioni di atti giudiziari o di violazioni del codice della strada”; ad ogni modo, anche dopo l’adozione delle nuove linee guida che hanno risolto tali criticità organizzative, l’Autorità ha rilevato (cfr. parere Agcom AS1656 di cui al Bollettino 16 del 20 aprile 2020 dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, richiamato nelle note di udienza depositate da Ne. ex art. 84, comma 5, d.l. n. 18 del 2020) che “nelle more dell’implementazione dei suddetti corsi che potrebbe non essere di immediata attuazione, sussiste un vantaggio non replicabile per l’unico operatore postale attualmente in grado di dare esecuzione al servizio, segnatamente Poste Italiane s.p.a.”
9. Parimenti, è fondato il secondo motivo di appello.
9.1. Meritano, infatti, accoglimento le argomentazioni dell’appellante in ordine agli ulteriori profili di immediata lesività riscontrabili nella lex specialis in ragione della mancata suddivisione in lotti dell’appalto e dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, che impongono oneri eccessivamente gravosi e tali da non consentire alle concorrenti, diverse dall’odierna aggiudicataria del servizio, di presentare un’offerta realmente competitiva.
9.2. Quanto alla scelta di accorpare l’appalto in un unico lotto (in luogo di distinti lotti funzionali e/o prestazionali, ad esempio anche in base ad aree omogenee di territorio), non vale ritenere, come la sentenza appellata, che l’immediata lesività della previsione e il conseguente interesse della ricorrente ad impugnarla possano essere escluse per il solo fatto che Ne. “risulta essere titolare di una licenza nazionale che le consente di svolgere, comunque, il servizio su tutto il territorio nazionale”.
Si tratta, al contrario, di una scelta che, come lamentato dall’odierna appellante, alla luce delle ulteriori previsioni della lex specialis, viola i principi di proporzionalità e massima partecipazione alle pubbliche gare, oltre ad essere viziata, come dedotto, per difetto di motivazione.
9.3. Al riguardo deve, infatti, evidenziarsi che, se, da un lato, l’impossibilità di partecipare alla gara articolata in un unico lotto deriva dalla circostanza che l’appellante, a differenza di Poste, deve osservare l’obbligo di formazione del personale addetto alla notifica su tutto il territorio nazionale, risultando perciò tale obbligo (già di per sé impossibile da realizzare per quanto detto nell’analisi del primo motivo) ancor più sproporzionatamente gravoso in ragione del maggior numero del personale da impiegare per le notifiche su tutto il territorio nazionale, dall’altro non risulta neppure sufficientemente assolto l’obbligo di motivazione in ordine alla scelta effettuata.
9.4. Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza, il principio della suddivisione in lotti può, infatti, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell”istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21/3/2019, nr. 1857; Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1222; in termini: Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; Consiglio di Stato, Sez. III, 22/2/2018, nr. 1 138; Consiglio di Stato, sez. 111, 13/1 7, nr. 5224; Consiglio di Stato, sez. V, 6/3/2017, nr. 1038), “e non suscettibile di essere censurata in base a criteri di mera opportunità, tanto più nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi in cui operare ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, nr. 2682/2015, Consiglio di stato, Sez. V, 16/3/2016, nr. 1081).
9.5. Orbene, nel caso di specie, contrariamente a quanto sostiene la difesa erariale, non sussiste una motivazione adeguata e idonea ad esternare compiutamente le ragioni sottese alla scelta effettuata: nella determina a contrarre, laddove si precisa che si intende “non suddividere i lotti la relativa fornitura in deroga all’art. 51, comma l, del medesimo decreto legislativo”, si fa, infatti, riferimento soltanto all'”unicità funzionale e unitarietà merceologica della fornitura in parola”, laddove le ulteriori esigenze rappresentate dal Ministero (quanto alla necessità di non pregiudicare la complessiva qualità del servizio integrato di notifica “a causa dell’introduzione di ultronee attività di coordinamento e sincronizzazione da parte dell’Amministrazione verso un’eventuale pluralità di operatori economici incaricati, di fatto impossibile visto lo stretto accoppiamento funzionale tra i vari “sotto-servizi” richiesti in gara”) costituiscono, invero, mere deduzioni difensive e inammissibili integrazioni postume di una motivazione carente sotto tale profilo.
Nella laconica motivazione fornita in ordine all’opzione per l’articolazione della gara in un lotto unico non possono infatti ritenersi neppure implicitamente indicate le argomentazioni qui prospettate dalla difesa erariale che giustificherebbero, anche sotto il profilo “geografico prestazionale”, la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (anche al fine di impedire una possibile sperequazione di trattamento nell’ambito del medesimo servizio a copertura nazionale in base alla ubicazione geografica e garantire così la corretta esecuzione dell’appalto): argomentazioni che sarebbero state invece ancor più necessarie svolgere nei provvedimenti impugnati (id est: nella determina a contrare), in applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità al fine di riequilibrare e compensare gli oneri eccessivamente gravosi (in particolare, l’assolvimento della formazione del personale) imposti sui titolari di licenze speciali, così da denotare, come lamentato dall’appellante, anche “una carente istruttoria…nell’individuazione di dimensioni territoriali dei lotti ottimali e cioè in grado di bilanciare gli interessi ora esposti” (cfr. ex multis Consiglio di Stato, V, 5 marzo 2017, n.. 1038).
9.6. Insomma, l’articolazione di un appalto in unico lotto, tenuto conto dei prescritti obblighi formativi e di quanto previsto in relazione ai criteri di valutazione delle offerte, non risultava ragionevole né rispettosa del principio della libera concorrenza, nel duplice senso, oggettivo (come astratta possibilità di contendersi il mercato in posizione di parità) e soggettivo (per la creazione di una posizione di ingiustificato favore di un concorrente, dispensato dagli obblighi formativi e unico in grado di conseguire il massimo punteggio attribuibile in relazione ai criteri contestati).
9.7. Risultano altresì convincenti le considerazioni svolte dall’appellante con riferimento ai criteri di valutazione delle offerte impugnati, anch’essi indicativi di un’articolazione della gara in termini opposti alla concorrenzialità e all’effettiva contendibilità del servizio oggetto dell’appalto.
Sono, infatti, condivisibili le doglianze di Ne. sul fatto che il Ministero, laddove ha stabilito di premiare con criteri tabellari il maggior numero di personale impiegato e di strutture per il ritiro degli atti notificati, ha stabilito criteri ampiamente sproporzionati e irragionevoli tanto rispetto ai parametri normativi quanto alle concrete esigenze e caratteristiche del servizio oggetto dell’appalto, nonché alla configurazione del mercato di riferimento, nel cui ambito è richiesto difatti ai nuovi operatori, come Nexive, di organizzare l’erogazione del servizio, in termini di personale e punti di giacenza minimi, conseguendo gradualmente gli obiettivi fissati entro l’arco temporale stabilito quanto al personale e con la prevista possibilità, per i punti di giacenza, di sostituire anche integralmente il loro numero minimo con l’attuazione di modalità alternative di consegna degli inesitati, costituente standard qualitativo equivalente.
9.8. Vero è che si tratta di criteri di valutazione delle offerte, non sfuggendo al Collegio che la Stazione appaltante, nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ampia discrezionalità (che la legge le ha attribuito per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico) nella scelta di detti criteri, ivi compreso il peso da attribuire a singoli elementi e agli eventuali sub-criteri e subpesi, e che tale scelta non è sindacabile in sede di legittimità se non nei limiti della macroscopica illogicità, irragionevolezza e irrazionalità e difetto di trasparenza e intellegibilità.
Tuttavia, deve ritenersi che i criteri di valutazione indicati nella lex specialis specificamente contestati dall’appellante fossero, in effetti, da un lato eccessivamente sproporzionati rispetto ai parametri normativi richiesti per conseguire la licenza individuale speciale per la notifica degli atti su tutto il territorio nazionale e dall’altro idonei ad introdurre ostacoli insuperabili all’ingresso nel mercato rappresentato dalla commessa in questione, perché imponevano ai nuovi entranti di affrontare degli investimenti consistenti, ingiustificatamente gravosi e, per certi aspetti, neanche richiesti dalla normativa di riferimento che, di fatto, impedivano la presentazione di un’offerta competitiva e realmente remunerativa a vantaggio dell’affidatario uscente.
9.9. Come chiarito dalla giurisprudenza, hanno natura escludente e sono immediatamente lesive dell’interesse dell’operatore economico (il quale può impugnarle immediatamente, anche ove non abbia partecipato alla gara) non solo le clausole del bando che attengono ai requisiti di partecipazione, ma anche, in un’accezione più ampia, le fattispecie di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
9.9.1. È stato altresì chiarito che la lesione lamentata deve conseguire in via immediata e diretta, e non soltanto potenziale e meramente eventuale, alle determinazioni dell’amministrazione e all’assetto di interessi delineato dagli atti di gara, in relazione a profili del tutto indipendenti dalle vicende successive della procedura e dai correlati adempimenti; inoltre, i motivi immediatamente escludenti devono avere natura oggettiva e non inerire meramente a pretese situazioni soggettive, ascrivibili ad un giudizio meramente individuale di non convenienza della commessa (Cons. di Stato, V, 20 gennaio 2020, n. 441).
9.9.2. Alla luce dei riportati principi, il sistema premiale per capillarità e personale, in applicazione dei suddetti criteri tabellari, non appare affatto improntato a proporzionalità e risulta di per sé escludente, in quanto, pur non configurando gli elementi di cui ai criteri come requisiti di partecipazione, nondimeno impone oneri eccessivamente gravosi e regole che rendono incongruamente difficoltosa la partecipazione dei nuovi operatori economici (titolari di licenze individuali speciali) alle gare per l’affidamento dei servizi in questione.
9.9.3. A mero titolo esemplificativo, si pensi che il numero minimo di strutture per il ritiro delle giacenze nei Comuni con popolazione inferiore o uguale a 15 mila abitanti necessario per conseguire il punteggio minimo (0,5 punto) è pari a 200 strutture, vale a dire duecento volte il numero minimo di strutture richiesto dal Regolamento (allegato 4) per il rilascio della licenza individuale speciale (per cui è richiesta invece la disponibilità di “almeno una struttura entro un raggio di 10 km dal centro del Comune”, con possibilità anche di sostituirla mediante le su indicate modalità alternative di consegna); mentre il numero dei dipendenti nella regione Campania necessario per conseguire il punteggio minimo (0,1 punto), per i titolari di licenza A come Nexive, è pari a 500, ovvero di cinque volte superiore al numero dei dipendenti che ciascun titolare di licenza individuale speciale deve impiegare entro tre anni dal rilascio della licenza (di cui, assunti nel primo anno, solo quaranta).
9.9.4. A ciò si aggiunga, poi, che il disciplinare, nel fissare i criteri di valutazione delle strutture di giacenza, non ha considerato in alcun modo, neanche sotto il profilo di un punteggio aggiuntivo, le modalità alternative previste dall’allegato 5 alla Delibera Agcom, a cui il titolare della licenza può far ricorso per consegnare gli inesitati in luogo della disponibilità dei punti di giacenza, non potendo neppure darsi rilievo all’assunto difensivo del Ministero secondo cui la legge di gara non esprimerebbe comunque alcun veto al loro impiego, sicché il concorrente avrebbe perciò potuto, a suo dire, offrirle in aggiunta o persino in sostituzione.
10. Nel caso di specie, violati dunque i principi di ragionevolezza e proporzionalità, l’ampia discrezionalità della Stazione appaltante nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche è sindacabile dal giudice amministrativo e, per quanto detto, è illegittima e non esente dai vizi dedotti.
11. In conclusione, per le ragioni esposte, l’appello va integralmente accolto con conseguente accoglimento, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado e annullamento degli atti amministrativi impugnati dalla società Nexive.
12. Le spese sono liquidate secondo il principio di soccombenza, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Condanna il Ministero dell’Interno e Poste Italiane s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio a favore dell’appellante Ne. s.p.a. che liquida forfettariamente in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) a carico di ciascuna parte costituita, oltre oneri e accessori se per legge dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Prosperi, Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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