Coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 21 gennaio 2019, n. 498.

La massima estrapolata:

Il coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione, risultando irrilevante il numero dei dipendenti ad una data successiva a quella della dichiarazione resa in gara.

Sentenza 21 gennaio 2019, n. 498

Data udienza 6 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4860 del 2018, proposto da
Ae. di Sa. Co. D’A. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Zo., Gi. Io., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. Pi. Zo. in Roma, via (…);
contro
On. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno Sezione Prima n. 00884/2018, resa tra le parti, concernente il ricorso avverso l’atto di esclusione dalla procedura negoziata ex art. 36 co. 2 lett. b), d.lgs. n. 50/2016 per l’appalto di servizi avente ad oggetto il “servizio sanitario aeroportuale presso l’Ae. di Sa. Co. D’A. s.p.a” emesso e comunicato in data 7 febbraio 2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di On. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Ma. Zo. e An. Ab. su delega di Ca. Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – La Società aeroportuale appellante avviava una procedura negoziata per l’affidamento del Servizio sanitario aeroportuale presso l’Ae. di Sa. Co. D’A.. Partecipava anche l’odierna resistente On. S.r.l., che al momento della partecipazione alla gara aveva un organico pari a 21 unità, e veniva pertanto ritenuta, dalla stazione appaltante, obbligata ex lege all’assunzione di un soggetto diversamente abile ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. i, del d.lgs. n. 50/2016.
2 – Al fine di rispondere al predetto requisito, anziché procedere immediatamente all’assunzione di un soggetto disabile, On. S.r.l. in data 28 giugno 2017 stipulava una Convenzione con il Centro per l’Impiego di Catania impegnandosi a procedere, entro il termine ivi espressamente previsto (nella fattispecie, il 31 dicembre 2017), all’inserimento in azienda di un soggetto disabile e peraltro, alla successiva richiesta della Stazione Appaltante di produrre la documentazione attestante l’adempimento alla Convenzione e quindi il possesso dei requisiti di partecipazione, in data 12 gennaio 2018 rappresentava di non aver proceduto all’assunzione nel termine prescritto, essendo l’obbligo di assunzione venuto meno a seguito delle riduzioni di organico dell’azienda intervenute tra il 31 ottobre 2017 ed il 31 dicembre 2017.
3 – La Stazione Appaltante formulava un quesito al medesimo Centro per l’Impiego di Catania, che in risposta comunicava che, in base ai dati forniti da On. S.r.l., alla data del 31 dicembre 2017 la stessa non era più obbligata all’assunzione in esame.
4 – Successivamente, la Stazione Appaltante escludeva On. S.r.l. dalla procedura, motivando l’esclusione con il mancato rispetto della Convenzione stipulata tra On. ed il Centro per l’Impiego di Catania e quindi con il mancato rispetto del requisito previsto dal citato articolo 80, comma 5, lett. i) al momento della partecipazione alla procedura negoziata.
5 – On. S.r.l. impugnava la propria esclusione davanti al TAR, affermandone l’erroneità in base al sopravvenuto venir meno dell’obbligo di assunzione per riduzione dell’organico ed al chiarimento fornito dal Centro per l’Impiego di Catania, alla luce del disposto dell’articolo 1, comma 15, della Convenzione e delle modifiche normative sopravvenute.
6 – Il TAR valorizzava la predetta prospettazione accogliendo il ricorso.
7 – La Società aeroportuale proponeva appello
8 – Questa Sezione nella camera di consiglio dello scorso 12 luglio 2018, con ordinanza n. 3258/2018, accoglieva l’istanza di sospensione della sentenza gravata, proposta dalla Società aeroportuale appellante, “al fine di consentire la prosecuzione dello svolgimento della gara dalla stessa avviata ai fini dell’affidamento del servizio sanitario aeroportuale con l’esclusione, peraltro, dell’aggiudicazione definitiva”. La procedura di gara, già avviata nelle more del processo di primo grado, quindi proseguiva fino alla proposta di aggiudicazione nei confronti dell’impresa risultata vincitrice.
9 – L’appello è fondato e deve essere accolto. Infatti, premesso che la stessa On. S.r.l. al momento della partecipazione alla procedura negoziata in esame si era ritenuta obbligata, in base al numero dei propri dipendenti, all’assunzione di un lavoratore diversamente abile, e che la stessa, ai sensi della normativa di legge applicabile pro tempore, aveva deciso di ottemperare al predetto obbligo non mediante una immediata assunzione, bensì mediante la stipula di una convenzione con il competente Centro per l’impiego che prevedesse un termine finale entro cui procedere alla medesima assunzione, risulta evidente che la stipula della Convenzione non rappresentava l’adempimento dell’obbligo, ma al contrario, da un lato accertava la sussistenza dell’obbligo, e dall’altro costituiva uno strumento di agevolazione dell’impresa che poteva, con maggiore ponderazione e programmazione delle proprie risorse, procedere, entro un termine espressamente previsto (nella specie, il 31 dicembre 2017), all’obbligatorio inserimento in azienda di un soggetto diversamente abile.
10 – A giudizio del Collegio, la successiva diminuzione dell’organico dell’azienda non poteva assumere alcun rilievo al fine di esimere dalla predetta assunzione, in quanto l’assunzione di un soggetto diversamente abile costituiva, oltreché un obbligo al verificarsi delle condizioni di legge, un requisito ai fini della partecipazione dell’impresa in esame, con il numero di dipendenti registrati al 31 dicembre 2016 e ancora sussistenti alla data di presentazione dell’offerta, a quella specifica procedura negoziata, configurandosi, quindi, come un onere ai fini della possibilità di competere per ottenere l’aggiudicazione del servizio.
11 – Pertanto, almeno a tal fine il requisito dell’avvenuta assunzione di un lavoratore diversamente abile doveva sussistere con riferimento al momento della partecipazione dell’impresa alla medesima procedura (data di presentazione dell’offerta), del tutto indipendentemente dalla circostanza di diritto che, in base ad una norma agevolativa -ma non derogativa- per l’impresa, l’assunzione potesse materialmente intervenire entro un termine successivo, e dalla circostanza di fatto che entro tale temine l’impresa aveva ridotto l’organico, sottraendosi al predetto obbligo di legge per il futuro.
12 – La Convenzione stipulata dall’impresa resistente, in particolare, ai commi 1 e 14 prevedeva che “l’impresa si impegna a realizzare un programma di assunzione, entro l’arco temporale compreso tra la data di stipula ed il 31/12/2017 rivolto a soggetti disabili iscritti negli elenchi di cui alla legge n. 68/99… durante l’arco temporale di esecuzione della presente convenzione l’impresa si considera adempiente agli obblighi di assunzione previsti dalla legge n. 68/99… purché la stessa rispetti i termini della convenzione ed effettui le assunzioni alla scadenza indicata”.
Ne discende che non avendo proceduto all’assunzione, la condizione (risolutiva) espressamente apposta alla Convenzione aveva prodotto i suoi effetti, facendo venir meno il contenuto dell’intera Convenzione, sicché l’impresa risultava inadempiente sia all’obbligo di assunzione maturato nel 2016, sia all’onere di annoverare un assunto disabile alla data di presentazione delle offerte, alla stregua della giurisprudenza secondo cui il coefficiente di impiego va verificato alla data della domanda di partecipazione, risultando irrilevante il numero dei dipendenti ad una data successiva a quella della dichiarazione resa in gara (Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2014 n. 3317).
13 – La medesima convenzione, all’articolo 1, comma 15, prevedeva la clausola di sospensione automatica, invocata dall’allora ricorrente e valorizzata dal TAR si fini dell’accoglimento del ricorso, secondo la quale “i contenuti della presente convenzione potranno essere rivisti d’intesa tra le parti, qualora nel corso dell’esecuzione venga a modificarsi la consistenza della quota d’obbligo”; e che “in ogni caso, l’efficacia e, quindi, l’esecuzione della presente convenzione si intenderanno sospese, qualora durante l’arco di validità della stessa dovessero verificarsi circostanze che determinino la sospensione degli obblighi di assunzione”, comparendo la locuzione “in ogni caso” che secondo il giudice di prime cure avrebbe costituito un riferimento generale alle ipotesi di sospensione dall’obbligo in caso di riduzione dell’organico.
Peraltro, così come evidenziato dall’appellante, una tale pur suggestiva interpretazione contrasta con il tenore letterale della disposizione che, prima, consente la modifica della convenzione, ma solo sul previo accordo fra le parti (che qui non risulta essere intervenuto) nei casi, come quello in esame, di riduzione dell’organico, per poi prevedere, del tutto ragionevolmente, che “in ogni caso” (e quindi anche senza accordo) la convenzione sia comunque sospesa nelle fattispecie (diverse da quella in esame) che espressamente prevedono la sospensione automatica dell’obbligo di assunzione e cioè, ai sensi dell’articolo 3, comma 5, della legge n. 68/1999, (solo) in caso di ristrutturazioni, riorganizzazioni o convenzioni aziendali con intervento di integrazione salariale, di fallimento o liquidazione, di stipulazione di contratti di solidarietà, di mobilità limitatamente alla sua durata, ovvero di accordi di incentivo all’esodo, ovverosia in caso di eventi che (al contrario della mera riduzione del numero dei lavoratori) si configurano come traumatici o addirittura “fatali” per la vita dell’azienda, configurandosi la disposizione, rispetto agli obblighi in materia di assunzioni di categorie svantaggiate, non in termini derogatori, bensì in termini garantisti, in quanto si prevede che finanche in tali casi la convenzione circa l’adempimento di tali obblighi non decada, ma sia semplicemente sospesa, tornando quindi ad avere pieno vigore nel caso in cui riprenda la normale attività d’impresa. In conclusione, in assenza di intesa fra le parti ed al di fuori delle tassative fattispecie indicate dalla legge, l’invocata clausola di sospensione degli obblighi di assunzione a giudizio del Collegio non poteva operare.
14 – Occorre quindi inquadrare la specifica fattispecie nella più generale normativa di legge delle procedure ad evidenza pubblica che, così come dedotto dall’appellante, disciplina anche il principio di continuità del possesso dei requisiti dichiarati in gara, in base al quale il possesso dei requisiti di ammissione ad una procedura di gara si impone a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica, al fine di garantire la permanenza della affidabilità tecnica ed economica e della c.d. onorabilità dell’impresa che potrà, ove vincitrice, stipulare il contratto con la Stazione Appaltante, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050; Adunanza Plenaria, 20 luglio 2015 n. 8). Pertanto, l’obbligo di assunzione si era radicato, in relazione alla procedura ad evidenza pubblica in esame, con riferimento alle caratteristiche dell’impresa nel 2016, indipendentemente dalla circostanza che la convenzione sopraindicata fissasse il termine del 31 dicembre 2017 ai fini della conseguente assunzione. In altri termini, l’assunzione da effettuare nel 2017 consentiva di ritenere adempiuto un onere valutato con riferimento alla situazione dell’impresa nel 2016, rispetto alla quale le sopravvenienze del 2017 non potevano assumere alcun rilievo.
15 – L’odierna resistente oppone, ulteriormente, che il proprio obbligo convenzionale di assunzione nel 2017 sarebbe venuto meno a seguito della sopravvenuta modifica di cui all’articolo 3 della legge n. 68/1999, che per i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti aveva limitato l’obbligo di cui al comma 1 al solo caso di nuove assunzioni”. Successivamente, il d.lgs. n. 151/2015 ha abrogato il comma 2 con decorrenza dal 1° gennaio 2017, poi sostituita dal termine del 1° gennaio 2018 dal d.l. n. 244/2016 (convertito in legge n. 19/2017) conseguendone, si afferma, che nel 2017 doveva trovare applicazione l’originaria formulazione della legge 68/1999, che per la fascia 15-35 dipendenti limitava l’obbligo di assumere un disabile al caso di nuove assunzioni. Con la conseguenza che On. non avrebbe avuto l’obbligo di assunzione di un soggetto disabile, in quanto non aveva effettuato alcuna nuova assunzione nel 2017.
Peraltro, come precedentemente considerato, la situazione dell’organico da esaminare non era quella del 2017, bensì quella del 2016, dalla quale derivavano gli obblighi di assunzione da effettuare per il 2017 ed in particolare la Convenzione in esame, sottoscritta il 28 giugno 2017, si riferiva espressamente all’organico aziendale di On. al 31 dicembre 2016 e sanciva il conseguente obbligo di procedere ad una nuova assunzione nel 2017 a seguito della novella normativa in vigore dal 1 gennaio di quell’anno, fattispecie considerata e confermata espressamente da entrambe le parti che sottoscrissero la Convenzione, accettando il medesimo obbligo ed impegnandosi a rispettarlo ed a farlo rispettare.
16 – Venendo, quindi, all’operato del Centro per l’impiego che sottoscrisse la Convenzione con l’impresa odierna resistente, infine neppure può essere considerato risolutivo, a giudizio del Collegio, il chiarimento fornito dal Centro per l’Impiego di Catania, pur non impugnato dalla società aeroportuale e ormai divenuto incontestabile, che, a fronte del duplice quesito se On. S.r.l. fosse tenuta ad adempiere alla Convenzione del 28 giugno 2017 e se di conseguenza risultasse ottemperante o meno agli obblighi ivi previsti, si è limitato ad affermare che al 31 dicembre 2017 la On. non aveva più obblighi di assunzione ex legge n. 68/99 in base al proprio organico aziendale alla medesima data, senza statuire alcunché circa l’ottemperanza agli obblighi assunti da On. con la Convenzione e circa il rispetto degli obblighi di assunzione del 2016 da adempiere entro il termine del 31 dicembre 2017 al fine di concretizzare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara in esame, dicotomia, questa, cha appare altresì idonea a spiegare il mancato intervento del competente Ispettorato del lavoro.
17 – La predetta ricostruzione normativa della disciplina dei requisiti di partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica è altresì confermata dalla particolare tutela a cui è rivolta l’intera disciplina dell’avviamento obbligatorio, considerando che la tesi dell’impresa resistente, valorizzata dal Tar, ove accolta avrebbe comportato il rischio di una sistematica elusione degli obblighi di assunzione di persone diversamente abili, consentendo ad ogni impresa, al maturare dell’obbligo, di non adempiere avvalendosi di una convenzione di differimento all’anno successivo, per poi far venir meno i presupposti licenziando parte del personale entro la fine del medesimo anno, ed essere in tal modo liberata da tale incombenza, in violazione del principio fondamentale di tutela dei diritti inviolabili della persona, ancorché diversamente abile, in questo caso al lavoro e ad una esistenza libera e dignitosa, nonché del principio fondamentale che postula l’adempimento dei conseguenti doveri di solidarietà economica e sociale, entrambi sanciti dall’art. 2 della Costituzione che, di conseguenza, all’art. 41 sancisce che l’iniziativa economica privata è libera, ma che la stessa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana, mentre spetta alla legge determinare i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali, così come avviene, per l’appunto, con la disciplina del collocamento obbligatorio delle categorie svantaggiate e, in particolare, dei lavoratori diversamente abili.
18 – Conclusivamente, l’appello deve essere accolto, e tuttavia le sopraindicate incertezze e continue novelle normative adottate dal legislatore pro tempore giustificano l’integrale compensazione delle spese dei due gradi di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno Sezione Prima n. 00884/2018, respinge il ricorso dell’odierna contro interessata avverso l’atto dell’odierna appellante di esclusione dalla procedura volta all’affidamento del servizio sanitario aeroportuale..Compensa integralmente le spese dei due gradi di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere, Estensore
Giorgio Calderoni – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere

Avv. Renato D’Isa