Le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 novembre 2018, n. 6345.

La massima estrapolata:

Le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

Sentenza 12 novembre 2018, n. 6345

Data udienza 11 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5895 del 2017, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ti., con domicilio eletto presso lo studio An. Fi. in Roma, via (…);
contro
Te. Ra. S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Sc., con domicilio eletto presso lo studio Va. Fa. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 03437/2017, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Te. Ra. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Cons. Luigi Birritteri e uditi per le parti gli avvocati El. La. su delega dichiarata di Ma. Ti. e Si. Go. su delega di An. Sc.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza n. 3437 del 23 giugno 2017 il Tar per la Campania ha accolto il ricorso proposto dalla Te. Ra. S.r.l., avverso il bando di gara, aperto a qualsiasi fornitore del Mercato Elettronico (MEPA), pubblicato sul sito acquistinretepa.it in data 27 febbraio 2017, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di dosimetria per radioprotezione ad uso di tutte le strutture dell’Asl Napoli 1 Centro, per l’anno 2017, mediante lotto unico e con importo a base d’asta di Euro 67.000,00.
In giudizio è controversa la legittimità dell’avviso pubblico per l’affidamento del servizio laddove prevede come criterio di aggiudicazione quello basato sul prezzo più basso.
Il primo giudice, per la parte che qui interessa, ha superato l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla ASL resistente, citando giurisprudenza che legittima l’immediata impugnazione della regola di gara basata sul criterio del massimo ribasso attesa: “a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio ordinario e generale” (sentenza n. Cds 2014/2017, cit.).
Nel merito l’adito Tar ha rilevato “l’assenza dei presupposti legittimanti l’utilizzo del criterio basato sul prezzo più basso…. l’illogicità della scelta dell’Azienda sanitaria, atteso che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la fissazione di parametri idonei a valutare la qualità del servizio, avrebbe assicurato in modo più ragionevole la selezione della migliore offerta, anche nell’ottica di garantire al massimo livello il controllo sulla salute dei lavoratori.”.
Avverso tale decisione propone appello la ASL Napoli Centro.
L’appellante reitera l’eccezione di carenza di interesse attesa l’inesistenza di una clausola escludente che consenta l’immediata impugnazione del bando, richiamando l’adunanza plenaria n. 1 del 2003, nonché Cons. st., sez. III, 10.6.2016, n. 2507; Cons. st., sez. V, 30.12.2015, n. 5862; Cons. st., sez. V, 12.11.2015, n. 5181; Cons. st., Ad. Pl., 25.2.2014, n. 9; Ad. Pl., 7.4.2011, n. 4; Corte cost., 22/11/2016, n. 245).
Resiste in giudizio la Te. Ra. srl, invocando il rigetto della proposta impugnazione.
All’udienza del 24/5/2018 la sezione ha emesso ordinanza interlocutoria, invitando le parti ad interloquire in ordine all’effettiva sussistenza dell’interesse all’immediata impugnabilità del bando di gara che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso alla luce dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza n. 4/2018.
Le parti hanno al riguardo depositato memorie illustrative, ribadendo le rispettive posizioni.
All’odierna udienza, dopo la discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato e meritevole di accoglimento in ordine all’assorbente rilievo della carenza d’interesse all’immediata impugnabilità del bando di gara da parte dell’originaria ricorrente Te. Ra. srl.
Sulla controversa questione dell’immediata impugnabilità del bando di gara è, com’è noto, nuovamente intervenuta l’Adunanza Plenaria (sentenza n. 4/2018) secondo cui, le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.
Com’è noto l’Adunanza Plenaria si è pronunciata in linea con il precedente indirizzo (AP n. 1/2003) proprio con riferimento alla controversa impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
Secondo l’Adunanza Plenaria i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
In parte motiva è chiarito che la possibilità di impugnare immediatamente il bando di gara viene configurata quale eccezione alla regola in base alla quale i bandi di gara possono essere impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale momento diventa attuale e concreta la lesione della situazione giuridica soggettiva dell’interessato. Pertanto, il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola.
l’Adunanza elenca tali eccezioni tra le quali non è contemplata quella rilevante nel presente giudizio (previsione della regola del massimo ribasso fuori dai casi previsti dalla legge).
Sullo specifico punto l’AP osserva che “… nel caso controverso (contestazione del criterio di aggiudicazione) è pacifico che non ci si trovi al cospetto di “clausole del bando immediatamente escludenti” nel senso ampliativo attribuito a tale aggettivo dalla giurisprudenza e quindi da impugnare immediatamente, eventualmente anche da parte di chi non ha proposto domanda partecipativa”.
L’AP reputa che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione, atteso che:
a) questa impostazione ha ricevuto l’autorevole avallo della Corte costituzionale (Corte cost., 22 novembre 2016 n. 245);
b) l’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione (ciò, in tesi, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara), ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica:
c) anche se si volesse accedere ad una nozione allargata di legittimazione individuando un interesse dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, ugualmente resterebbe insuperabile la considerazione che esso non sarebbe né attuale né “certo”, ma meramente ipotetico;
d) la Corte di giustizia UE, sez. VII, 21 dicembre 2016, C-355/15, GsmbH ha escluso la legittimazione all’impugnazione in capo ad un soggetto, pur partecipante alla gara che ne sia stato definitivamente escluso, sicchè a fortiori non si vede perché essa dovrebbe essere riconosciuta al soggetto che, pur potendo partecipare alla gara (in quanto il bando non recava clausole escludenti, discriminatorie, etc…), si sia astenuto dal presentare un’offerta: va semmai rilevato che la posizione dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura appare ancor meno meritevole di considerazione, sul piano dell’interesse, rispetto a quella dell’impresa che pur abbia manifestato in concreto la volontà di partecipare alla procedura, rimanendo però esclusa;
e) la presentazione di una domanda di partecipazione alla gara non sembra imporre all’operatore del settore alcuno spropositato sacrificio.
Conclusivamente l’Adunanza plenaria ribadisce che, anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.
Alla luce delle sopra esposte considerazioni va accolto il motivo d’appello articolato sul punto dall’ASL Napoli 1 e, per l’effetto, il ricorso di primo grado deve essere dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.
La natura controversa della questione esaminata rende equo compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara improcedibile il ricorso per carenza d’interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Luigi Birritteri – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa