Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 28 giugno 2018, n. 17188.

La massima estrapolata:

Deve escludersi la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di una società a capitale misto pubblico privato, in quanto non è una società in house neppure quando è soggetta alle direttive pubbliche e opera nell’interesse esclusivo dell’amministrazione locale.

Sentenza 28 giugno 2018, n. 17188

Data udienza 10 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente

Dott. SCHIRO’ Stefano – Presidente di Sez.

Dott. CRISTIANO Magda – Consigliere

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. CIRILLO Francesco Maria – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 14445-2016 proposto da:
(OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS);
– ricorrenti –
nonche’ da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende;
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso la sig.ra (OMISSIS), rappresentati e difesi dagli avvocati (OMISSIS);
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrenti successivi –
contro
PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANRTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in (OMISSIS);
– controricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale –
e contro
(OMISSIS), (OMISSIS), PROCURA REGIONALE PRESSO LA SEZIONE GIURISDIZIONALE DELLA CORTE DEI CONTI PER LA REGIONE SICILIANA;
– intimati –
avverso la sentenza n. 38/2016 della CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE D’APPELLO PER LA REGIONE SICILIANA PALERMO, depositata il 1 aprile 2016.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/2018 dal Consigliere FRANCESCO MARIA CIRILLO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale MATERA MARCELLO, che ha concluso in via principale per l’inammissibilita’ del ricorso (OMISSIS), in subordine per il rigetto; rigetto degli altri ricorsi;
uditi gli avvocati (OMISSIS) in proprio e per delega orale dell’avvocato (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) in proprio e per deleghe degli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), Salvatore Raimondi e (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. La Procura regionale della Corte dei conti della Regione Siciliana convenne in giudizio (OMISSIS), in qualita’ di Presidente della Regione, (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), in qualita’ di componenti della Giunta regionale, (OMISSIS), quale Assessore alla funzione pubblica, (OMISSIS), quale Avvocato distrettuale dello Stato, (OMISSIS), in qualita’ di Ragioniere generale, (OMISSIS), quale Dirigente del Servizio Partecipate, e (OMISSIS), Commissario liquidatore della (OMISSIS) s.p.a., affinche’ fossero condannati al pagamento, ciascuno pro quota, della somma complessiva di Euro 1.063.078,50 a titolo di danno erariale patito dalla (OMISSIS) s.p.a. in conseguenza dell’illegittimo reclutamento in tale societa’, con contratto a tempo determinato, di una serie di unita’ di personale che prestavano servizio presso la (OMISSIS) s.c. a r.l., socio privato della predetta societa’.
La premessa della citazione per danno erariale era costituita dai seguenti fatti: 1) costituzione, in data 20 dicembre 2005, della (OMISSIS) s.p.a., societa’ mista a prevalente partecipazione pubblica, con capitale intestato per il 51 per cento alla (OMISSIS) s.p.a., societa’ interamente partecipata dalla Regione, e per il restante 49 per cento al socio di minoranza (OMISSIS) s.c. a r.l., allo scopo di svolgere le attivita’ informatiche di competenza della Regione; 2) stipulazione, in data 30 giugno 2006, tra la Regione Siciliana e le tre societa’ suindicate, di una convenzione quadro per la gestione delle attivita’ informatiche; 3) successiva messa in liquidazione, il 26 ottobre 2006, della (OMISSIS) s.p.a., con acquisizione, da parte della Regione, del pacchetto di maggioranza del 51 per cento delle azioni della (OMISSIS) s.p.a. ( (OMISSIS)), e con regolazione dei rapporti tra quest’ultima e la (OMISSIS) s.c. a r.l. ( (OMISSIS)) in base ad apposita convenzione. Era previsto, inoltre, che il socio privato della societa’ partecipata (cioe’ la (OMISSIS)) fuoriuscisse dalla compagine associativa alla successiva data del 22 dicembre 2013, ma non era previsto in alcun modo l’obbligo di far transitare il personale dal socio privato (OMISSIS) alla societa’ pubblica (OMISSIS); anzi la Giunta regionale, con la Delib. 15 marzo 2013, n. 110, aveva ribadito esplicitamente il divieto di assunzione per le societa’ partecipate.
Tanto premesso, il P.M. contabile rilevo’ che, nonostante simile divieto, nei mesi successivi era stata avviata dai convenuti (OMISSIS) e (OMISSIS) una complessa procedura che, utilizzando il parere favorevole dell’Avvocato distrettuale dello Stato (OMISSIS), aveva condotto la Giunta regionale ad assumere la Delib. 15 gennaio 2014, n. 6, con la quale, richiamato quel parere, aveva rimesso al liquidatore della societa’ (OMISSIS), (OMISSIS), l’assunzione dei provvedimenti di competenza. A seguito di cio’, il liquidatore aveva avviato il c.d. processo di popolamento della (OMISSIS) tramite contrattualizzazione a tempo determinato di 74 ex dipendenti della (OMISSIS), con decorrenza dal 23 gennaio e dal 4 febbraio 2014; il costo complessivo dell’assunzione di detto personale fu determinato dal P.M. nell’indicata somma di Euro 1.063.078,50.
A sostegno dell’accusa il P.M. richiamo’ una serie di norme di legge, statali e regionali, che vietavano l’assunzione di personale, a tempo determinato ed indeterminato, nelle societa’ partecipate, ricordando che il Decreto Legge 25 giugno 2008, n. 112, articolo 18 convertito con modifiche nella L. 6 agosto 2008, n. 133, aveva esteso anche alle societa’ partecipate l’obbligo di reclutamento del personale mediante procedura ad evidenza pubblica. Con la conseguenza che “l’avvenuta assunzione “al buio” di personale di (OMISSIS) senza alcuna preventiva pianificazione e verifica” costituiva segno evidente di “grave e inescusabile negligenza nella gestione delle risorse pubbliche”.
La Sezione giurisdizionale per la Regione Siciliana, con sentenza n. 793 del 2015, dichiaro’ il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, in favore del giudice ordinario.
2. La pronuncia e’ stata impugnata dal P.M. contabile e la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale d’appello per la Regione Siciliana, con sentenza 1 aprile 2016, ha accolto il gravame, ha dichiarato la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti ed ha rimesso gli atti al primo giudice per la prosecuzione del giudizio.
Nell’ampia ed articolata motivazione il giudice di appello ha premesso una panoramica della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea e delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in tema di c.d. societa’ in house, rilevando che con tale espressione si intende solitamente identificare “una gestione riconducibile allo stesso ente affidante o alle sue articolazioni, percio’ diversa sia dall’appalto di servizi sia dalla concessione”, cioe’ di un “modello organizzativo in virtu’ del quale, nonostante la distinta soggettivita’ giuridica, e’ l’ente pubblico che svolge direttamente l’attivita’”.
La sentenza d’appello ha poi richiamato l’evoluzione della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione in ordine al riparto di giurisdizione tra la Corte dei conti ed il giudice ordinario, soffermandosi in particolare sulla sentenza 25 novembre 2013, n. 26283. Tale pronuncia e’ pervenuta alla conclusione che le societa’ in house hanno solo la forma esteriore della societa’ di capitali ma sono, in effetti, una longa manus della Pubblica Amministrazione; con la conseguenza che, non essendo possibile distinguere la titolarita’ del patrimonio dell’ente pubblico e della societa’ privata, gli amministratori di quest’ultima sono legati all’ente pubblico da un vero e proprio rapporto di servizio, con conseguente sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti.
Sulla base di simile ricostruzione, il giudice d’appello ha osservato che la societa’ (OMISSIS) aveva, nel caso in esame, natura di societa’ in house providing ai sensi della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, che ha abrogato la precedente Direttiva 2004/18/CE. In particolare, dopo aver sostenuto la tesi della natura self-executing di tale Direttiva, la Corte dei conti ha ricordato che, ai sensi dell’articolo 12 della medesima, la societa’ va considerata in house providing ove sussistano tre requisiti: 1) che l’amministrazione eserciti su tale societa’ un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 2) che oltre l’80 per cento delle attivita’ di tale societa’ venga effettuata nello svolgimento di compiti ad essa affidati dall’amministrazione controllante; 3) che non vi sia alcuna diretta partecipazione di capitali privati, salvo che non si tratti di partecipazione priva di poteri di controllo e di veto. Tutte queste condizioni erano, nella specie, esistenti in relazione alla societa’ partecipata (OMISSIS). Quanto ai controlli, sarebbe la Legge Regionale Siciliana 3 maggio 2001, n. 6, articolo 78 a disporre che la societa’, creata per lo svolgimento delle attivita’ informatiche di competenza delle amministrazioni regionali, dovesse operare secondo gli indirizzi strategici e le direttive pubbliche. In ordine, poi, alla percentuale degli affari, il giudice d’appello ha rilevato che l’unico cliente della societa’ (OMISSIS) era la Regione Siciliana. Quanto, infine, all’assenza di capitale privato, la sentenza ha osservato che tale capitale era si’ previsto, in forma minoritaria, e che cio’ non consentiva di escludere la natura di societa’ in house, poiche’ quella societa’ doveva operare nell’esclusivo interesse dell’amministrazione e sotto stretto controllo pubblico.
Dopo aver posto in luce tutte le ragioni per le quali la societa’ (OMISSIS) dovrebbe considerarsi in house e, quindi, soggetta alla giurisdizione contabile, la Corte dei conti siciliana ha evidenziato anche un ultimo elemento che confermerebbe tale assunto, e cioe’ il fatto che quella societa’ era in fase di liquidazione. Richiamata la normativa del codice civile sulla liquidazione delle societa’, la sentenza ha evidenziato che in simile fase la societa’ prosegue nella propria attivita’ al solo scopo di liquidare il patrimonio; ne deriva che l’obiettivo non sarebbe piu’ quello di tutelare l’esercizio dell’impresa, quanto piuttosto quello di tutelare i patrimoni dei soci e dei creditori; il che sarebbe un ulteriore elemento di conferma della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti.
3. Contro la sentenza della Corte dei conti propongono separati ricorsi (OMISSIS) e (OMISSIS), con un unico affidato ad un motivo; (OMISSIS), con atto affidato ad un motivo; (OMISSIS), con atto affidato ad un motivo; (OMISSIS), con atto affidato ad un motivo; (OMISSIS), con atto affidato ad un motivo; (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), con unico atto affidato ad un motivo.
Resiste il Procuratore generale presso la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale d’appello per la Regione Siciliana, con due separati controricorsi, l’uno nei confronti del solo (OMISSIS) e l’altro nei confronti di tutti gli ulteriori ricorrenti.

RAGIONI DELLA DECISIONE

I motivi di ricorso.
1. E’ da premettere che i motivi di ricorso, assai articolati e complessi, pongono censure che sono in larga misura ripetitive, per cui si procedera’ a riportarli unitariamente, salvo specificazione di eventuali singoli profili particolari.
Tutti i ricorrenti, in sostanza, lamentano il difetto di giurisdizione della Corte dei conti in relazione agli articoli 103 e 111 Cost., ed all’articolo 360 c.p.c., comma1, n. 1) e articolo 362 c.p.c., comma 1.
Il ricorrente (OMISSIS) lamenta anche violazione dei principi in materia di societa’ miste a capitale pubblico e privato, nonche’ violazione dell’articolo 5 cod. proc. civ., dell’articolo 12, comma 1, della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio e dell’articolo 2489 del codice civile.
I ricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) lamentano anche violazione e falsa applicazione della L. 14 gennaio 1994, n. 20, articolo 1 e del Regio Decreto 12 luglio 1934, n. 1214, articolo 13 in riferimento all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 1) e articolo 362 c.p.c., comma 1; violazione degli articoli 2380-bis e 2489 cod. civ., della Legge Regionale Siciliana n. 6 del 2001, articolo 78, dell’articolo 5 cod. proc. civ. e dell’articolo 12, comma 1, della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio.
1.1. I ricorrenti premettono che la giurisprudenza della Corte regolatrice ha stabilito che spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilita’ di privati funzionari di enti pubblici economici, anche in relazione ai danni per lo svolgimento dell’ordinaria attivita’ di impresa. Tale regola non vale, al contrario, per le societa’ di diritto privato partecipate da un ente pubblico, le quali non perdono tale caratteristica per il fatto che il capitale provenga dallo Stato o da altri enti pubblici, con conseguente spettanza della giurisdizione al giudice ordinario. Cio’ premesso, i ricorrenti osservano che la Corte regolatrice ha riconosciuto spettante alla Corte dei conti la giurisdizione sulle c.d. societa’ in house, le cui caratteristiche sono essenzialmente tre: 1) capitale sociale interamente detenuto da enti pubblici, con divieto dello statuto di cessione di quote a privati; 2) esplicazione dell’attivita’, da parte della societa’, in modo prevalente verso gli enti partecipanti; 3) previsione dello statuto nel senso dell’assoggettamento della societa’ a controlli analoghi a quelli previsti dagli enti pubblici sui propri uffici.
Nel caso in esame, alcuni tra i ricorrenti rilevano la loro estraneita’ rispetto alla societa’ (OMISSIS), data la loro qualifica di componenti della Giunta regionale siciliana. Osservano, quindi, che detta societa’ non poteva, all’epoca dei fatti, essere considerata in house, sia perche’ la partecipazione pubblica era maggioritaria ma non esclusiva (51 per cento), essendo il 49 per cento in mano di una societa’ privata (la (OMISSIS)), sia perche’ lo statuto consentiva il trasferimento di azioni in capo a terzi in caso di mancato esercizio della prelazione da parte della Regione; con la conseguenza che non potrebbero valere nel caso in esame i principi dettati dalle Sezioni Unite a proposito della (OMISSIS) s.p.a., dell'(OMISSIS) s.p.a. e dell'(OMISSIS) s.p.a., tutte aziende interamente statali. La giurisdizione, pertanto, sarebbe di spettanza del giudice ordinario. Ne’ potrebbe essere invocata l’ulteriore argomentazione, prospettata dalla sentenza in esame, dell’applicazione dei principi di cui alla Direttiva 2014/24/UE. Tale Direttiva poteva essere recepita dagli Stati membri entro il 18 aprile 2016 ed e’ stata recepita, infatti, con il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50; quando i fatti di causa si svolsero, non era scaduto il termine per il recepimento, sicche’ non sussisteva alcun obbligo di immediata applicazione, ne’ un obbligo di interpretazione conforme. Ne consegue che ritenere possibile la qualifica di societa’ in house anche in presenza di capitale privato equivarrebbe alla disapplicazione di una costante giurisprudenza sul punto.
1.2. Nessun rilievo avrebbe, secondo i ricorrenti, la circostanza che la societa’ (OMISSIS) fosse stata posta in liquidazione, dato che il danno lamentato dal P.M. contabile e’ un danno al patrimonio della societa’ e non un risarcimento spettante ai singoli soci (su questo profilo insistono in modo particolare i ricorsi (OMISSIS) e (OMISSIS)).
In punto di fatto, i ricorrenti ricordano che nel caso in esame la Regione Siciliana acquisto’ il 100 per cento delle azioni della (OMISSIS) s.p.a. in data 26 marzo 2014 e che il controllo analogo fu introdotto dall’assemblea dei soci con delibera del 18 novembre 2014 e realmente istituito solo con il D.P. Giunta regionale n. 509 del 2015, a seguito dell’acquisizione, da parte della Regione, del 100 per cento delle quote sociali. Tutte queste date sono successive rispetto al momento in cui si sarebbe determinato il danno erariale secondo la Procura contabile; per cui, tenendo presente l’orientamento giurisprudenziale nel senso che la verifica della sussistenza delle condizioni per cui una societa’ puo’ definirsi in house va compiuta avendo riguardo al momento in cui risale la condotta ipotizzata come illecita e non ad un momento successivo, nella specie sarebbe esclusa la giurisdizione contabile.
I ricorrenti (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS) osservano, inoltre, che la Legge Regionale Siciliana n. 6 del 2001, articolo 78 qualifica la (OMISSIS) come pubblica amministrazione solo per taluni limitati effetti, per cui non potrebbe da tale disposizione desumersi alcun elemento decisivo nel senso della sussistenza della giurisdizione contabile.
Il controricorso della Procura contabile.
2. La Procura generale presso la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale d’appello per la Regione Siciliana, chiede che vengano respinti tutti i ricorsi e ribadita la sussistenza della giurisdizione contabile. A tale risultato si dovrebbe pervenire in base ad una serie complessa ed articolata di ragioni. Fra queste, soprattutto, il fatto che la societa’ (OMISSIS) era da considerare, per espressa previsione della Legge Regionale n. 6 del 2001, un’amministrazione pubblica; che era una societa’ di fonte legale, in liquidazione all’epoca dei fatti contestati; che il reclutamento del personale (OMISSIS) era avvenuto dopo la scadenza della data fissata per l’acquisizione totale del patrimonio da parte della Regione (22 dicembre 2013), anche se tale acquisizione avvenne poi il 26 marzo 2014; che erano previsti i controlli analoghi (Legge Regionale n. 6 del 2001, articolo 78).
Quanto all’immediata efficacia della Direttiva 2014/24/UE, la Procura richiama il parere n. 298 del 2015 del Consiglio di Stato.
L’impossibilita’ di considerare la societa’ (OMISSIS) come societa’ in house.
3. Ritengono queste Sezioni Unite che, al fine di scrutinare la fondatezza dei motivi di ricorso appena sunteggiati, sia necessario prendere l’avvio dalla piu’ volte menzionata sentenza n. 26283 del 2013, la quale ha definito in maniera organica i connotati delle societa’ in house, riconoscendo la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in relazione alla responsabilita’ degli organi sociali per i danni da essi causati al patrimonio di tali societa’. Quella sentenza, richiamando i principi gia’ in parte contenuti nella sentenza n. 26806 del 2009 e nella sentenza Teckal della Corte di giustizia dell’Unione Europea, ha affermato che i connotati qualificanti delle societa’ in house sono essenzialmente tre: “la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attivita’ in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma s’intende che, per poter parlare di societa’ in house, e’ necessario che detti requisiti sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale”. Quella sentenza ha spiegato che il capitale sociale deve essere integralmente detenuto da uno o piu’ enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, che lo statuto deve vietare “in modo assoluto” la cessione a privati delle partecipazioni di cui sono titolari gli enti pubblici e che l’eventuale attivita’ accessoria non deve implicare una significativa presenza sul mercato, rivestendo “una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse economico generale svolto dalla societa’ in via principale”. Nella sentenza e’ stata posta in luce con chiarezza “l’anomalia del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario”, perche’ tale societa’ non costituisce “un’entita’ posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna” (tant’e’ che viene usata l’incisiva espressione del “velo” che viene “squarciato”).
I principi stabiliti dalla sentenza n. 26283 sono stati costantemente ribaditi dalla giurisprudenza successiva di queste Sezioni Unite e l’odierna pronuncia intende dare ulteriore continuita’ a tale orientamento.
Le decisioni successive hanno chiarito, fra l’altro, che ai fini della qualificazione di una societa’ come in house, occorre avere riguardo allo statuto sociale vigente nel momento in cui sono avvenuti i fatti dai quali trae origine il presunto danno erariale e non a quello esistente quando il P.G. contabile ha proposto la relativa domanda risarcitoria (in tal senso v. ordinanza 16 dicembre 2013, n. 27993; sentenza 26 marzo 2014, n. 7177, ordinanza 24 marzo 2015, n. 5848, e sentenza 12 aprile 2016, n. 7293).
3.1. Alla luce di questi principi, occorre innanzitutto esaminare lo statuto della societa’ (OMISSIS) nel momento in cui avvennero i fatti per i quali la Procura contabile ha chiesto il risarcimento, tenendo presente che il c.d. popolamento del personale (da cui sarebbe derivato il danno erariale) ebbe luogo con decorrenza dal 23 gennaio 2014 (data di assunzione in servizio delle 74 unita’ di personale della (OMISSIS) con contratto a tempo determinato) e che l’atto di citazione della Procura contabile e’ del 7 novembre 2014.
Dal controllo dell’atto costitutivo del 20 dicembre 2005 emerge che il compito della societa’ era quello di svolgere attivita’ informatiche di competenza delle amministrazioni regionali, potendo essere svolte attivita’ anche a favore di soggetti giuridici privati solo previo consenso del socio di maggioranza (articolo 5); il capitale sociale era per il 51 per cento in mano a (OMISSIS) s.p.a. (quota che sara’ poi acquisita dalla Regione) e per il 49 per cento della (OMISSIS) (articolo 6).
La lettura dello statuto sociale, redatto con atto notarile nello stesso giorno, chiarisce che per i primi cinque anni c’era divieto di circolazione delle azioni (articolo 8) e che, dopo quel periodo, la cessione sarebbe stata consentita per le azioni del socio diverso da quello pubblico di maggioranza, con obbligo di preventiva comunicazione e con relativo diritto di prelazione da esercitare entro trenta giorni (articolo 9). In caso di mancato esercizio della prelazione, lo statuto stabiliva che il socio fosse libero di procedere all’atto di vendita alle condizioni di cui alla comunicazione ai soci per l’esercizio della prelazione (articolo 9, comma 5); il successivo articolo 10 prevedeva poi una clausola di gradimento in base alla quale le azioni dei soci diversi dal socio pubblico di maggioranza e i relativi diritti di opzione non potevano essere ceduti a non soci se non con il preventivo assenso del Consiglio di amministrazione. Ne deriva che, sia pure con molti vincoli, la cessione di azioni a terzi non era vietata in modo assoluto.
In data 18 novembre 2014 vi fu un’ulteriore modifica dello statuto sociale; da quell’atto risulta che a tale data il capitale era gia’ interamente detenuto dalla Regione siciliana e che esso era inalienabile (articolo 5), mentre il successivo articolo 14 prevede espressamente il controllo analogo, stabilendo che la societa’ operi esclusivamente in regime di in house providing, su incarico e committenza del socio unico che esercita il controllo analogo.
Controllo analogo che fu poi istituito con la Delib. 16 febbraio 2015, n. 509 firmata dal Presidente della Regione (OMISSIS). Se, dunque, alla data del 18 novembre 2014 il capitale della (OMISSIS) era interamente regionale, ne viene confermata la tesi difensiva dei ricorrenti – sulla quale, peraltro, concorda anche il P.G. contabile sia nell’odierno ricorso che nell’atto di appello – per cui l’acquisizione del 49 per cento delle azioni della (OMISSIS) in mano dei privati (cioe’ della (OMISSIS)) avvenne in data 26 marzo 2014, quando la contestata assunzione dei dipendenti aveva gia’ avuto luogo.
Deve quindi ritenersi raggiunta una prima conclusione, e cioe’ che in base alle previsioni dello statuto sociale vigenti alla data del fatto generatore della responsabilita’ contabile (gennaio 2014), la societa’ (OMISSIS) non poteva ritenersi una societa’ in house, mancando sia il requisito della titolarita’ esclusiva del capitale sociale in mano pubblica, con conseguente divieto di cessione delle azioni a privati, sia il requisito del controllo analogo; per cui la sussistenza del terzo requisito, ossia quello dell’esercizio dell’attivita’ prevalente a favore dei soci stessi, non contestato e comunque esistente, si rivela insufficiente.
3.2. La sentenza impugnata ha richiamato, a sostegno della propria tesi in ordine alla sussistenza della giurisdizione, la direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, sostenendo che i principi ivi introdotti sarebbero applicabili al caso di specie, trattandosi di una direttiva self-executing, immediatamente vincolante per i giudici nazionali.
Questo Collegio non condivide tale tesi.
E’ indubbio che la citata direttiva, peraltro avente ad oggetto gli appalti pubblici, abbia modificato in modo significativo le condizioni necessarie affinche’ una societa’ pubblica possa essere ritenuta in house. L’articolo 12 prevede, infatti, che un appalto pubblico non rientri nell’ambito applicativo della direttiva medesima a condizione che 1) sussista il controllo analogo; che 2) oltre l’80 per cento delle attivita’ della persona giuridica controllata siano effettuate nello svolgimento di compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante; e che 3) nella persona giuridica controllata non vi sia partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportino controllo o potere di veto e che non esercitino un’influenza determinante sulla controllata. E’ venuta meno, pertanto, la necessita’ imprescindibile di una partecipazione totalitaria del capitale pubblico ed e’ stata fissata una soglia percentuale minima nello svolgimento dell’attivita’ della societa’ controllata, per cui e’ consentito lo svolgimento di attivita’ di altro genere nel limite del residuo 20 per cento.
La conferma di un mutamento delle condizioni per la qualificazione di una societa’ come in house providing risulta ancora piu’ chiara dal Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, contenente il testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica. L’articolo 16 di tale decreto, infatti, nel regolare le societa’ in house, stabilisce nei primi tre commi una serie di condizioni, fra le quali la necessaria assenza di capitali privati (ma con i limiti di cui al comma 1), la prevalenza dell’attivita’ in favore dell’ente pubblico socio (comma 3) e l’obbligo del controllo analogo, il tutto con i correttivi introdotti nel comma 2. Risulta percio’ confermato che tale decreto, il cui articolo 12, comma 1, riconosce la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti “per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societa’ in house”, ha modellato tali societa’ sulla base di quanto gia’ indicato dalla direttiva 2014/24/UE richiamata dalla Corte dei conti nella sentenza qui in esame (v., su tali novita’ normative, le ordinanze 1 dicembre 2016, n. 24591, e 27 dicembre 2017, n. 30978, di queste Sezioni Unite).
Occorre pero’ rilevare – e questo e’ il nodo fondamentale – che la direttiva 2014/24/UE prevede per gli Stati membri un termine per il recepimento fino al 18 aprile 2016 (articolo 90); ne consegue che, quando la domanda giudiziale fu introdotta dalla Procura contabile nel presente giudizio, quel termine non era scaduto; e il recepimento, d’altra parte, e’ avvenuto con ilDecreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato nella G.U. del 19 aprile 2016, cioe’ tempestivamente. Deve quindi concludersi nel senso che le novita’ introdotte dalla direttiva suddetta non potevano trovare applicazione nel caso in esame, nel quale i fatti che hanno dato fondamento al presunto danno erariale si sono svolti addirittura prima che la direttiva 2014/24/UE fosse pubblicata nella G.U. dell’Unione Europea (28 marzo 2014).
D’altra parte la giurisprudenza di questa Corte ha gia’ affermato che l’immediata applicabilita’ delle direttive e delle altre fonti comunitarie non discende dalla qualificazione formale dell’atto fonte, ma richiede ulteriormente che le prescrizioni in esse contenute siano incondizionate, sufficientemente precise e che lo Stato destinatario, nei cui confronti il singolo faccia valere tale prescrizione, risulti inadempiente per essere inutilmente decorso il termine per darne attuazione (v. la sentenza 12 luglio 2013, n. 17261). Tali condizioni non esistevano nel caso in esame, per cui non puo’ essere condiviso il ragionamento della Corte dei conti che ha supportato la decisione in punto di giurisdizione attraverso il richiamo alla citata direttiva.
In tal senso, del resto, appare orientata la giurisprudenza del Consiglio di Stato (v. le sentenze 26 maggio 2015, n. 2660 e 11 settembre 2015, n. 4253, correttamente richiamate dai ricorrenti); e tale sembra anche l’interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione Europea quale risulta dalla sentenza 14 settembre 2017 in causa C223/16.
In conclusione, la societa’ (OMISSIS) non poteva essere qualificata come in house providing all’epoca dei fatti.
L’impossibilita’ di qualificazione della (OMISSIS) come societa’ legale.
4. La Procura generale della Corte dei conti ha insistito nel controricorso, con argomentazioni riprese anche dal P.M. nella discussione orale alla pubblica udienza davanti a questo Collegio, sul rilievo che la sussistenza della giurisdizione contabile dovrebbe derivare anche dal carattere di societa’ pubblica della (OMISSIS); ha richiamato a tale scopo la Legge Regionale Siciliana n. 6 del 2001, articolo 78 norma istitutiva della societa’ in oggetto, sostenendo che la (OMISSIS) dovrebbe essere ritenuta un “organo indiretto dell’Amministrazione”.
Tale rilievo non puo’ essere condiviso.
L’articolo 78 cit. – che ha subito una modifica ad opera della Legge Regionale Siciliana 10 dicembre 2001, n. 21, articolo 15, comma 2, nel senso che la previsione di un capitale sociale interamente posseduto dalla Regione e’ stata sostituita con quella di una partecipazione prevalente – dispone che l’organismo societario ivi previsto sia “equiparato, per gli effetti di cui al Decreto Legislativo 12 febbraio 1993, n. 39, alle amministrazioni pubbliche previste dall’articolo 1, comma 1, del Decreto Legislativo medesimo”. Ne consegue, leggendo l’articolo 1, comma 1, cit., che il richiamo alle amministrazioni pubbliche e’ disposto ai limitati fini ivi previsti – cioe’ quelli di progettazione, sviluppo e gestione dei sistemi informativi automatizzati delle amministrazioni dello Stato – e non puo’ avere la portata generale che la Procura della Corte dei conti vorrebbe attribuire all’espressione “equiparazione” di cui alla norma regionale.
Neppure questo argomento, quindi, puo’ costituire un valido fondamento ai fini dell’attribuzione della giurisdizione alla Corte dei conti.
Ulteriori considerazioni alla luce della sentenza n. 26806 del 2009.
5. Ritengono le Sezioni Unite di dover compiere alcune ulteriori precisazioni in ordine alla vicenda oggi in esame, alla luce della sentenza n. 26806 del 2009.
Quella sentenza ha affermato che spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine all’azione di risarcimento dei danni subiti da una societa’ a partecipazione pubblica per effetto di condotte illecite degli amministratori o dei dipendenti, non essendo in tal caso configurabile, avuto riguardo all’autonoma personalita’ giuridica della societa’, ne’ un rapporto di servizio tra l’agente e l’ente pubblico titolare della partecipazione, ne’ un danno direttamente arrecato allo Stato o ad altro ente pubblico, idonei a radicare la giurisdizione della Corte dei conti.
Nel contempo, la sentenza ha riconosciuto che sussiste invece la giurisdizione della Corte dei conti quando l’azione di responsabilita’ trovi fondamento nel comportamento di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, in tal modo pregiudicando il valore della partecipazione, ovvero in comportamenti degli amministratori o dei sindaci tali da compromettere la ragione stessa della partecipazione sociale dell’ente pubblico, strumentale al perseguimento di finalita’ pubbliche ed implicante l’impiego di risorse pubbliche, o da arrecare direttamente pregiudizio al suo patrimonio.
La pronuncia qui richiamata ha preso le mosse dalla distinzione “tra la responsabilita’ in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della societa’ (prevista e disciplinata, per le societa’ azionarie, dagli articoli 2393 e segg. e, per le societa’ a responsabilita’ limitata, dall’articolo 2476 c.c., commi 1, 3, 4 e 5) e la responsabilita’ che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi (prevista e disciplinata, per le societa’ azionarie, dall’articolo 2395 c.c., per le societa’ a responsabilita’ limitata, dal cit. articolo 2476 c.c., comma 6)”; ed ha chiarito che in questa seconda ipotesi sussiste la giurisdizione contabile, “tesa a far valere la responsabilita’ dell’amministratore o del componente di organi di controllo della societa’ partecipata dall’ente pubblico quando questo sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima” (classico caso e’ quello del danno all’immagine).
La sentenza, poi, ha riconosciuto la sussistenza della giurisdizione contabile anche in una seconda, diversa situazione. Partendo dal dato pacifico che il socio pubblico e’, di regola, in condizione di tutelare da solo i propri interessi all’interno della societa’, la sentenza ha osservato che l’inerzia di tale socio puo’ determinare “un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione”, ed ha precisato che in simile ipotesi e’ configurabile l’azione del procuratore contabile per danno erariale, ma non nei confronti dell’amministratore della societa’ partecipata, “bensi’ nei confronti di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia percio’ pregiudicato il valore della partecipazione”.
In altri termini, il socio pubblico che detiene una quota del patrimonio di una societa’ privata ha il dovere di fare tutto il possibile affinche’ tale partecipazione venga indirizzata in vista del raggiungimento del miglior risultato possibile; per cui, se egli omette di compiere quanto e’ in suo potere in vista di tale obiettivo, egli in concreto determina la perdita di valore della sua quota di partecipazione all’interno della societa’, il che si traduce in un danno erariale.
La costruzione operata dalla sentenza ora richiamata e’ stata ribadita in numerose pronunce successive (v., di recente, le sentenze 27 ottobre 2016, n. 21692, 8 maggio 2017, n. 11139, e 20 marzo 2018, n. 6929) ed e’ stata, in sostanza, recepita anche a livello legislativo dal Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 12, comma 2, secondo cui costituisce “danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”.
Tuttavia, affinche’ possa trovare applicazione la citata giurisprudenza, occorre che l’azione risarcitoria sia stata effettivamente proposta in questi termini; occorre, cioe’, che la Procura contabile abbia prospettato come attraverso il comportamento omissivo di coloro i quali rappresentano la parte pubblica all’interno della societa’ partecipata si sia determinato un pregiudizio al valore della partecipazione societaria.
Rilevano le Sezioni Unite che cio’ non si e’ verificato nel caso oggi in esame, perche’ l’azione di risarcimento e’ stata promossa dalla Procura contabile sull’unico presupposto che la societa’ (OMISSIS) fosse una societa’ in house, senza nemmeno ipotizzare che il c.d. popolamento della medesima con l’assunzione di personale proveniente dalla (OMISSIS) avesse determinato una diminuzione nel valore della quota di partecipazione che faceva capo alla Regione Siciliana. Ne’ e’ pensabile che rientri nei poteri di questa Corte una diversa impostazione della domanda risarcitoria.
Ne consegue che neppure sotto tale profilo e’ prospettabile la sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti.
La decisione dei ricorsi.
6. Alla luce di tutto quanto detto, la soluzione del caso in esame e’ agevole.
I ricorsi sono tutti fondati, perche’ nella vicenda non sussisteva la giurisdizione della Corte dei conti; il che comporta che la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio.
Rimane fermo, peraltro, che in riferimento alla posizione di (OMISSIS), che e’ l’unico tra i soggetti convenuti in giudizio a rivestire un ruolo nell’ambito della societa’ (OMISSIS), spettera’ alla medesima valutare se vi siano gli estremi per promuovere l’azione di responsabilita’, ai sensi dell’articolo 2393 cod. civ., davanti al giudice ordinario.
E’ necessario rilevare, poi, che l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso di (OMISSIS) prospettata nel controricorso della Procura della Corte dei conti non puo’ essere accolta.
E’ esatta, infatti, l’affermazione secondo cui quel ricorso e’ tardivo, in quanto, notificata la sentenza d’appello al medesimo in data 8 aprile 2016, il ricorso fu spedito per la notifica il 22 luglio successivo, cioe’ oltre il termine di sessanta giorni; ne’ trova applicazione, nella specie, la disposizione dell’articolo 334 c.p.c., comma 1, sull’impugnazione incidentale tardiva, perche’ l’impugnazione proposta e’ adesiva, e come tale soggetta ai medesimi termini dell’impugnazione principale (v. per tutte la sentenza 7 ottobre 2015, n. 20040).
Tuttavia, trattandosi nella specie di litisconsorzio necessario di natura processuale dovuto all’unicita’ dell’iniziativa risarcitoria intrapresa, l’impugnazione tempestiva proposta dagli altri ricorrenti giova anche al (OMISSIS) ed impedisce il passaggio in giudicato della sentenza nei suoi confronti; per cui non puo’ essere dichiarata la tardivita’ del ricorso incidentale suindicato.
Non occorre provvedere sulle spese, poiche’ la Procura della Corte dei conti e’ parte solo in senso formale.

P.Q.M.

La Corte accoglie i ricorsi, cassa la sentenza impugnata senza rinvio e dichiara il difetto di giurisdizione della Corte dei conti. Nulla per le spese.