Corte di Cassazione, sezione seconda penale, Sentenza 17 luglio 2018, n. 33092.

La massima estrapolata

Il profitto confiscabile nel reato di truffa aggravata deve essere effettuato in ragione dell’intero valore delle prestazioni compiute illecitamente e pure fatturate e liquidate all’ente.

Sentenza 17 luglio 2018, n. 33092

Data udienza 18 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMMINO Matilde – Presidente

Dott. PRESTIPINO Antonio – Consigliere

Dott. VERGA Giovanna – Consigliere

Dott. PARDO Ignazio – rel. Consigliere

Dott. CIANFROCCA Pierluigi – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI PERUGIA;
nei confronti di:
(OMISSIS) S.P.A.;
avverso l’ordinanza del 28/11/2017 del Tribunale della Liberta’ di Perugia;
udita la relazione svolta dal Consigliere IGNAZIO PARDO;
Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Lori Perla che ha concluso per l’annullamento con rinvio.
Uditi i difensori avv.ti (OMISSIS) che insiste per il rigetto del ricorso del PM e (OMISSIS) che chiede venga dichiarata l’inammissibilita’ del ricorso o in subordine il rigetto.

RITENUTO IN FATTO

1.1 Con ordinanza in data 28 novembre 2017 il tribunale della liberta’ di Perugia, decidendo in sede di appello ex articolo 322 bis c.p.p., annullava parzialmente il decreto di sequestro preventivo emesso dal GIP presso il medesimo Tribunale il 22-11-2016, riducendo l’importo delle somme sequestrate nei confronti della (OMISSIS) S.P.A. ad Euro 39.493,04. Riteneva il tribunale del riesame che l’importo del sequestro preventivo per equivalente finalizzato alla confisca, disposto ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 19 e 53, in relazione alla imputazione di truffa aggravata elevata nei confronti dei legali rappresentanti dell’ente, dovesse essere stabilito nella somma complessiva che la predetta societa’ era tenuta a corrispondere all’erario, e quindi nell’importo indicato, pari all’effettivo profitto del reato come accertato dalla Agenzia delle Entrate nel corso del procedimento.
1.2 Avverso detta ordinanza proponeva ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica di Perugia, deducendo:
– violazione dell’articolo 606 c.p.p., lettera b) in relazione alla individuazione del profitto assoggettabile a sequestro preventivo nei c.d. reati in contratto, poiche’ essendo mancata qualsiasi prestazione lecita e regolarmente eseguita nell’ambito delle attivita’ di smaltimento rifiuti oggetto del rapporto sinallagmatico, non poteva essere individuato alcun costo scorporabile pari all’utilita’ derivata al danneggiato dall’esecuzione del contratto; pertanto l’originario sequestro preventivo era stato correttamente disposto sull’importo di Euro 4.355.846,89 individuato quale illecito profitto per le attivita’ di compostaggio e biostabilizzazione omesse od inadeguatamente effettuate nel periodo di cinque anni oggetto di indagine;
– inosservanza ed erronea applicazione della legge penale ex articolo 606 c.p.p., lettera b) posto che il tribunale della liberta’ aveva pronunciato una ordinanza priva di motivazione e dotata di giustificazione meramente apparente, basando la valutazione del profitto sulla determinazione delle violazioni tributarie accertate dalla Agenzia delle Entrate con riguardo alla differente condotta di emissione di fatture per operazioni inesistenti.
Con memoria depositata in cancelleria la difesa di (OMISSIS) s.p.a. deduceva l’inammissibilita’ del ricorso del pubblico ministero perche’ proposto per motivi non consentiti riguardanti in effetti la ragionevolezza della motivazione e, comunque, l’infondatezza delle proposte doglianze, posto che l’ordinanza genetica aveva individuato gli artifici della truffa aggravata proprio nella emissione di fatture inesistenti, che la stessa aveva sovrastimato il profitto confiscabile assumendo che lo smaltimento rifiuti non fosse mai avvenuto cosi’ considerando che l’intero importo ricevuto dalla societa’ fosse il provento sequestrabile mentre era in effetti avvenuto che lo smaltimento dei rifiuti organici era avvenuto in discarica tradizionale destinata agli indifferenziati. Sicche’, il profitto confiscabile doveva essere depurato dalla utilita’ ricevuta dall’ente e doveva, al piu’, essere determinato nella differenza dei costi tra i due sistemi di smaltimento; correttamente pertanto il tribunale della liberta’ aveva fatto riferimento all’accertamento della Agenzia delle Entrate che aveva calcolato gli importi dovuti scomputando le opere poste in essere.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso e’ fondato e deve pertanto essere accolto.
2.1 Deve essere premesso come i reati provvisoriamente ascritti alle persone fisiche coinvolte nel procedimento penale attengono ad ipotesi di frode nelle pubbliche forniture, truffa, gestione illecita di rifiuti ed attivita’ organizzate finalizzate al traffico illecito di rifiuti, reati posti in essere nell’ambito di un contratto di appalto relativo alla raccolta di rifiuti in diversi comuni. Tutti i contratti risultavano sottoscritti da (OMISSIS), imputato nel procedimento penale, il quale, in vari periodi, ricopriva la carica di direttore tecnico, amministratore delegato e consigliere della (OMISSIS) s.p.a.. Cio’ posto, deve rilevarsi che, secondo quanto disposto dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articolo 5, l’ente e’ responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unita’ organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonche’ da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso, ovvero da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti precedenti.
Nell’ambito di altri procedimenti incidentali (vedi Sez. 3, n. 36822/2017) la sussistenza della truffa risulta accertata sotto il profilo della sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza anche nei confronti del (OMISSIS) e si e’ concluso nel riconoscere come la gestione illecita dei rifiuti sia effettivamente avvenuta, cosi’ come le condotte descritte nei capi di imputazione di quel procedimento (falsa attribuzione di codici dei rifiuti, falsificazione delle analisi del compost prodotto, falsa attribuzione di codici utili allo smaltimento in discarica, false annotazioni sui registri di carico e scarico dei rifiuti, illecita attivita’ di ricircolo del percolato in una delle discariche, falsificazione delle analisi dei campionamenti del biogas, alterazione dei dati dei rifiuti trattati). Tali condotte artificiose, unitamente alla violazione degli obblighi sulle reali modalita’ del servizio di gestione del servizio, hanno indotto in errore i comuni sulla corretta esecuzione del servizio medesimo, impedendo loro di esercitare i poteri di controllo e riduzione del prezzo ed inducendoli ad eseguire ugualmente la loro controprestazione, versando per intero il corrispettivo del servizio erogato in maniera diversa da quanto stabilito. Deve essere ricordato come nei contratti sottoposti a condizione, ovvero in quelli ad esecuzione differita o che non si esauriscono in un’unica prestazione, e’ configurabile il reato di truffa nel caso in cui gli artifici e raggiri siano posti in essere anche dopo la stipula del contratto e durante la fase di esecuzione di esso, al fine di conseguire una prestazione altrimenti non dovuta o di far apparire verificata la condizione (Sez. 2, n. 11. 29853 del 23/6/2016, Prattichizzo, Rv. 26807401).
2.2 Fatte tali necessarie premesse circa l’inquadramento delle condotte accertate nel corso del presente procedimento ed in altri collegati, sul tema del profitto del reato sequestrabile ai fini della successiva confisca va ricordato il fondamentale insegnamento delle Sezioni Unite che con la pronuncia n. 26654 del 2008, hanno fissato i principi generali in punto di commisurazione del profitto suscettibile di confisca sanzione, universalmente validi ed esportabili nei diversi casi astrattamente riscontrabili nella prassi. Ripercorrendo i’ punti salienti della decisione, in primo luogo, la Corte ha chiarito che, nel delineare il profitto confiscabile non puo’ farsi ricorso a parametri valutativi di tipo aziendalistico, in quanto, nell’assolvere una funzione di deterrenza, la confisca risponde ad esigenze di giustizia e nel contempo di prevenzione generale e speciale, non potendosi ammettere che il crimine possa rappresentare un legittimo titolo di acquisto della proprieta’ o di altro diritto sul bene e che il reo possa rifarsi dei costi affrontati per la realizzazione del reato. Dopo avere richiamato le nozioni di profitto fissate in precedenti pronunce a composizione allargata (secondo cui il profitto del reato va inteso come “vantaggio di natura economica”, come “beneficio aggiunto di natura patrimoniale”, come “utile conseguito dall’autore del reato in seguito alla commissione del reato”; Cass. Sez. U del 24/05/2004, n. 29951, cit. e Sez. U del 25/10/2005, n. 41936, cit.) ed affermato che il parametro della pertinenzialita’ al reato del profitto rappresenta “l’effettivo criterio selettivo di cio’ che puo’ esser confiscato a tale titolo”, la Corte ha tracciato un netto discrimen fra profitto conseguente da un “reato contratto” e profitto derivante da un “reato in contratto”. Nel primo caso – in cui la legge qualifica come reato unicamente la stipula di un contratto a prescindere dalla sua esecuzione – si determina un’immedesimazione del reato col negozio giuridico e quest’ultimo risulta integralmente contaminato da illiceita’, con l’effetto che il relativo profitto e’ conseguenza immediata e diretta della medesima ed e’, pertanto, assoggettabile a confisca; nel secondo caso – in cui il comportamento penalmente rilevante non coincide con la stipulazione del contratto in se’, ma va ad incidere unicamente sulla fase di formazione della volonta’ contrattuale o su quella di esecuzione del programma negoziale – e’ possibile enucleare aspetti leciti del relativo rapporto, perche’ il contratto e’ assolutamente lecito e valido inter partes (ed eventualmente solo annullabile ex articoli 1418 e 1439 c.c.), con la conseguenza che il corrispondente profitto tratto dall’agente ben puo’ essere non ricollegabile direttamente alla condotta sanzionata penalmente (Sez. U, n. 26654 del 27/03/2008, Rv. 239924).
Nell’applicazione dei principi affermati dalla suddetta pronuncia a Sezioni Unite piu’ recentemente si e’ affermato l’orientamento secondo cui in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente, previsto dall’articolo 322 ter c.p., il profitto del reato e’ costituito dal vantaggio economico, gia’ conseguito dall’imputato e di diretta e immediata derivazione causale dal reato presupposto, calcolato al netto dell’effettiva utilita’ eventualmente conseguita dal danneggiato dal reato (Sez. 2, n. 8339 del 12/11/2013, Rv. 258787); e si e’ aggiunto e precisato sul punto che in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca del profitto conseguito attraverso un reato c.d. in contratto (annullabile perche’ viziato nella fase preparatoria o di stipula, ma suscettibile di regolare e lecita esecuzione, a differenza dei c.d. reati contratto, radicalmente contaminati da illiceita’), il profitto confiscabile deve essere determinato, da un lato, assoggettando ad ablazione i vantaggi di natura economico-patrimoniale costituenti diretta derivazione causale dell’illecito, cosi’ da aver riguardo esclusivamente dell’effettivo incremento del patrimonio dell’agente derivante dalla sua condotta illecita, e, dall’altro, escludendo – nei limiti dei c.d. costi vivi – i proventi eventualmente conseguiti per effetto di prestazioni lecite effettivamente svolte in favore del contraente nell’ambito del rapporto sinallagmatico, pari alla “utilitas” di cui si sia giovata la controparte (Sez. 6, n. 9988 del 27/01/2015, Rv. 262794). E la Corte in tale ultima pronuncia ha evidenziato che rientrano nel profitto confiscabile anche le somme percepite in relazione a prestazioni eseguite con modalita’ non conformi a quanto convenuto, in quanto i costi eventualmente sostenuti dall’agente per l’esecuzione del contratto a prestazioni corrispettive integralmente contaminato da illiceita’, risultano non defalcabili dal profitto confiscabile, trattandosi di spese, oltre che difficilmente documentabili e non determinabili in modo preciso, comunque sostenute a fronte di attivita’ strettamente funzionali all’agire illegale ed esse stesse illecite, dunque immeritevoli di qualunque tutela da parte dell’ordinamento. L’orientamento di questa corte quindi, pur nell’applicazione dei principi stabiliti dalla richiamata sentenza delle Sezioni Unite,si e’ assestato nell’affermare che nei reati in contratto ove la stipula del negozio sia lecita me l’esecuzione delle prestazioni sia caratterizzato da artifici e raggiri e configuri pertanto l’ipotesi della truffa, anche aggravata ai sensi dell’articolo 640 c.p., comma 2, ove commessa ai danni della pubblica amministrazione, il profitto confiscabile e’ calcolabile facendo riferimento all’intero importo del corrispettivo versato sussistendo nel caso di specie una particolare e sostanziale ipotesi di aliud pro alio che impedisce di calcolare il valore del bene o del servizio differentemente consegnato od assicurato.
2.3 Ne consegue che dovendo avere ad oggetto il sequestro funzionale alla confisca del profitto di un reato in contratto anche il valore delle prestazioni eseguite illecitamente quando le stesse costituiscono gli artifici e raggiri attraverso i quali viene portata a termine la truffa aggravata contestata, nella determinazione dello stesso il tribunale della liberta’ ha errato nell’individuare detto importo nella “somma complessiva – comprensiva di sanzioni ed interessi- che la societa’ era ed e’ tenuta a corrispondere all’Erario in ragione delle violazioni accertate”. Difatti il profitto confiscabile avrebbe dovuto invece essere individuato tenuto conto dell’intero importo delle prestazioni eseguite illecitamente e pure contabilizzate dalla (OMISSIS) s.p.a ed oggetto di liquidazione in favore della stessa.
Sicche’, rispondendo anche alla memoria della difesa di (OMISSIS), l’importo del profitto confiscabile non puo’ essere determinato nella differenza di costi tra lo smaltimento dei rifiuti organici ed indifferenziati ma/essendo stata effettuata una procedura di smaltimento del tutto differente da quella convenuta, quindi del tutto illecita, ed anche con minori costi, nell’intero importo delle prestazioni fatturate e liquidate. Difatti la pubblica amministrazione ed in particolare i comuni coinvolti non possono essere tenuti a “pagare” il valore corrispondente al servizio “diverso” fornito dalla (OMISSIS) nell’esecuzione illecita del contratto di servizi.
Va pertanto affermato che nei reati in contratto a prestazioni illecite) ove la prestazione eseguita e’ differente da quella pattuita/ il profitto illecito e’ pari al corrispettivo incassato in ragione degli artifici e raggiri posti in essere nella esecuzione del contratto.
2.4 Peraltro, anche il secondo motivo e’ fondato; con le osservazioni svolte a pagina tre della motivazione il tribunale di Perugia precisa ed evidenzia come il calcolo degli importi dovuti sia stato effettuato sulla base delle contestazioni a (OMISSIS) s.p.a. dei delitti di cui al Decreto Legge n. 74 del 2000 e quindi individuato in quell’importo di Euro 39.493,04 dovuto per l’annualita’ 2010.
Correttamente pertanto il pubblico ministero ricorrente ha rilevato a tale proposito violazione di legge per totale apparenza della motivazione, posto che il profitto confiscabile nel reato di truffa aggravata per cui si procede non puo’ essere determinato in ragione del calcolo delle imposte dovute all’Erario per operazioni inesistenti per ciascuna annualita’ del contratto di appalto, bensi’ nel complessivo importo determinato secondo i calcoli in precedenza indicati e cioe’ in ragione dell’intero valore delle prestazioni compiute illecitamente e pure fatturate e liquidate all’ente.
Alla luce delle predette considerazioni l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Perugia per nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame, con integrale trasmissione degli atti, al tribunale di Perugia (sezione per il riesame dei provvedimenti restrittivi della liberta’ personale e sequestri).