Atto meramente confermativo

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 20 marzo 2019, n. 1839.

La massima estrapolata:

Ricorre l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.

Sentenza 20 marzo 2019, n. 1839

Data udienza 21 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8696 del 2016, proposto da
Di. It. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fu. Ma. e Lu. Li., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. Bo. in Roma, via (…);
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Gr., con domicilio eletto presso la Delegazione di Rappresentanza della Regione Puglia in Roma, via (…);
Azienda Sanitaria Locale LE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Au. Pa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. An. De An. in Roma, via (…);
nei confronti
Comune di (omissis), non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce Sezione Seconda, n. 00987/2016, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e dell’Azienda Sanitaria Locale LE;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli Avvocati Fu. Ma. per sé e su delega di Lu. Li., Ma. Gr. e Vi. Au. Pa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dall’odierna appellante, titolare di centri di dialisi operanti nella Regione Puglia, avverso la nota prot. n. 2015/0066049 del 28.4.2015, a firma del Direttore Generale della ASL Lecce, con la quale, per un verso, si comunicava che “si può procedere al rimborso al 100% di n. 8736 prestazioni annuali […], applicando, per le prestazioni in eccesso rispetto a tale rapporto, la regressione tariffaria nella misura del 30%”, per altro verso, si ribadiva che non poteva essere corrisposta la remunerazione prevista per le prestazioni contrassegnate con la lett. H) del d.m. in data 22 luglio 1996 (“Prestazioni di assistenza specialistica ambulatoriale erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e relative tariffe”).
La domanda (cumulativa) di annullamento concerneva altresì la nota a firma del Dirigente del Servizio Programmazione Assistenza Ospedaliera Specialistica e Accreditamento prot. AOO 151/000 14898 del 24.4.2015, con la quale la Regione Puglia aveva negato il parere di compatibilità di cui all’art. 7, comma 1, l.r. n. 8/2004 ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’ampliamento del centro dialisi gestito dalla appellante in (omissis) alla via (omissis).
In particolare, il giudice di primo grado, richiamata la vigenza nel processo amministrativo del divieto di cumulo meramente soggettivo, alla luce dei principi affermati dalla Adunanza Plenaria con la sentenza n. 5 del 27 aprile 2015, ha rilevato che “nel caso in esame, violando i principi fin qui richiamati, la ricorrente censurava atti di soggetti diversi, fra di loro non connessi sul piano procedimentale e/o funzionale: quelli riferibili alla Azienda Sanitaria Locale, difatti, erano relativi alla remunerazione delle prestazioni svolte dalla società, mentre quelli della Regione Puglia concernevano l’autorizzazione all’ampliamento del Centro dialisi di (omissis)”.
Mediante i motivi di appello, la società appellante contesta, in primo luogo, la correttezza della statuizione di inammissibilità recata dalla sentenza appellata, evidenziando che i provvedimenti impugnati incidono, nella loro complessità effettuale, sulla definizione dei contenuti negoziali del rapporto di convenzionamento esistente con la ASL Lecce ed, in ultima analisi, sulle pretese remunerative di cui è titolare, così come azionate in giudizio; in subordine, allega che il giudice di primo grado, in presenza di un ricorso oggettivamente cumulativo ipoteticamente inammissibile, avrebbe dovuto pronunciarsi nel merito sulla domanda principale; insiste, infine, per il riconoscimento della fondatezza delle deduzioni formulate in primo grado, che ripropone nella presente fase di appello, invocando le consequenziali statuizioni satisfattive del giudice adito.
Si sono costituite, per resistere all’appello ed eccepirne anche l’inammissibilità, le Amministrazioni appellate (Regione Puglia ed ASL Lecce), da cui promanano i provvedimenti gravati in primo grado.
Tanto premesso, deve essere preliminarmente esaminata la deduzione della ASL intesa a sostenere l’estraneità della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, avendo essa ad oggetto – nella prospettazione fatta dalla parte resistente – la posizione di diritto soggettivo della appellante alla remunerazione delle prestazioni erogate secondo i termini asseritamente sanciti dalla convenzione regolante i suoi rapporti con l’Amministrazione sanitaria.
Premesso che, per costante giurisprudenza (tra le cui ultime manifestazioni si veda Cassazione civile, Sez. Un., n. 21524 del 15 settembre 2017), “sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie, nell’ambito di quelle relative a concessioni di pubblici servizi, concernenti “indennità, canoni o altri corrispettivi” (art. 133, comma 1, lett. c), cod. proc. amm.; già L. n. 1034 del 1971, art. 5 dopo la modifica apportata dalla L. n. 205 del 2000, art. 7 e la successiva dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004) nelle quali venga in rilievo non l’esistenza od il contenuto della concessione o l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione sul rapporto concessionario o sulla determinazione delle suddette controprestazioni (nel qual caso la giurisdizione spetterebbe al giudice amministrativo), ma solo l’effettiva debenza dei corrispettivi stessi in favore del concessionario, secondo un rapporto paritario di contenuto meramente patrimoniale, nella contrapposizione delle situazioni giuridiche soggettive obbligo/pretesa”, deve osservarsi che, a radicare la giurisdizione amministrativa in ordine alla presente controversia alla stregua dei criteri citati, sovviene l’inerenza della res dubia, oggetto della contrapposte allegazioni delle parti (consacrate in primo luogo, ex latere administrationis, nei provvedimenti impugnati in primo grado), alla definizione contenutistica del rapporto di convenzionamento, ergo al numero delle prestazioni erogabili suscettibili di generare in capo alla parte appellante, in quanto corrispondenti al fabbisogno programmato, il correlativo diritto alla remunerazione piena (non intaccata, cioè, dal previsto meccanismo di regressione tariffaria).
La proposta eccezione di difetto di giurisdizione deve quindi essere disattesa.
E’ infondata, allo stesso modo, l’eccezione di inammissibilità dell’appello articolata dalle parti resistenti ed intesa a sostenere che, lamentando la parte appellante il mancato esercizio da parte del giudice di primo grado del potere di circoscrivere la controversia, per ipotesi introdotta con ricorso cumulativo inammissibile, alla cognizione del solo provvedimento impugnato principaliter, essa avrebbe operato una irrituale mutatio libelli, in violazione del divieto di ius novorum in grado di appello.
Basti osservare che, come si dirà a breve, il ricorso di primo grado deve essere considerato, nella sua complessiva articolazione petitoria, come ammissibile, nonostante la pluralità dei provvedimenti che ne costituiscono oggetto: ciò consente di prescindere da ogni valutazione della ammissibilità (e della fondatezza) della suindicata deduzione limitatrice della parte appellante e della sua eventuale incidenza innovatrice sulla res iudicanda, così come delimitata in primo grado.
Infondata, altresì, è l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, formulata dalla ASL Lecce sulla scorta, da un lato, della dedotta tardività dell’impugnazione delle delibere di D.G. n. 109/2013, 1377/2013, 1451/2014 e 2125/2014, la cui conoscenza in capo alla controparte si evincerebbe già dalla nota a sua firma del 19 dicembre 2014, dall’altro lato, della sua carenza di interesse in relazione alla contestazione della nota della ASL del 28 aprile 2015 e della delibera del D.G. n. 394/2015, in quanto meramente confermative delle suindicate (ed asseritamente ormai inoppugnabili) deliberazioni.
Deve premettersi che le delibere del D.G. della ASL Lecce, che la parte resistente sostiene tardivamente impugnate dalla parte appellante, hanno contenuto meramente liquidatorio del quantum spettante alla società appellante a titolo di remunerazione per le prestazioni di dialisi erogate nei periodi di riferimento (ovvero: per la delibera n. 109 del 24 gennaio 2013, il secondo semestre dell’anno 2011; per la delibera n. 1377 dell’8 agosto 2013, l’anno 2012; per la delibera n. 1451 del 9 settembre 2014, l’anno 2013; per la delibera n. 2125 del 1° dicembre 2014, il primo semestre dell’anno 2014): tanto sul duplice presupposto, sinteticamente in esse esplicitato, che le prestazioni contrassegnate con la lettera H, di cui all’art. 1 del D.M. 22/7/1996, “alla luce delle precisazioni rese in merito dalla Regione Puglia con note prot. AOO/151 del 19 settembre 2012 n. 9898 e prot. AOO/151 n. 1264 del 26 novembre 2012, saranno remunerate nei limiti delle tariffe ridotte contrassegnate con codici 39.95.Z (emodialisi bicarbonato e membrane molto biocompatibili) e 39.95.6 (emodiafiltrazione ad assistenza limitata)” e che “in attuazione della l.r. n. 4/2010, occorre fare riferimento al rapporto ottimale di 3,5 pazienti per posti rene autorizzati per n. 3 trattamenti settimanali”, per cui, essendo la Di. It. s.r.l. autorizzata per n. 16 posti rene, si può procedere al rimborso al 100% di n. 8.736 prestazioni annuali (…) applicando per le prestazioni in eccesso (…) la regressione tariffaria del 30%”.
Per contro, solo con l’impugnata nota del Direttore Generale della ASL Lecce prot. n. 2015/0066049 del 28 aprile 2015, di riscontro alla nota della società appellante del 5 marzo 2015, l’Amministrazione appellata ha diffusamente illustrato il percorso motivazionale sotteso alle sue posizioni, precisando:
– quanto alla questione della regressione tariffaria, che “le prestazioni in eccesso non sono riferibili al numero di pazienti in carico alla struttura alla data del 31.12.2009 (n. 103), ma (…) devono essere riferite e quindi determinate rispetto al rapporto ottimale di 3,5 per posto rene autorizzato (…). Il limite di prestazioni annue fatturate certamente si riferisce al limite massimo delle prestazioni dialitiche ammesse al rimborso e riferito al numero di pazienti in carico al 31.12.2009 e purtuttavia all’interno di tale limite massimo occorre distinguere tra prestazioni comprese nel rapporto ottimale, pienamente rimborsabili, e prestazioni eccedenti tale rapporto, rimborsabili sono in regressione tariffaria;
– quanto alle prestazioni contrassegnate con la lettera H, che sia il R.R. n. 3 del 13.1.2005 che il successivo R.R. 3.5.2010 prevedono tre livelli di assistenza (elevato impegno assistenziale presso U.O. di Nefrologia e Dialisi in grado di garantire assistenza dialitica 24h, medio impegno assistenziale presso centri dialisi ad assistenza decentrata, basso livello assistenziale presso centri dialisi ad assistenza limitata), che “l’anzidetta normativa prevede che ogni struttura che eroghi prestazioni di emodialisi, indipendentemente dal livello assistenziale, debba garantire almeno un medico nefro ogni 16 pazienti” e che “a parità di prestazione erogata la differenza di tariffa è connessa ai costi marginali sostenuti dalle strutture, a seconda se operino in regime ospedaliero dotato di U.O. di Nefrologia e quindi in regime protetto, ovvero in regime extraospedaliero (non protetto)”: pertanto, “fermo restando il principio di libera scelta da parte del cittadino, la diversa tipologia di erogabilità, a parità di qualità delle prestazioni, implica soltanto costi più elevati, quando la prestazione risulta erogata in un ambito protetto”.
Ebbene, se si considera che, secondo costante giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 357 del 27 gennaio 2017), “ricorre l’atto meramente confermativo quando l’Amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione”, non vi è dubbio che la nota della ASL del 28 aprile 2015, scaturendo da una approfondita rivalutazione della fattispecie (stimolata dalle deduzioni formulate dalla parte interessata con le note cui essa si propone di dare riscontro), dei cui esiti viene dato ampio conto nella motivazione che la correda, si pone, rispetto alle delibere anteriori, in un rapporto non qualificabile affatto di pedissequa riproduzione motivazionale e dispositiva, ma tale, all’opposto, da legittimare l’esperimento dell’azione impugnatoria sulla scorta di un autonomo termine di decadenza, decorrente dalla conoscenza avutane dalla parte interessata.
Tale conclusione vale, per diverse ma non meno evidenti ragioni, per la delibera del D.G. n. 394 del 28 aprile 2015, che ha un contenuto pregiudizievole, per la parte appellante, del tutto innovativo rispetto alle precedenti delibere, siccome finalizzata alla liquidazione delle spettanze dovute relativamente al secondo semestre dell’anno 2014.
Infine, con una ulteriore eccezione di inammissibilità, la ASL Lecce deduce che la convenzione stipulata con la parte appellante in data 3 giugno 2011 è scaduta il 31 dicembre 2011, ai sensi dell’art. 8 della stessa, con la conseguenza che, in mancanza di un valido ed efficace contratto, essa non potrebbe agire per conto e con oneri a carico del SSN, ai sensi degli artt. 8 bis ed 8 quinquies d.lvo n. 502/1992.
Nemmeno tale eccezione può avere seguito.
Basti osservare, per giustificare tale conclusione, che essa introduce una circostanza, inerente alla assenza, sulla sfondo delle prestazioni dialitiche erogate dalla struttura appellante negli anni oggetto di controversia, di qualsivoglia titolo legittimante di carattere negoziale, ed alla conseguente qualificabilità delle stesse come eseguite su un piano meramente fattuale, con la correlata inidoneità a generare qualunque pretesa remuneratoria di matrice contrattuale, non solo del tutto avulsa dall’apparato motivazionale dei provvedimenti impugnati, ma altresì contrastante con le ragioni dedotte a loro fondamento, ancorate alla (mera) applicazione di un determinato regime tariffario, pur se diverso da quello oggetto delle aspettative della parte appellante, incontestato il diritto alla remunerazione delle prestazioni eseguite cum titulo: ciò integra, insieme ad una ipotesi di venire contra factum proprium da parte dell’Amministrazione, non tanto la violazione del consolidato principio di non integrazione postuma del provvedimento impugnato, quanto la rinnegazione in radice del suo contenuto e dei suoi presupposti.
Infine, è infondata l’eccezione con la quale l’ASL Lecce assume che l’azione giurisdizionale della parte appellante sarebbe preclusa dalla clausola, contenuta nella convenzione allegata alla delibera del D.G. n. 3546 del 21 giugno 2000, cui rinvia la convenzione del 2011, di rinuncia all’esercizio di ogni azione giudiziaria “per il recupero del credito”.
Basti osservare che, indipendentemente dal fatto che la “rinunzia all’esercizio di ogni azione giudiziaria per il recupero del credito”, di cui è testuale menzione nell’art. 7 della convenzione del 2000, concerne esclusivamente “le prestazioni erogate sino alla data di sottoscrizione della presente convenzione”, la clausola de qua non costituisce oggetto di alcuna espressa disposizione di rinvio contenuta nella convenzione del 2011 (tantomeno, come avrebbe dovuto essere atteso il carattere particolarmente oneroso della clausola in discorso, nell’ambito delle clausole oggetto della “doppia sottoscrizione” ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., richiamate in calce alla predetta convenzione del 2011).
Venendo all’esame dei motivi di appello, è fondato in primo luogo – con la conseguente stura all’esame delle censure formulate in primo grado – quello inteso a lamentare l’erroneità della pronuncia di inammissibilità recata, per le ragioni dianzi indicate, dalla sentenza appellata: ciò perché l’impugnato provvedimento di diniego dell’istanza di ampliamento del centro dialisi di (omissis), con il conseguente mancato incremento (anche per gli anni oggetto di controversia) dei posti rene autorizzati, presenta una stretta connessione con le modalità applicative del meccanismo di regressione tariffaria, appunto incentrato (come meglio si dirà infra) sul numero dei posti rene autorizzati.
Procedendo quindi all’esame dei motivi originari di ricorso, ed iniziando dalla controversa questione relativa alle modalità di remunerazione, a favore della società appellante, delle prestazioni classificate con la lettera H ex d.m. Sanità 22 luglio 1996, deve osservarsi che l’Amministrazione appellata, al fine di avvalorare la tesi secondo cui non sarebbe riconoscibile la remunerazione per le stesse precipuamente prevista, evidenzia essenzialmente che la diversa tipologia della struttura erogatrice (in relazione ai tre livelli di assistenza contemplati dal R.R. n. 3 del 13.1.2005 e dal successivo R.R. del 3.5.2010, ovvero: elevato impegno assistenziale presso U.O. di Nefrologia e Dialisi in grado di garantire assistenza dialitica 24h; medio impegno assistenziale presso centri dialisi ad assistenza decentrata; basso livello assistenziale presso centri dialisi ad assistenza limitata), pur non incidendo sulla qualità della prestazione di emodialisi erogata (che, indipendentemente dal livello di assistenza garantito, prevede la presenza di almeno un medico nefro ogni 16 pazienti), sarebbe connessa ai costi marginali sostenuti dalle strutture, a seconda se operino in regime ospedaliero dotato di U.O. di Nefrologia, e quindi in regime protetto, ovvero in regime extraospedaliero ovvero non protetto, atteso che “la diversa tipologia di erogabilità, a parità di qualità delle prestazioni, implica costi più elevati, quando la prestazione risulta erogata in un ambito protetto”: ciò che, a suo avviso, sarebbe sufficiente a giustificare la differenziazione tariffaria sulla quale si fonda il provvedimento impugnato in primo grado.
La questione, deve subito osservarsi, è stata affrontata funditus da questa Sezione con la recente sentenza n. 2965 del 17 maggio 2018, concernente il ricorso promosso dalla odierna appellante avverso il provvedimento della ASL Taranto con il quale si comunicava alla stessa di non poter accogliere la richiesta di ricomprendere nell’oggetto della convenzione per il 2015 le prestazioni contrassegnate con la lettera H dal citato d.m. Sanità del 22 luglio 1996, per cui è opportuno ripercorrere i suoi principali passaggi motivazionali, per quanto di interesse ai fini della presente controversia: “il Collegio deve dunque affrontare la questione della perdurante efficacia limitativa della classificazione con la lettera H di determinate prestazioni e correlative tariffe. Non fornisce lumi al riguardo l’attuazione della distinzione delle strutture che, nelle previsioni dei regolamenti regionali, a detta limitazione fa riferimento. Infatti, dalla relazione depositata dalla Regione si evince (punto a) che non è stata formalizzata nei confronti delle strutture operanti nella Regione Puglia la classificazione in classe di appartenenza (1^-estraospedaliere/2^-intraospedaliere) di cui alla sezione B.01.01 dei regolamenti; l’appellata Diaverum ne fa discendere la vanificazione dell’eventuale eccezione che facesse discendere la preclusione alla erogazione delle prestazioni H (oltre che dal d.m. 22 luglio 1996 e dalle circolari regionali, anche) direttamente dalle disposizioni dei regolamento regionale n. 3/2005-2010. In realtà, osserva il Collegio, anche la normativa regolamentare più recente – quella che, secondo la tesi delle appellate, accolta dal TAR, avrebbe fatto venir meno (per abrogazione) la limitazione ai fini dell’erogazione delle prestazioni H, continua a riproporre, tra i requisiti generali alla sezione B.01.01., la distinzione delle strutture sanitarie tra classe 1^ e classe 2^ ed a prevedere la limitazione delle prestazioni contrassegnate dalla lettera H alle seconde (intraospedaliere), e la stessa appellante riconosce che essa sarebbe ascrivibile alla classe 1^. Tuttavia, in fine alla sezione, si legge che detti requisiti sono di carattere generale e si applicano a tutte le strutture, ma “per quanto compatibili”, e di seguito vengono elencati i requisiti speciali. Per la dialisi, alla sezione B.01.04., vengono elencati i requisiti in relazione ad un sistema strutturato su tre livelli: elevato impegno assistenziale (U.O. di Nefrologia e dialisi, in grado di garantire h 24 assistenza), medio impegno assistenziale (tra le quali è compresa Diaverum) e basso livello assistenziale. Il problema resta aperto in ragione del fatto che da nessuna parte è stata prevista una espressa corrispondenza tra le vecchie classi ed i limiti all’erogazione delle prestazioni H ad esse correlati, ed i nuovi livelli di classificazione. O meglio, la corrispondenza tra classe 1^ e medio impegno assistenziale è sostanzialmente affermata nel provvedimento n. 55 in data 16 marzo 2016, di riconoscimento di Diaverum come struttura di medio impegno assistenziale, ma si tratta di atto (oltre che non normativo, né generale, soprattutto) sopravvenuto alla presente controversia. Diaverum ha precisato che “non contesta – né ha mai contestato – che la normativa di settore possa in via generale stabilire condizioni di erogabilità delle prestazioni rese nell’ambito della assistenza specialistica ambulatoriale (donde la mancanza di interesse di Diaverum ad impugnare le prescrizioni del regolamento regionale in parte qua); al contrario Diaverum ha contestato che siffatte condizioni di erogabilità non abbiano più ragion d’essere al giorno d’oggi, e siano pertanto divenute inapplicabili, nell’ambito della (e con limitato ed esclusivo riferimento alla) branca specialistica di dialisi, essendo venuto meno per fatto normativo il criterio distintivo proprio della diversa tipologia di strutture eroganti le prestazioni di dialisi, ossia la continuità e continuatività dell’assistenza medica, già intesa come prerogativa esclusiva delle strutture ospedaliere o assimilate rispetto a quelle ambulatoriali extra-ospedaliere”. Occorre dunque chiedersi se, nei regolamenti regionali, i requisiti specifici per la dialisi, abbiano effettivamente abrogato, in quanto “non compatibili”, quelli generali preesistenti cui era collegata la limitazione dell’erogazione delle prestazioni H. Il Collegio ritiene che le considerazioni svolte negli appelli non consentano di superare le conclusioni raggiunte dalla sentenza appellata, circa la ricostruzione dell’evoluzione della disciplina in materia, e l’individuazione delle conseguenze, sotto il profilo del venir meno delle limitazioni all’erogabilità di prestazioni contrassegnate con la lettera H nel d.m. 22 luglio 1996legate alla qualificazione della struttura erogante. Deve infatti condividersi che, a seguito delle previsioni di cui al regolamento regionale 3/2005, la distinzione operata dalla disciplina ministeriale del 1996 (tra ambulatori protetti e strutture deputate alla autogestione del paziente) abbia perso gran parte del suo significato organizzativo ed economico – gestionale, posto che nell’ambito della Puglia tutte le strutture sono oggi tenute a dotarsi di personale medico e non è consentita in alcun caso la autogestione del paziente (al riguardo, non risultano confutazioni delle Amministrazioni appellanti). L’equiparazione tra l’ambito delle strutture ospedaliere nefrologiche e degli “ambulatori protetti”, i soli abilitati ad erogare le prestazioni H nel precedente assetto organizzativo, e l’ambito delle strutture “ad elevato impegno assistenziale” previsto nel nuovo assetto organizzativo delineato dai regolamenti nn. 3/2005 e 3/2010, non sembra supportata da una previsione espressa, né, per quanto esposto, da una ragione logica. Non può portare a diversa conclusione il riferimento operato dalla difesa della Regione Puglia ai maggiori costi che graverebbero sulle strutture ad elevato e medio impegno assistenziale rispetto alle strutture a basso impegno assistenziale, atteso che l’appellata Diaverum risulta espressamente classificata dalla Regione alla stregua di una struttura “a medio impegno assistenziale”. Se poi le strutture ad elevato impegno assistenziale sono tenute a sopportare maggiori costi, ciò, secondo la difesa della Regione, avviene in relazione alla particolari connotazioni strutturali o alla idoneità della struttura al trattamento di particolari stati patologici del paziente (ad esempio, vi sono prescrizioni poste a carico dei centri ad elevata assistenza, concernenti la necessaria disponibilità di locali destinati alle urgenze ed al trattamento dei casi di insufficienza renale acuta), elementi che, tuttavia, da un lato rilevano ai fini dell’appropriatezza terapeutica delle prestazioni erogate (con possibili ricadute anche sulla remunerabilità di esse, ma a prescindere da una generale limitazione preventiva), dall’altro trovano (o dovrebbero trovare) remunerazione nelle tariffe delle relative prestazioni aggiuntive. Parimenti, non è utile a legittimare la permanenza del divieto di erogabilità di talune prestazioni dialitiche da parte delle strutture extra ospedaliere il d.m. 9 dicembre 2015. Detto regolamento, emanato nell’esercizio della delega di cui all’art. 9 quater del d.l. 78/2015, non si occupa della disciplina della tipologia di ambulatori presso i quali sono erogate le prestazioni, ma ha essenzialmente riguardo alla definizione delle condizioni di erogabilità e delle condizioni di appropriatezza prescrittiva con riferimento a talune soltanto delle prestazioni di cui al nomenclatore tariffario del 1996 ed a prescindere da ogni questione riguardante la tipologia delle strutture di riferimento. Deve pertanto ritenersi che il richiamo nel predetto d.m. alla tipologia di ambulatori presso i quali secondo il d.m. del 1996 era erogabile la prestazione, non comporti la conferma della disciplina limitativa da esso dettata, e sia privo di carattere precettivo, riguardando una prescrizione che, per quanto osservato, è venuta meno per abrogazione tacita. Riguardo a detti profili, l’orientamento del TAR Puglia è convincente, e negli appelli non sono stati forniti adeguati argomenti per metterlo in discussione”.
Ebbene, dalla sentenza citata si evincono compiutamente le ragioni per le quali la differente classificazione della struttura erogatrice – a seconda cioè che la prestazione di emodialisi sia eseguita in ambito ospedaliero, ergo protetto, o extraospedaliero, cui è riconducibile la struttura appellante – non può essere (più ) considerata rilevante al fine di giustificare la limitazione della erogazione delle prestazioni classificate con la lettera H alle sole strutture protette e le connesse differenziazioni tariffarie rispetto alle corrispondenti (e qualitativamente identiche, per stessa ammissione della ASL appellata) prestazioni non “riservate” (alle strutture ospedaliere).
In tale contesto interpretativo, non consentono di addivenire ad una diversa conclusione le deduzioni difensive regionali, secondo cui i provvedimenti impugnati nel presente giudizio non intenderebbero mettere in discussione i principi sanciti con la sentenza del T.A.R. Puglia n. 1022/2013, cui si richiama la citata sentenza di questa Sezione, in quanto essi non si incentrano su un criterio distintivo basato sulla tipologia della struttura, ma sulle dotazioni della medesima, senza impedire a quelle autorizzate/accreditate dotate di UO di Nefrologia, le uniche in grado di garantire per tutti i giorni dell’anno, 24h su 24, assistenza dialitica per pazienti ad elevato impegno assistenziale, come previsto dal R.R. n. 3 del 5.2.2010, di effettuare le prestazioni distinte con la lett. H: ciò sul presupposto che la classificazione H non riguarda la tipologia e/o la qualità delle prestazioni de quibus, rappresentate da “emodialisi in bicarbonato e membrane molto compatibili”, ma il codice di rimborso delle stesse che, se effettuate in struttura cd. protetta (quindi di ricovero dotata di UO di Nefrologia), vengono classificate con la lettera H, mentre, se sono rese in strutture non dotate di tale unità, quindi non di ricovero né protette, vengono classificate con la lettera I e remunerate in misura inferiore rispetto alle prime, in ragione della minore assistenza garantita, cui si correlano minori costi di gestione.
Invero, come si evince dalla predetta sentenza n. 2965/2018, pronunciata da questa Sezione, eventuali limitazioni alla erogabilità delle prestazioni con codice H, ed alla applicazione del connesso trattamento tariffario, non possono essere fissate in via generale, in connessione con la tipologia della struttura erogatrice, ma sulla scorta di una valutazione, inevitabilmente caso per caso, della adeguatezza della prestazione medesima, anche in rapporto alle dotazioni della struttura interessata: ne consegue che, qualora una prestazione sia stata erogata, conformemente ai relativi requisiti qualitativi, ed abbia assolto alla funzione terapeutica propria della stessa, il relativo trattamento tariffario non può essere denegato sulla scorta di predicate carenze organizzative (e di conseguenti minori costi gestionali) della struttura erogatrice, che tuttavia non siano venuti in rilievo, in concreto, al fine di determinare l’adeguatezza terapeutica della prestazione medesima.
Del resto, la stessa esemplificazione operata dalle parti appellate, nel senso che, in caso di insorgenze di complicanze durante l’esecuzione del trattamento di emodialisi e di conseguente necessità di ricovero del paziente, a questa potrebbe sovvenire la sola struttura protetta, sostenendo i relativi costi, mentre nel caso di struttura extra-ospedaliera implicherebbe il ricovero presso la struttura pubblica, con i costi connessi a carico del SSN, dimostra la correttezza del criterio interpretativo recepito con la sentenza n. 2965/2018: ciò in quanto le difese delle parti resistenti fanno leva su una circostanza eventuale, suscettibile di giustificare un diverso (ed inferiore) trattamento tariffario per le prestazioni de quibus laddove concretamente si verifichi, determinando l’esigenza di una prestazione aggiuntiva e/o dimostrando la non adeguatezza della prestazione erogata, ma non di giustificare, in via generale, l’applicazione di un trattamento deteriore, sol perché la struttura non sia in grado di assicurare la prestazione ulteriore (di ricovero).
Consegue dai rilievi esposti che il diverso trattamento tariffario previsto dalla D.G.R. n. 915/2013, in relazione alla classificazione delle prestazioni in discorso, sebbene qualitativamente identiche, con la lettera H od I, si giustifica in un contesto in cui le strutture erogatrici diverse da quelle caratterizzate da elevato livello assistenziale, secondo i criteri classificatori recepiti dai menzionati Regolamenti Regionali, erano astrette a diversi standards assistenziali (non richiedendo in particolare la presenza medica), i quali sono tuttavia attualmente inidonei a differenziarle (perché comuni anche alle strutture connotate, come quella appellante, da un livello assistenziale inferiore).
Infine, la condivisibilità delle deduzioni di parte appellante, e dei rilievi formulati da questa Sezione con la sentenza citata, si desume a contrario dalla successiva attività provvedimentale della Regione Puglia, ed in particolare dalla deliberazione n. 22/2018 del 12 gennaio 2018, concernente “Modifica ed integrazione DGR 951/2013 del 13/5/2013, avente ad oggetto: “Approvazione del nuovo tariffario regionale – remunerazione delle prestazioni di assistenza Ospedaliera, di riabilitazione, di lungodegenza e di assistenza specialistica ambulatoriale erogabili dal SSR.”, con la quale è stato stabilito, a far tempo dal 1° gennaio 2018, tra l’altro, di “espungere dal tariffario regionale, recepito con DGR n. 951/2013, le prestazioni dialitiche ivi riportate con le relative tariffe; di adottare, sia per le strutture pubbliche che per le strutture private accreditate ed autorizzate, due sole tipologie di prestazioni con le relative tariffe, entrambe comprensive delle prestazioni aggiuntive (iniezioni di ormoni, fasciatura, medicazione, lavaggio catetere, prelievo venoso ed arterioso), oltre agli esami strumentali, di laboratorio, e del piano anamnesi e valutazione complessiva e stesura del piano di trattamento dialitico, secondo il protocollo e lo scadenziario delle prestazioni rivisitato di cui agli allegati A) e B) della delibera”.
Il ricorso originario quindi, relativamente alla domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati nella parte in cui sanciscono la non remunerabilità delle prestazioni contrassegnate con la lett. H) del d.m. in data 22 luglio 1996 secondo la corrispondente tariffa, deve essere accolto.
Devono adesso esaminarsi i motivi del ricorso introduttivo, riproposti in appello, intesi a contestare i provvedimenti della ASL Lecce nella parte in cui, facendo leva sul disposto dell’art. 7, comma 3, l.r. n. 4 del 25/02/2010, assumono che “le prestazioni in eccesso… non sono riferibili al numero di pazienti in carico alla struttura alla data 31.12.2009 (n. 103), devono bensì essere riferite e quindi determinate, rispetto al rapporto ottimale di 3,5 per posto rene autorizzato che nel caso di specie è di 56 pazienti(16 x 3,5 = 56). In conseguenza… occorre distinguere tra prestazioni comprese nel rapporto ottimale, pienamente rimborsabili, e prestazioni eccedenti tale rapporto, rimborsabili solo in regressione tariffaria, come appunto prevede la citata normativa… In definitiva Di. It. s.r.l. è autorizzata per n. 16 posti rene e pertanto, con riferimento al rapporto ottimale suindicato, si può procedere al rimborso al 100% di n. 8736 prestazioni annuali così calcolate: 16 x 3,5 x 156 trattamenti annuali = 8.736 applicando, per le prestazioni in eccesso rispetto a tale rapporto, la regressione tariffaria nella misura del 30 % prevista dalla citata norma. Allo stesso criterio di calcolo soggiace la liquidazione delle cosiddette prestazioni accessorie”.
Deduce in proposito la parte appellante che il terzo comma dell’art. 7 l.r. n. 4 del 25 febbraio 2010, ai sensi del quale “nelle more del completamento della rete dialitica pubblica… i direttori generali sono autorizzati a stipulare, con le strutture di cui al comma1, accordi contrattuali per volumi e tipologie di prestazioni dialitiche sino alla concorrenza del rapporto ottimale di 3,5 pazienti per posto rene accreditato e per tre trattamenti settimanali per paziente, salvo esigenze cliniche di particolare rilievo documentate, nei limiti del numero di pazienti che risultino già incarico alla data del 31 dicembre 2009. Per garantire in via transitoria l’erogazione di prestazioni in favore di tutti i pazienti in carico alla data del 31 dicembre 2009, le prestazioni in eccesso rispetto al rapporto ottimale di cui al presente comma sono remunerate applicando la regressione tariffaria del 30 per cento a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge”, detta una disciplina transitoria che mira al risultato del progressivo assorbimento dei pazienti dialitici nelle strutture della rete pubblica, a tal fine stabilendo che gli accordi contrattuali con le strutture private che hanno presentato domanda di accreditamento non possono eccedere il numero di pazienti in carico a ciascuna struttura alla data del 31 dicembre 2009: essa, aggiunge la parte appellante, nella parte concernente la regressione tariffaria, prevede univocamente che questa si applichi soltanto in riferimento alle prestazioni in eccesso rispetto al “rapporto ottimale di cui al presente comma” (e cioè al “rapporto ottimale di 3,5 pazienti per posto rene accreditato”), e quindi esclusivamente nel caso in cui si sia addivenuti al completamento della procedura di accreditamento e alla individuazione in via definitiva del numero di posti rene fruibili da parte delle aziende sanitarie.
La parte appellante continua osservando che, non essendosi allo stato perfezionata la procedura di accreditamento della struttura di (omissis), nei confronti della stessa non potrebbe trovare applicazione il meccanismo della regressione tariffaria previsto dal citato art. 7, comma 3, l.r. n. 4/2010, stante la mancanza del relativo presupposto.
Evidenzia altresì che, essendo indubbio che, secondo le previsioni di cui al medesimo art. 7, comma 3, l.r. n. 4/2010, il fabbisogno programmato dal legislatore regionale coincide con le prestazioni da erogare in favore dei pazienti in carico alle strutture di dialisi alla data del 31.12.2009 (nel senso che, essendo conosciuto e conoscibile il numero dei pazienti in carico a quella data, è determinata o determinabile la quantità di prestazioni da erogare), tant’è che le Aziende sanitarie sono state autorizzate alla stipulazione delle convenzioni nei limiti di tale contingente, ove la disciplina dovesse essere intesa nel senso che la regressione tariffaria sia deputata ad operare in riferimento alle prestazioni eccedenti il rapporto ottimale di 3,5 pazienti per posto rene autorizzato anche nel caso in cui il predetto rapporto individui, come nella specie, un numero di pazienti assistibili inferiore al numero di pazienti in carico alla data del 31.12.2009, ciò determinerebbe la riduzione della tariffa, non già (legittimamente) in riferimento a prestazioni eccezionalmente esorbitanti il fabbisogno programmato, coerentemente con la funzione tipica della regressione tariffaria così come delineata anche a livello giurisprudenziale, bensì (illegittimamente) in riferimento a prestazioni che, per le ragioni esposte, sono parte integrante e necessaria del fabbisogno.
Deduce ancora la parte appellante che le prestazioni eccedenti il rapporto ottimale possono essere inibite perché eventualmente ritenute tali da alterare l’adeguatezza dell’assistenza, ma non possono essere nel contempo programmate e consentite, salvo essere remunerate a tariffa ridotta mediante il meccanismo della regressione tariffaria, che nulla ha a che vedere con il rapporto ottimale tra pazienti assistiti e posti rene autorizzati.
Essa quindi, per l’ipotesi che l’art. 7, comma 3, l.r. n. 4/2010 fosse interpretabile così come sostenuto dalla ASL appellata, allega che esso risulterebbe illegittimo per violazione degli artt. 3 e 41 Cost., con la conseguente necessità di rimettere la relativa questione di legittimità costituzionale dinanzi al giudice delle leggi.
Sotto altro profilo, la parte appellante deduce che, a partire dall’anno 2012, la ASL Lecce, pur non richiedendo la sottoscrizione di ulteriori convenzioni, ha continuato ad avvalersi di Diaverum, sul presupposto della perdurante vigenza del rapporto convenzionale inter partes, nonostante la scadenza della convenzione del 2011, e che essa ha quindi ragionevolmente confidato nel fatto che la stessa convenzione continuasse a costituire il regolamento negoziale cui fare riferimento ai fini della programmazione e dell’esercizio dell’attività di dialisi, sì che il provvedimento impugnato inciderebbe anche sull’affidamento ragionevolmente maturato in ordine all’efficacia dei contenuti negoziali della convenzione del 2011, in base alla quale essa era abilitata ad erogare le prestazioni di dialisi, con l’utilizzo di 26 posti rene, in favore di 103 pazienti e nel rispetto del limite massimo di 17.108 prestazioni annue: affidamento da considerarsi tanto più forte anche in ragione del comportamento tenuto nel tempo dalla ASL che, quanto meno sino alla adozione della deliberazione del D.G. n. 109 del 24.01.2013, non ha mai contestato il diritto/dovere di Diaverum di continuare a fornire la medesima assistenza sanitaria richiesta con la convenzione del 2011.
La nota impugnata viene altresì contestata per violazione dell’art. 8 quinquies l.n. 502/1992, dal momento che non è consentito alle aziende sanitarie di definire unilateralmente i contenuti dell’assistenza dialitica da parte della strutture private, dovendo a tal fine essere sottoscritta apposita convenzione.
Viene infine lamentata la violazione dei canoni di ragionevolezza e logicità, dal momento che non ha alcun senso prevedere che Diaverum possa e debba occuparsi della assistenza dialitica in favore di 103 pazienti con l’utilizzo di 26 posti rene, e nel contempo definire il numero massimo di prestazioni erogabili, parametrando il rapporto ottimale in riferimento a soli 16 posti rene (in quanto autorizzati), come se i 10 ulteriori posti rene aggiuntivi non fossero parte integrante e necessaria del servizio, secondo quanto stabilito dalla stessa ASL LE con la convenzione del 2011 e con le precedenti convenzioni.
Le sintetizzate deduzioni della parte appellante non possono essere condivise.
In primo luogo, l’interpretazione della disposizione citata (art. 7, comma 3, l.r. n. 4/2010) recepita dalle Amministrazioni appellate appare conforme al suo univoco dettato testuale né presenta i profili di irragionevolezza dedotti in appello.
Ai sensi della suddetta previsione di legge, infatti, “nelle more del completamento della rete dialitica pubblica previsto dalla legge regionale 19 settembre 2008, n. 23 (Piano regionale di salute 2008- 2010) e dalla deliberazione della Giunta regionale 27 ottobre 2009, n. 2019 (Approvazione Rete dialitica per l’assistenza ai nefropatici cronici per il triennio 2009-2011), i direttori generali sono autorizzati a stipulare, con le strutture di cui al comma 1, accordi contrattuali per volumi e tipologie di prestazioni dialitiche sino alla concorrenza del rapporto ottimale di 3,5 pazienti per posto rene accreditato e per tre trattamenti settimanali per paziente, salvo esigenze cliniche di particolare rilievo documentate, nei limiti del numero di pazienti che risultino già in carico alla data del 31 dicembre 2009. Per garantire in via transitoria l’erogazione di prestazioni in favore di tutti pazienti in carico alla data del 31 dicembre 2009, le prestazioni in eccesso rispetto al rapporto ottimale di cui al presente comma sono remunerate applicando la regressione tariffaria del 30 per cento a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Ebbene, in primo luogo, la tesi secondo cui il menzionato rapporto ottimale, quale limite alla remunerabilità piena delle prestazioni dialitiche, riguarderebbe esclusivamente i soggetti accreditati, mentre non sarebbe applicabile ai rapporti di convenzionamento propedeutici al perfezionamento della procedura di accreditamento, si scontra con il chiaro dettato dell’ultimo capoverso del comma citato, il quale, nell’assumere il medesimo rapporto ottimale a parametro applicativo della regressione tariffaria, ha riferimento proprio al periodo transitorio (precedente, cioè, la definizione delle procedure di accreditamento) e, soprattutto, ne sancisce l’applicazione “a partire dalla data di entrata in vigore della presente legge” (ovvero, con riferimento ad un periodo in cui l’erogazione delle prestazioni da parte dei centri privati di dialisi non può che avvenire su base convenzionale, e non sulla base degli accordi contrattuali conseguenti al futuro accreditamento).
Né potrebbe sostenersi che, nelle more del perfezionamento delle procedure di accreditamento, il suindicato rapporto ottimale dovrebbe assumere a riferimento il numero di posti effettivamente operativi, piuttosto che quelli autorizzati.
Deve invero evidenziarsi, in senso contrario, il rapporto di continuità che l’art. 7 l.r. n. 4/2010 intende fissare tra le domande di accreditamento (che possono essere presentate limitatamente ai posti rene autorizzati) e gli accordi convenzionali che possono essere stipulati nelle more dell’accreditamento (che, secondo il disposto di legge, devono assumere a riferimento i posti rene accreditati: riferimento che, versandosi nella fase procedimentale antecedente all’accreditamento, deve essere più propriamente inteso come relativo ai posti rene “autorizzati”).
Né, come si accennava, siffatta interpretazione può essere tacciata di illogicità, e tale quindi da suscitare i dubbi di legittimità costituzionale, a carico della citata disposizione di legge, ipotizzati dalla parte appellante, in quanto intesa a favorire una applicazione del meccanismo di regressione contrastante con la sua funzione tipica, così come avallata in sede giurisprudenziale, ovvero quale strumento orientato a garantire l’effettività dei tetti di spesa e della sottostante potestà programmatoria in ambito sanitario, correlata alla preventiva determinazione del fabbisogno, che nella specie dovrebbe ritenersi ancorato ai pazienti in carico alla data del 31 dicembre 2009 e, quindi, integrerebbe un limite all’erogazione delle prestazioni che non risulterebbe violato nell’ipotesi di mero superamento del predetto rapporto ottimale.
In primo luogo, deve rilevarsi che la tesi secondo cui il rapporto ottimale integrerebbe uno strumento di controllo della adeguatezza della prestazione sanitaria, piuttosto che un mezzo di controllo e programmazione della spesa, quindi non sarebbe utilizzabile quale parametro applicativo della regressione tariffaria, non è condivisibile: il suddetto rapporto ottimale infatti, specialmente se ancorato ad un parametro certo e predeterminato, come quello relativo ai posti rene autorizzati, non è scevro da profili programmatori (ergo di preventiva determinazione della spesa) né da una correlazione con la valutazione del fabbisogno, che della programmazione costituisce il presupposto e la ratio.
Basti considerare che il fabbisogno integra un fondamentale elemento valutativo nell’ambito del procedimento di autorizzazione alla attivazione dei posti rene, ex art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992: sì che, in mancanza di autorizzazione, i posti rene eventualmente operanti, in numero superiore a quelli autorizzati, non possono ritenersi a priori funzionali a soddisfare un fabbisogno non altrimenti fronteggiabile se non mediante l’apporto della struttura interessata.
In tale ottica, il favor “attenuato” (dalla regressione tariffaria) del legislatore regionale per la prosecuzione dell’attività dialitica a favore dei pazienti in carico alla struttura alla data del 31 dicembre 2009, anche se esuberanti rispetto al rapporto ottimale ancorato ai posti rene autorizzati, non può intendersi come implicante il riconoscimento di un fabbisogno che finirebbe irragionevolmente per essere soddisfatto mediante prestazioni remunerate con tariffa inferiore a quella debita, perché incisa dalla regressione, ma quale misura agevolativa nei confronti delle strutture (piuttosto, quindi, che dei pazienti dialitici), al fine di garantire un passaggio graduale alla fase di accreditamento (in cui la possibilità di erogare prestazioni eccedenti il fabbisogno e remunerate in misura inferiore, contemplata dall’ultimo capoverso del comma 3 dell’art. 7 l.r. n. 4/2010, non sarebbe stata garantita, salvo diverse determinazioni del legislatore regionale).
Una volta chiarita, quindi, la volontà del legislatore e dissipati i dubbi di illegittimità costituzionale paventati dalla parte appellante, non resta che evidenziare che essa, non solo non potrebbe che prevalere su (eventualmente) difformi previsioni convenzionali, ma non può che assumere un decisivo rilievo interpretativo ai fini della ricostruzione del relativo contenuto dispositivo.
Inoltre, proprio il carattere cogente e prevalente del dettato legislativo impedisce di radicare nelle clausole convenzionali una posizione di affidamento, la quale sarebbe illegittimamente violata dagli atti impugnati, essendo onere degli operatori del settore, ai fini della programmazione della loro attività, avere primario se non esclusivo riguardo alle indicazioni precettive del legislatore, aventi rilievo invalidante e/o integrativo nei confronti di atti convenzionali eventualmente recanti previsioni difformi.
Deve solo aggiungersi che la plausibilità dell’interpretazione qui recepita trova conferma ex post nella modifica apportata dall’art. 93, comma 1, lettera a), l.r. n. 67 del 29 dicembre 2017, nel senso della soppressione dell’ultimo capoverso del comma 3 dell’art. 7 l.r. n. 4/2010 e del meccanismo di regressione tariffaria da esso contemplato.
Infine, non può non segnalarsi che le conclusioni interpretative raggiunte sono in linea con quelle recepite con la già citata sentenza di questa Sezione n. 2965 del 17 maggio 2018, con la quale, con riferimento alle analoghe doglianze formulate nel relativo giudizio dalla odierna appellante, è stato precisato che “il fabbisogno stimato con riferimento ai pazienti in cura alla fine del 2009 non è un dato programmato e fisso, ma un punto di partenza che deve essere integrato dal parametro di adeguatezza assistenziale dato dal rapporto posti/pazienti, al fine del progressivo parziale trasferimento alle strutture pubbliche”, aggiungendosi che “a salvaguardia della libertà di iniziativa economica, alle strutture private è lasciata la scelta tra il rispetto del rapporto ottimale e l’erogazione in deroga con sottoposizione alla regressione tariffaria” e concludendo che “non può pertanto ritenersi che, in tal modo, la regressione tariffaria finisca per essere scollegata dalle finalità sue proprie, e cioè dalla salvaguarda della finanza pubblica”.
Il ricorso originario quindi, per la parte appena esaminata, deve essere respinto.
Infine, viene in rilievo la domanda di annullamento del provvedimento (nota dirigenziale prot. AOO_151/000 14898 del 24.04.2015), con il quale la Regione Puglia, in riscontro alla diffida del 23 marzo 2015, con la quale la parte appellante invitava il Comune di (omissis) e la Regione Puglia alla pronta definizione del procedimento concernente la richiesta di ampliamento del centro di (omissis) da 16 a 26 posti letto, rilevava di non poter provvedere alla verifica di compatibilità prescritta dall’art. 7, comma 1, della l.r. n. 8/2004 in ragione del fatto che l’originaria istanza del 2009 era stata trasmessa dalla ASL Lecce e non dal Comune di (omissis), come previsto dalla stessa norma regionale, altresì evidenziando che “nelle more dell’adozione del provvedimento di approvazione della nuova rete dialitica per l’assistenza ai nefropatici cronici, questo Servizio non potrà rilasciare alcuna autorizzazione”.
Mediante i pertinenti motivi di ricorso, la parte appellante deduce, quanto al primo motivo del diniego, che la stessa nota impugnata evidenzia che la ASL LE, con nota prot. n. 54705 del 26.06.2009, ebbe a trasmettere “copia della nota raccomandata a mano del 30.04.2009 ad oggetto “Ampliamento del centro dialisi”, con la quale la “Di. It. s.r.l.”, premesso che il Centro Dialisi di (omissis) è autorizzato all’esercizio con provvedimento n. 154 del 22.01.1999 del Sindaco di (omissis), ha chiesto al Commissario Prefettizio del medesimo Comune, ai sensi della L.R. n. 8/2004, l’autorizzazione all’ampliamento del centro dialisi a 26 posti dialisi”.
Da questo punto di vista, la parte appellante lamenta il mancato esercizio da parte della Regione del potere di chiedere conferma al Comune circa l’effettiva acquisizione della domanda al fine di regolarizzare il procedimento.
Con riferimento invece all’ulteriore assunto motivazionale recato dalla nota impugnata, deduce la parte appellante che esso ha carattere meramente apodittico ed indimostrato, che la Regione avrebbe dovuto giustificare sulla scorta di un’apposita norma di legge e comunque alla luce di circostanze univoche ed oggettivamente verificabili.
In ogni caso, allega la parte appellante che il mancato completamento della rete dialitica non può costituire ragione idonea a giustificare il rifiuto di provvedere ad esprimere il parere di compatibilità previsto dall’art. 8 ter, comma 3, d.lvo n. 502/1992, dal momento che la predetta norma stabilisce che il parere, e la sottostante attività di verifica, debbano avere ad oggetto il “fabbisogno complessivo” e “la localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture”: esigenza evidentemente indipendente dalle vicende riguardanti il completamento della rete dialitica pubblica, le cui procedure di attuazione non possono pregiudicare nelle more l’adeguatezza dell’assistenza sanitaria.
Infine, osserva la parte appellante che, con la già menzionata nota prot. n. 54705 del 26.06.2009, la ASL LE aveva rappresentato alla Regione che circa la metà dei (100) pazienti in cura presso il centro di (omissis) era assistita con l’utilizzo di posti rene non autorizzati, e non aveva prospettato diverse possibilità di ricollocazione, per cui non vi sarebbe dubbio che, nelle specie, nel territorio della ASL LE sussiste un chiaro deficit di posti rene: ciò che avrebbe dovuto indurre la Regione Puglia al rilascio del parere di compatibilità ai fini dell’ampliamento del centro di (omissis).
Il ricorso introduttivo, sotto il profilo esaminato e nei limiti di cui si dirà, deve essere accolto.
Deve osservarsi che, ai sensi dell’art. 7, comma 1, l.r. n. 8/2004, in materia di “procedure per l’autorizzazione alla realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie”, ai fini della procedibilità della richiesta di autorizzazione (alla realizzazione o all’ampliamento), “il Comune richiede alla Regione la prevista verifica di compatibilità, di cui all’art. 8 ter del decreto legislativo…”.
Ebbene, non è contestato che ciò che fa difetto nella specie, ai fini dell’attivazione della suindicata verifica di compatibilità, non è la trasmissione dell’originaria istanza del 2009 da parte del Comune di (omissis), la quale risulta invece trasmessa dalla ASL Lecce, quanto piuttosto, come previsto dalla stessa norma regionale, la richiesta alla Regione di compimento della verifica di compatibilità promanante dal Comune competente territorialmente: ciò che è sufficiente per precludere la configurazione, a carico della Regione appellata, di una situazione di inerzia e/o ingiustificato diniego di procedere al suindicato adempimento istruttorio, propedeutico alla valutazione dell’istanza di autorizzazione all’ampliamento.
Né, come pretende la parte appellante, la suddetta carenza avrebbe potuto essere superata in chiave di mera regolarizzazione, al fine di richiedere conferma al Comune in ordine alla acquisizione della istanza della parte appellante, essendo altra, come appena detto, la lacuna procedimentale da superare, siccome relativa alla richiesta della verifica di compatibilità da parte del Comune.
Ne consegue che la domanda di parte appellante va accolta nei limiti dell’accertamento dell’obbligo del Comune di (omissis), parte del giudizio al pari della Regione Puglia, di richiedere la verifica di compatibilità dell’istanza di ampliamento alla Regione Puglia.
Né potrebbe sostenersi la carenza di interesse della parte appellante al suddetto adempimento, alla luce della asserita preclusione al rilascio dell’autorizzazione nelle more del provvedimento di approvazione della nuova rete dialitica, trattandosi di adempimento praeter legem, siccome estraneo alla fattispecie delineata dal citato art. 7 l.r. n. 8/2004.
L’appello in conclusione, e quindi il ricorso originario, devono essere accolti in parte, nei limiti dianzi precisati.
Sussistono infine giuste ragioni, tenuto conto dell’esito della controversia, per disporre la compensazione delle spese relative ai due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, nei limiti precisati in motivazione ed in riforma della sentenza appellata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Spese dei due gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere, Estensore

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