Corte di Cassazione, civile, Sentenza|15 marzo 2022| n. 8472.
In tema di attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati, la fideiussione prestata da un cd. confidi minore, iscritto nell’elenco di cui all’art. 155, comma 4, T.u.b. (nel testo vigente “ratione temporis”), nell’interesse di un proprio associato a garanzia di un credito derivante da un contratto non bancario, non è nulla per violazione di norma imperativa, non essendo la nullità prevista in modo testuale, né ricavabile indirettamente dalla previsione secondo la quale detti soggetti svolgono esclusivamente l’attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali per favorire il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario, in quanto il rilascio di fideiussioni è attività non riservata a soggetti autorizzati (come gli intermediari finanziari ex art. 107 T.u.b.), né è preclusa alle società cooperative che operino in coerenza con l’oggetto sociale.
Sentenza|15 marzo 2022| n. 8472. Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
Data udienza 8 febbraio 2022
Integrale
Tag/parola chiave: Fallimento – Fideiussione – Fideiussione prestata da un cosiddetto confidi minore – Interesse della propria associata a garanzia di un creditore – Derivazione da un contratto bancario – Nullità per violazione di norma imperativa – Esclusione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPIRITO Angelo – Primo Presidente f.f.
Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez.
Dott. DE MASI Oronzo – Consigliere
Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere
Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere
Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere
Dott. MANCINO Rossana – Consigliere
Dott. LAMORGESE Antonio – rel. Consigliere
Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 8301-2018 proposto da:
FALLIMENTO N. (OMISSIS) (OMISSIS) SOCIETA’ COOPERATIVA A R.L., in persona del curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
FALLIMENTO (OMISSIS) S.P.A., (gia’ (OMISSIS) S.P.A.), in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso il decreto n. 484/2018 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 02/02/2018;
Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/02/2022 dal Consigliere Dott. ANTONIO PIETRO LAMORGESE;
lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale DEI MATTEIS STANISLAO, il quale chiede che le Sezioni Unite rigettino il ricorso.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
FATTI DI CAUSA
1.- Il Fallimento (OMISSIS), gia’ (OMISSIS) Spa, chiedeva l’ammissione al passivo del Fallimento n. (OMISSIS) (OMISSIS) soc. coop. r.l. di un credito derivante da un contratto stipulato con (OMISSIS) srl ( (OMISSIS)), garantito dal Consorzio con una fideiussione rilasciata il 15 ottobre 2011.
2.- Il giudice delegato rigettava l’istanza, avendo rilevato la nullita’ della fideiussione, in quanto stipulata da un soggetto (il (OMISSIS), “confidi minore” o di primo livello) ritenuto non legittimato perche’ non iscritto nell’elenco speciale dell’articolo 107 (oggi corrispondente all’albo degli intermediari finanziari di cui all’articolo 106) T.u.b.
3.- Il Tribunale di Roma, con ordinanza del 2 febbraio 2018, ha accolto l’opposizione del Fallimento (OMISSIS).
Il Tribunale ha osservato che il Consorzio aveva prestato fideiussione, senza poi onorarla, a garanzia delle obbligazioni assunte da una propria associata, la (OMISSIS) srl ( (OMISSIS)), verso la (OMISSIS) spa (divenuta (OMISSIS)) sulla base di un contratto estimatorio, ed ha accertato l’esistenza del credito concorsuale dell’opponente. Alla iscrizione nel menzionato elenco il Consorzio, infatti, non era tenuto per mancanza dei previsti requisiti patrimoniali e comunque perche’ non necessaria per il rilascio di fideiussioni a garanzia di obbligazioni contrattuali fra privati e in favore di un soggetto privato, (OMISSIS), associato al Consorzio stesso. Ad avviso del Tribunale, cio’ che unicamente rilevava ai fini della validita’ della fideiussione era che l’oggetto sociale di quest’ultimo consentisse il rilascio di fideiussioni (nella specie, la visura camerale del Consorzio prevedeva che “nell’esercizio dell’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi possono essere prestate garanzie personali e reali” e “la coop. puo’ operare, ricorrendone i presupposti di legge, anche con terzi non soci”).
4.- Il Fallimento del Consorzio ha proposto ricorso per cassazione, resistito dal Fallimento (OMISSIS) con controricorso.
Depositate dalle parti memorie in vista dell’udienza pubblica del 25 marzo 2021, dinanzi alla Prima Sezione civile, il Collegio con ordinanza interlocutoria n. 24016 del 2021 ha trasmesso gli atti al Primo Presidente, ai fini della rimessione alle Sezioni Unite, ravvisando le questioni di massima di particolare importanza che saranno di seguito illustrate.
Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- Preliminarmente, si osserva che la predetta ordinanza ha correttamente giudicato infondata l’eccezione di inammissibilita’ del ricorso per mancanza del provvedimento autorizzatorio del giudice delegato, alla luce del principio secondo cui “ai sensi della L.Fall., articolo 31, come riformato dal Decreto Legislativo n. 5 del 2006, non e’ richiesta l’autorizzazione del giudice delegato per la costituzione del curatore nei giudizi d’impugnazione del decreto di esecutivita’ dello stato passivo e in quelli in materia di dichiarazione tardiva di credito” (cfr. Cass. n. 380 del 2021, n. 11543 del 2017, n. 7918 del 2012).
2.- Venendo ai motivi di ricorso, il Fallimento (OMISSIS) denuncia, con il primo, violazione delle disposizioni, ritenute inderogabili, di cui al del Decreto Legislativo 1 settembre 1993 (T.u.b.) articoli 106-107 e articolo 155, comma 4, applicabili ratione temporis, e del Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 13 (convertito nella L. 24 novembre 2003, n. 326), per avere il Tribunale trascurato di considerare che il Consorzio, essendo un “confidi minore” (o di primo livello) – non vigilato dalla Banca d’Italia, diversamente dagli intermediari autorizzati -, poteva esercitare esclusivamente l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi, consistente nella “prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie”, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese associate al credito di banche o di altri operatori finanziari. Dunque, poiche’ solo questi ultimi enti possono essere beneficiari delle garanzie rilasciate dai confidi minori (ai quali e’ invece vietato di prestarle nei confronti del pubblico), la fideiussione resa dal Consorzio in favore di (OMISSIS) era invalida o inefficace.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia violazione dei medesimi parametri normativi suindicati, in relazione all’articolo 12 preleggi, avendo l’ordinanza impugnata giustificato la validita’ della fideiussione, valorizzando circostanze di fatto (l’essere la garantita (OMISSIS) associata al Consorzio e trattandosi di un finanziamento di natura privatistica) estranee alla ratio dell’articolo 107 T.u.b. e alla portata precettiva del quadro normativo che regola la materia dei confidi.
Il Consorzio ricorrente sostiene dunque che era “iscritto nella sezione dell’elenco generale ai sensi dell’articolo 155, comma 4 T.u.b.” (come vigente all’epoca dei fatti in questione), rientrando cosi’ tra i cd. confidi “minori”; che i beneficiari delle garanzie rilasciate dai predetti confidi possono essere unicamente banche ovvero altri intermediari autorizzati a concedere finanziamenti; che i “contratti sottoscritti tra privati (quale la fideiussione) cosi’ come l’oggetto sociale del (OMISSIS) non possono in alcun caso surrogarsi e/o derogare alle norme inderogabili di cui al richiamato quadro normativo”; che percio’ la fideiussione in questione “non e’ valida/efficace, non e’ idonea a provare l’esistenza del credito e non e’ opponibile al Fallimento” del Consorzio; che la diversa ricostruzione del Tribunale si manifesta “contraria alla ratio” della normativa sopra richiamata, nonche’ ai canoni interpretativi stabiliti nell’articolo 12 preleggi.
3.- Le questioni rimesse alle Sezioni Unite concernono, in sintesi, la validita’ o (natura ed effetti dell’eventuale) nullita’ della fideiussione prestata ad un proprio associato ( (OMISSIS)) dal (OMISSIS) (cd. confidi minore), cui sarebbe “vietato” di prestare garanzie diverse da quella collettiva dei fidi e, in particolare, garanzie fideiussorie nei confronti di terzi privati, non essendo iscritto nell’albo speciale di cui al previgente articolo 107 T.u.b.
I seguenti passaggi argomentativi contenuti nell’ordinanza interlocutoria servono a chiarire la portata delle questioni in discussione.
3.1.- La materia dei “confidi” e’ ricostruita nell’ordinanza con riferimento agli articoli 155 T.u.b. e al Decreto Legge 30 settembre 2003, n. 269, articolo 13 convertito in L. 24 novembre 2003, n. 326 e al Decreto Legislativo 13 agosto 2010, n. 141: si tratta di soggetti, costituiti anche in forma di consorzi e societa’ cooperative, che esercitano “l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi”, intesa come “utilizzazione di risorse provenienti in tutto o in parte dalle imprese consorziate o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario” (articolo 13, comma 1, cit.).
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
Duplice e’ la classificazione dei “confidi”: quelli (di primo livello o “minori”) iscritti nella sezione dell’elenco di cui all’articolo 155, comma 4 T.u.b., destinati a transitare nell’elenco di cui all’articolo 112 (tenuto dall’Organismo di cui all’articolo 112 bis) T.u.b., svolgono “esclusivamente” l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi e i servizi strumentali e connessi a favore delle imprese consorziate o socie, attivita’ che consiste nella “prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario” (Decreto Legge n. 269 del 2003, articolo 13, commi 1 e 2). I confidi “maggiori”, invece, sono: tenuti a iscriversi nell’albo degli intermediari finanziari ex articolo 106 (previgente articolo 107) T.u.b.; strutturati secondo soglie finanziarie e patrimoniali piu’ elevate; assoggettati ad un piu’ penetrante regime di vigilanza (informativa, ispettiva e regolamentare della Banca d’Italia); “esercitano in via prevalente l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi” e “in via residuale… le attivita’ riservate agli intermediari finanziari iscritti nel medesimo elenco” (articolo 13, comma 32, cit.); possono prestare ogni forma di garanzia finanziaria in via non prevalente rispetto all’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi (in tal senso sono i “Chiarimenti in materia di rilascio di garanzie” resi dalla Banca d’Italia il 7 ottobre 2011).
3.2.- L’ordinanza interlocutoria, dopo avere rilevato che “il difetto d’iscrizione all’albo speciale determinerebbe un primo profilo di formale violazione del citato divieto”, si interroga sull’esistenza di un simile divieto per i confidi minori di svolgere attivita’ diverse da quella di “garanzia collettiva dei fidi”, mancando la previsione di una nullita’ testuale in tal senso e, al fine di ravvisare una eventuale ipotesi di nullita’ cd. virtuale, rappresenta l’esigenza di scrutinare la natura, imperativa o no, della norma (asseritamente) limitativa dell’oggetto delle attivita’ consentite ai confidi minori.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
L’ordinanza prosegue osservando che il rilascio di una fideiussione “e’ attivita’ di per se’ lecita e non riservata alle banche e agli intermediari finanziari autorizzati” (e nella specie prevista anche nell’oggetto sociale del Consorzio ricorrente, risultando dalla visura camerale che “nell’esercizio dell’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi possono essere prestate garanzie personali e reali” e che “la coop. puo’ operare, ricorrendone i presupposti di legge, anche con terzi non soci”) e che “e’ pertanto quantomeno dubbio che ci si trovi nel campo delle cd. nullita’ virtuali del contratto (per mancanza di autorizzazioni o mancanza di requisiti soggettivi – qual e’ l’iscrizione all’albo richiesti dalla legge), come sarebbe nel caso in cui il Consorzio fallito avesse esercitato attivita’ vietatagli dall’articolo 106 T.u.b.”.
3.3.- E tuttavia, il Collegio rimettente invita a riflettere sul fatto che “la nullita’ non apparirebbe piu’ eludibile, anche nel contesto delle nullita’ virtuali di cui all’articolo 1418 c.c., comma 1” qualora si qualificasse in termini imperativi la norma che pone requisiti di operativita’ a monte dell’esercizio di un’attivita’ finanziaria, regolata e vigilata nell’interesse pubblico. In questa prospettiva la fattispecie e’ assimilata, nell’ordinanza interlocutoria, a quella esaminata dal precedente di questa Corte n. 4760 del 2018, per il fatto che anche “per i confidi (la legge prescrive) in materia di intermediazione finanziaria una speciale capacita’ di una delle parti, assecondata entro un sistema autorizzatorio pubblicistico che ne condiziona gli stessi requisiti soggettivi dell’agire, finendo con il mettere in relazione il divieto normativo di procedere all’attivita’ contrattuale con la sanzione… della nullita’ del negozio concluso, ex articolo 1418 c.c., comma 1”.
Se e’ vero che, secondo il precedente da ultimo citato (riguardante un deposito a risparmio concluso con soggetto privo dell’autorizzazione all’esercizio dell’attivita’ bancaria) si tratta di una nullita’ per carenza di un requisito della fattispecie legale che non osta alla conversione ex articolo 1424 c.c., ove il negozio sia idoneo a produrre gli effetti di altra fattispecie negoziale (come un comune contratto di mutuo o deposito irregolare) previo accertamento della volonta’ delle parti, si evidenzia anche che la fideiussione, se nulla, non sarebbe convertibile in altro contratto di garanzia “in cui trasferire conservativamente la volonta’ delle parti” (cosi’ l’ordinanza interlocutoria).
3.4.- Il Collegio rimettente si interroga, inoltre, sulla ulteriore questione della “congruenza del rimedio della potenziale nullita’ rispetto all’agire contrattuale del terzo di buona fede (che potrebbe presumersi in capo a (OMISSIS))” e dubita che la nullita’ del contratto a valle possa essere fatta valere dal (OMISSIS) che vi ha dato causa per la mera violazione delle norme che prescrivono l’iscrizione nell’apposito elenco, non essendo (la nullita’) invocata dal soggetto ( (OMISSIS)) che aveva negoziato la fideiussione procurandosi la garanzia.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
L’evocazione della categoria della nullita’ di protezione e’ argomentata in funzione della ratio protettiva del contraente o parte beneficiaria (il Fallimento (OMISSIS)), alla quale – si conclude nell’ordinanza – dovrebbe essere riservata la scelta di agire o meno per far valere a proprio vantaggio la violazione della norma autorizzatoria da parte del fideiubente inadempiente, sempre che se ne possa predicare la nullita’ virtuale ex articolo 1418 c.c., comma 1, non essendo il divieto testualmente sanzionato con la nullita’.
4.- La questione rimessa alle Sezioni Unite concerne, dunque, la nullita’ o validita’ della fideiussione rilasciata in favore di un proprio associato ( (OMISSIS)) da un “confidi minore” (il (OMISSIS)) iscritto nell’elenco previsto gia’ dal previgente articolo 155, comma 4 T.u.b.
Il dubbio sorge essendo previsto che tali operatori esercitino “esclusivamente” l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi e servizi strumentali e connessi nei confronti delle imprese consorziate o socie, avente ad oggetto la “prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario”.
Il quadro normativo richiamato (sub 3.1) non contempla una nullita’ espressa o testuale con riferimento alle “altre” attivita’ negoziali eventualmente poste in essere da tali soggetti; questione rilevante nella specie, avendo il Consorzio prestato una fideiussione nell’interesse di un proprio associato ( (OMISSIS)) a garanzia di un credito derivante da un contratto (estimatorio) non bancario.
5.- E’ noto che la mancanza di una espressa sanzione di nullita’ non e’ decisiva al fine di escludere la nullita’ dell’atto negoziale in conflitto con norme imperative, potendo intendersi che ad essa sopperisca l’articolo 1418 c.c., comma 1 in quanto letto come espressivo di un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare proprio il caso in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagni una previsione espressa di nullita’ del negozio (cfr. Cass. n. 1591 del 1960).
In effetti, gia’ nella Relazione al codice civile (n. 649) si precisava che “la violazione delle norme imperative della legge e’ ricordata quale ragione autonoma di nullita’ del contratto per comprendere anche le ipotesi che potrebbero non rientrare nel concetto di causa illecita”.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
L’indagine si sposta allora alla verifica in concreto degli indici sintomatici della imperativita’ della norma, onde consentire al giudice di dichiarare la nullita’ anche nel silenzio del legislatore.
La complessita’ dell’indagine e’ accentuata dalla constatazione della inattendibilita’ della identificazione delle norme imperative con quelle inderogabili: se la norma imperativa e’ per sua natura inderogabile, non e’ necessariamente vero il contrario, potendosi riscontrare norme inderogabili (dai privati) che non costituiscono espressione di interessi pubblici fondamentali per l’ordinamento. Inoltre, se norma imperativa fosse sinonimo di norma inderogabile non si spiegherebbe la possibilita’ di derogarvi ad opera dell’autonomia privata, nel caso in cui “la legge disponga diversamente” (come da inciso finale dell’articolo 1418 c.c., comma 1) con la previsione di una sanzione diversa dalla nullita’ e la possibilita’ di assicurare l’effettivita’ della norma (imperativa) attraverso la previsione di rimedi diversi non direttamente incidenti sul negozio (cfr., in generale, Cass. n. 525 del 2020, n. 8499 del 2018, n. 25222 del 2010, n. 5372 del 2003 e, tra le piu’ risalenti, n. 892 del 1946).
5.1.- La giurisprudenza ha individuato le norme imperative la cui violazione determina la nullita’ del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti, ravvisando il fondamento della disciplina della nullita’ nella idea della incompletezza o imperfezione della fattispecie negoziale per mancanza dei requisiti essenziali (cfr. Cass. n. 19024 del 2005); un analogo concetto e’ espresso nel riferimento alla “violazione di disposizioni inderogabili concernenti la validita’ del contratto” (cfr. Cass. n. 525 del 2020, n. 25222 del 2010), che e’ ipotesi non riscontrabile in presenza di una diversa forma di invalidita’ (come, ad esempio, l’annullabilita’).
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
La marginalita’ della categoria della nullita’ ha conferme testuali, laddove l’articolo 2231 c.c., comma 1, non prevede la nullita’ del contratto ma si limita ad escludere l’azione per il pagamento della retribuzione a chi effettua una prestazione professionale senza essere iscritto in albi o elenchi (si veda anche l’articolo 2126 c.c. in senso limitativo degli effetti della nullita’ del contratto di lavoro).
La giurisprudenza progressivamente ha esteso la nullita’ anche alla violazione di norme che riguardano elementi estranei al contenuto o alla struttura del negozio, ricomprendendosi nell’area delle norme di cui all’articolo 1418 c.c., comma 1 anche quelle che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive e soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipula stessa del contratto ponendo la sua esistenza in contrasto con la norma imperativa (cfr., in generale, Cass. n. 8066 del 2016, SU n. 26724 del 2007): in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre (cfr., tra le altre, Cass. n. 4853 del 2012, n. 20261 del 2006, n. 9767 del 2005), o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti (cfr., tra le altre, Cass. n. 16281 del 2005, n. 11247 del 2003, n. 5052 del 2001), oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (cfr. Cass. n. 4605 del 1983).
In definitiva, pur nel polimorfismo che caratterizza la nozione di nullita’ negoziale, un elemento accomunante nella evoluzione giurisprudenziale si coglie nella tendenza attuale a utilizzare tale nozione – e quella di norma imperativa – come strumento di reazione dell’ordinamento rispetto alle forme di programmazione negoziale lesive di valori giuridici fondamentali.
Una volta superato l’approccio del codice del 1865, che configurava la nullita’ del contratto come uno strumento che consentiva di disconoscere gli effetti del negozio quando la manifestazione di volonta’ e lo stesso volere negoziale fossero compromessi (o la fattispecie fosse dissonante rispetto allo schema legale tipico), il focus dell’indagine sulla imperativita’ della norma violata si appunta ora sulla natura dell’interesse leso che si individua nei preminenti interessi generali della collettivita’ (cfr., da ultimo, Cass. n. 2316 del 2022 e n. 27120 del 2017, con riferimento al diritto alla salute e ai principi di buon andamento e imparzialita’ dell’azione amministrativa).
Nella ricordata evoluzione giurisprudenziale si e’ intravisto in dottrina il segno del passaggio dal “dogma della fattispecie” al “dogma dell’interesse pubblico”, intendendosi con quest’ultima espressione segnalare, in termini critici, l’eccessiva genericita’ della nozione e discrezionalita’ rimessa al giudice nella individuazione di sempre nuove ipotesi di nullita’, in potenziale frizione con i valori di liberta’ negoziale e di impresa, seppur nel bilanciamento con altri valori costituzionali.
In realta’, il rischio paventato puo’ essere evitato se si considera che la nullita’ negoziale deve discendere dalla violazione di norme aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, pretendere di applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale e’ la nullita’ del rapporto negoziale.
Attività di prestazione di garanzie a opera di soggetti vigilati
6.- Ad avviso del Collegio, la questione rimessa alle Sezioni Unite dev’essere risolta nel senso che non sussiste la prospettata nullita’ del contratto stipulato dal (OMISSIS) ricorrente.
6.1.- Innanzitutto e’ necessario soffermarsi sull’ordinanza n. 4760 del 2018, richiamata nell’ordinanza interlocutoria.
Secondo questo precedente e’ nullo per contrasto con norme imperative (cd. nullita’ “virtuale”), ai sensi dell’articolo 1418 c.c., comma 1, il contratto di deposito a risparmio concluso con un soggetto professionalmente dedito all’attivita’ di raccolta del risparmio tra il pubblico, ma privo dell’autorizzazione all’esercizio dell’attivita’ bancaria prescritta dall’articolo 14 T.u.b., stante la rilevanza del requisito soggettivo nella struttura dei contratti bancari, nei quali una delle parti e’ individuata indefettibilmente in una banca, in considerazione degli interessi pubblici sottesi alla riserva dell’attivita’ bancaria alle imprese autorizzate.
Nel caso in esame, invece, viene in rilievo un contratto di fideiussione concluso dal (OMISSIS) (neppure nei confronti del pubblico ma) nell’interesse di un proprio associato a garanzia di un credito derivante da un contratto (estimatorio) non bancario. Si tratta di un contratto di fideiussione di diritto comune la cui stipulazione non e’ riservata ai soggetti autorizzati dal T.u.b. e non puo’ dirsi, in mancanza di specifiche disposizioni proibitive, “vietata” a un soggetto come il (OMISSIS) che, prima di essere un confidi, e’ una societa’ cooperativa a r.l., il cui oggetto sociale, tra l’altro, gli consentiva di prestare garanzie personali e reali e di operare anche con terzi non soci. Si tratta dunque di fattispecie non assimilabili tra loro.
6.2.- Il Consorzio ricorrente, in linea con i gia’ citati “Chiarimenti in materia di rilascio di garanzie” resi dalla Banca d’Italia, sostiene l’opposta tesi – condivisa dal Procuratore Generale nella requisitoria scritta ma non dal Collegio – secondo cui “a tali operatori, diversamente dai Confidi maggiori (autorizzati ex articolo 107 T.u.b.) e’, percio’, vietato l’esercizio di prestazioni di garanzie diverse da quelle sopra indicate e, in particolare, nei confronti del pubblico, nonche’ l’esercizio delle altre attivita’ riservate agli intermediari finanziari”.
In realta’, un divieto del genere non e’ previsto dalla legge, ma lo si vorrebbe ricavare indirettamente o implicitamente dalle norme che dispongono che i “confidi minori” iscritti nella sezione dell’elenco di cui all’articolo 155, comma 4 T.u.b. esercitano “in via esclusiva” o “esclusivamente” l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali, per favorire il finanziamento delle imprese consorziate o socie da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore finanziario (Decreto Legge n. 269 del 2003, articolo 13, comma 2; articolo 12, comma 1 T.u.b.; Decreto Ministeriale 2 aprile 2015, n. 53, articolo 5, comma 1).
E tuttavia, tali previsioni limitative delle attivita’ dei confidi non fanno perdere al (OMISSIS) la capacita’ di agire che gli e’ propria quale societa’ cooperativa e, dunque, la capacita’ di rilasciare garanzie non dirette a favorire il finanziamento da parte delle banche e degli altri operatori finanziari; ne’ rileva – ai fini della valutazione della liceita’ dell’attivita’ negoziale compiuta – che lo stesso Consorzio abbia agito spendendo la propria qualita’ di confidi.
Se e’ vero, inoltre, che “l’iscrizione nella sezione (dell’elenco previsto dall’articolo 106, comma 1 T.u.b.) non abilita a effettuare le altre operazioni riservate agli intermediari finanziari iscritti nel citato elenco” (Decreto Legge n. 269 del 2003, articolo 13, comma 37, che ha sostituito l’articolo 155, comma 4 T.u.b.), e’ anche vero che al Consorzio non e’ contestato il compimento di tali “altre operazioni” (nei confronti del pubblico), ma solo di avere concluso un contratto di fideiussione a favore di un proprio associato, che e’ un’attivita’ non riservata dall’ordinamento a soggetti autorizzati.
La fideiussione non e’ un contratto indefettibilmente “bancario”, ne’ tale la considera il codice civile; non e’ corredata di una disciplina negoziale ad hoc allorche’ uno dei suoi contraenti sia una banca o altro soggetto autorizzato dal TUB, ad eccezione che per le regole di trasparenza (titolo VI del T.u.b.) che qui non vengono in rilievo. Per il resto, la disciplina legislativa di questa figura e’ identica tanto che la fideiussione sia prestata da una banca, quanto da un altro soggetto, e non diversamente avviene nel caso in cui creditore garantito dalla fideiussione sia una banca.
Il ricorrente sostiene che solo i confidi autorizzati ex articolo 107 T.u.b. (non quindi il Consorzio ricorrente) possono prestare ogni forma di garanzia finanziaria, compresa quella fideiussoria. La tesi non e’ fondata neppure alla luce del Decreto Ministeriale n. 53 del 2015 (emesso peraltro successivamente alla stipulazione del contratto di fideiussione), il quale contiene norme in materia di “attivita’ di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” svolta dagli intermediari finanziari “nei confronti del pubblico” e cioe’ “nei confronti dei terzi con carattere di professionalita’” (articoli 2 e 3), senza riservare agli stessi (come si evince dal combinato disposto dell’articolo 3, comma 2, lettera c) e articolo 2, comma 1, lettera f) il rilascio di fideiussioni che, per altro verso, non e’ vietato ai “confidi” dagli articoli 4 e 5.
6.3.- Dalle richiamate disposizioni (sub 3.1 e 6.2), secondo le quali i cd. “confidi minori” svolgono “esclusivamente” l’attivita’ di garanzia collettiva dei fidi, al fine di favorire l’accesso al credito bancario delle piccole e medie imprese associate, non e’ possibile – come si e’ detto desumere implicitamente un divieto assoluto di svolgere attivita’ diverse. Si dovrebbe altrimenti postulare che, secondo il codice civile, chiunque possa rilasciare fideiussioni, ad eccezione delle cooperative, alle quali sarebbe inibito di prestarle a favore dei propri associati.
La soluzione qui condivisa e’ conforme a quella accolta dalla giurisprudenza in materia di contratti estranei all’oggetto sociale delle societa’ assicuratrici (che per legge dev’essere limitato “all’esercizio dell’attivita’ assicurativa, riassicurativa e di capitalizzazione e delle operazioni connesse a tali attivita’”), sebbene sia prevista l’espressa “esclusione di qualsiasi altra attivita’ commerciale” (L. 10 giugno 1978, n. 295, articolo 5, comma 2). Si ritiene infatti che tale divieto “non impedisce loro di compiere singoli atti non aventi natura assicurativa, purche’ cio’ non si traduca in una sistematica attivita’ implicante l’assunzione di un rischio imprenditoriale indipendente ed estremo rispetto a quello tipico dell’assicuratore” (Cass. n. 384 del 2018, n. 20107 del 2015, SU n. 30174 del 2011). Quando il legislatore ha inteso prevedere la nullita’ lo ha fatto espressamente: si pensi al Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209, articolo 167 in tema di contratto di assicurazione stipulato con un’impresa non autorizzata.
Nella stessa direzione si e’ ritenuto che, in assenza di un divieto generale di porre in essere attivita’ negoziali, la stipulazione di un contratto di affitto di azienda da parte del beneficiario di un finanziamento pubblico in violazione della normativa di settore (nella specie, del Decreto Ministeriale n. 527 del 1995 di agevolazione delle attivita’ produttive nelle aree depresse) non e’ causa di nullita’ del contratto. A tal fine, la Corte ha ritenuto che la violazione di una norma imperativa non da’ luogo necessariamente a nullita’, giacche’ l’articolo 1418 c.c., comma 1, con l’inciso “salvo che la legge disponga diversamente”, impone all’interprete di accertare se il legislatore, anche nel caso di inosservanza del precetto, abbia consentito la validita’ del negozio predisponendo un meccanismo idoneo a realizzare gli effetti voluti della norma (cfr. Cass. n. 8499 del 2018).
6.4.- La nullita’ negoziale, ex articolo 1418 c.c., comma 1, deve dunque discendere dalla violazione di norme (tendenzialmente, seppur non necessariamente, proibitive) aventi contenuti sufficientemente specifici, precisi e individuati, non potendosi, in mancanza di tali caratteri, applicare una sanzione, seppur di natura civilistica, tanto grave quale la nullita’ del rapporto negoziale, neppure evocando astrattamente valori o interessi di ordine generale (come, nella specie, la stabilita’ e integrita’ dei mercati), cui possono contrapporsi altri valori e interessi di rango costituzionale, tra i quali quelli alla liberta’ negoziale e al diritto di iniziativa economica (tutelati anche nella Carta dei diritti fondamentale della UE, articolo 16) con i limiti indicati nella Costituzione (articolo 41, commi 1 e 2).
6.5.- In conclusione, la fideiussione prestata da un cd. “confidi minore (OMISSIS)
(OMISSIS)
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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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