Articolo 36 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego)

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Corte di Cassazione, sezione lavoro, Ordinanza 4 febbraio 2019, n. 3189.

La massima estrapolata:

Secondo l’articolo 36 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), per le esigenze connesse al proprio fabbisogno ordinario la Pa è tenuta ad assumere esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la conseguenza che l’utilizzo di personale con contratto a termine si giustifica soltanto in presenza di comprovate esigenze di carattere temporaneo o eccezionale.

Ordinanza 4 febbraio 2019, n. 3189

Data udienza 29 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 26559-2013 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), gia’ denominata COMUNITA’ MONTANA (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 578/2013 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 16/05/2013 r.g.n. 835/2012;
Il P.M. ha depositato conclusioni scritte.

RILEVATO

Che:
1. la Corte di Appello di Torino, adita dalla Comunita’ Montana (OMISSIS), ha parzialmente riformato la sentenza del Tribunale di Aosta che aveva accertato l’illegittimita’ dei contratti a tempo determinato stipulati con (OMISSIS) nell’arco temporale 25.3.2008/30.4.2011 ed aveva condannato la Comunita’ al risarcimento del danno, quantificato in misura pari a venti mensilita’ dell’ultima retribuzione percepita;
2. la Corte territoriale, respinti i motivi di appello con i quali erano state riproposte le eccezioni di nullita’ del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e di decadenza L. n. 183 del 2010, ex articolo 32, ha evidenziato che, contrariamente a quanto asserito dall’appellante, i contratti a termine erano stati stipulati in assenza delle condizioni richieste dall’articolo 54 del CCRL Comparto Unico Valle d’Aosta 24.12.2002, con il quale era stato consentito il ricorso alla tipologia contrattuale solo in presenza di esigenze straordinarie non fronteggiabili con il personale in servizio;
3. Il giudice d’appello, peraltro, quanto alle conseguenze della ritenuta nullita’, ha escluso che potesse trovare accoglimento la domanda risarcitoria proposta dalla (OMISSIS) in quanto, da un lato, nell’impiego pubblico contrattualizzato il danno risarcibile prescinde dalla mancata conversione del rapporto, che deriva da una disposizione di legge costituzionalmente legittima e conforme al diritto comunitario, dall’altro il danno, al quale nel nostro ordinamento e’ estranea ogni componente punitiva o sanzionatoria, deve essere allegato e dimostrato dal soggetto che assume di averlo subito;
4. l’appellata non aveva provato natura ed entita’ del pregiudizio derivatole dalla reiterazione abusiva del contratto a termine, essendosi limitata solo ad un generico ed insufficiente richiamo alle conseguenze pregiudizievoli connesse alla situazione di instabilita’ reale;
5. sulla base di dette considerazioni la Corte, in parziale accoglimento dell’appello, ha “assolto la Comunita’ Montana (OMISSIS) dalla condanna al risarcimento del danno”;
6. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso (OMISSIS) sulla base di due motivi, ai quali la Comunita’ Montana ha resistito con tempestivo controricorso;
7. entrambe le parti hanno depositato memoria ex articolo 380 bis 1 cod. proc. civ. ed il Procuratore Generale ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

CONSIDERATO

Che:
1. con il primo motivo, formulato ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia la violazione di norme costituzionali (articoli 3, 10 e 117 Cost.), del diritto eurounitario (clausole 4 e 5 dell’accordo quadro recepito dalla direttiva 1999/70/CE; articoli 1, 2 e 3 della direttiva 2000/43/CE; articoli 1, 2 e 3 della direttiva 2000/78/CE; articoli 1 e 4 della direttiva 2006/54/CE) nonche’ dei Decreto Legislativo n. 315 del 2003, Decreto Legislativo n. 216 del 2003 e Decreto Legislativo n. 198 del 2006;
1.1. la (OMISSIS) sostiene, in estrema sintesi, che il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, come interpretato dalla Corte territoriale, viola il divieto di discriminazione, perche’ determina un’ingiustificata disparita’ di trattamento fra lavoratori pubblici e privati, pur a fronte di un medesimo comportamento illegittimo, costituito dal ricorso abusivo al contratto a termine;
1.2. aggiunge che per il principio di prevalenza del diritto eurounitario su quello nazionale, di quest’ultimo occorre dare un’interpretazione che sia orientata al rispetto dei precetti dettati dalle direttive richiamate nella rubrica e, quindi, il rapporto fra il Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36 e la disciplina dettata dal Decreto Legislativo n. 368 del 2001 va ricostruito dando prevalenza alla normativa in tema di lavoro a termine, emanata successivamente ed estesa dal legislatore anche all’impiego pubblico contrattualizzato, senza eccezione alcuna;
1.3. richiama plurime pronunce della Corte di Giustizia per sostenere che, se si esclude la conversione, l’ordinamento interno deve prevedere una misura di prevenzione dell’abusiva reiterazione del contratto a termine che sia effettiva, dissuasiva ed equivalente, sicche’ il risarcimento del danno non puo’ essere subordinato all’assolvimento dell’onere probatorio gravante sul lavoratore, nei termini richiesti dalla Corte territoriale, perche’ in tal modo si finisce per negare ogni tutela al soggetto illegittimamente assunto e, di conseguenza, si consente un abuso non adeguatamente sanzionato;
2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata, oltre alla violazione del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, della clausola 5 dell’accordo quadro e degli articoli 1218, 1223, 1226, 1227, 2056 e 2697 c.c., l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio perche’ la Corte territoriale, nel ritenere non provato il danno subito, non ha considerato che il pregiudizio consiste nella perdita delle retribuzioni relative agli intervalli non lavorati nonche’ di quelle che il lavoratore avrebbe percepito qualora fosse stato assunto a tempo indeterminato;
3. e’ parzialmente fondato il primo motivo di ricorso perche’ la sentenza impugnata contrasta con il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte, alla stregua del quale “in materia di pubblico impiego privatizzato, nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, comma 5, va interpretata in conformita’ al canone di effettivita’ della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicche’, mentre va escluso – siccome incongruo – il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, puo’ farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui alla L. n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l’indennita’ forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l’onere probatorio del danno subito.” (Cass. S.U. 15.3.2016 n. 5072);
3.1. con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuita’ con la piu’ recente sentenza n. 19165/2017, si e’ in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell’Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacche’ puo’ costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno;
3.2. nell’impiego pubblico contrattualizzato, poiche’ la conversione e’ impedita dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, attuativo del precetto costituzionale dettato dall’articolo 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un’occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell’articolo 1223 c.c.;
3.3. peraltro, poiche’ la prova di detto danno non sempre e’ agevole, e’ necessario fare ricorso ad un’interpretazione orientata alla compatibilita’ comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un’adeguata reazione dell’ordinamento volta ad assicurare effettivita’ alla tutela del lavoratore, si’ che quest’ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere;
3.4. sulla questione qui controversa e’, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformita’ al diritto dell’Unione, del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che “la clausola 5 dell’accordo quadro dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennita’ volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensi’, dall’altro, prevede la concessione di un’indennita’ compresa tra 2,5 e 12 mensilita’ dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilita’, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno” anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C – 494/16 Santoro);
4. nel caso di specie la Corte territoriale se, da un lato, ha correttamente affermato la specialita’, quanto alle conseguenze dell’abusiva reiterazione, della disciplina dettata dal Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36 rispetto a quella generale di cui al Decreto Legislativo n. 368 del 2001, dall’altro ha errato nel respingere la domanda risarcitoria perche’ non provata, finendo in tal modo per lasciare privo di sanzione l’abuso;
5. e’, invece, infondato il secondo motivo perche’ la retribuzione per gli intervalli non lavorati presuppone, oltre alla messa in mora, l’unicita’ del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e, dunque, la conversione del rapporto a termine, nella specie impedita dal chiaro disposto del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, articolo 36;
5.1. va, poi, ribadito che nell’impiego pubblico contrattualizzato il danno non consiste nella perdita del posto di lavoro, e, quindi, la domanda risarcitoria non puo’ essere fondata sullo stato di disoccupazione del lavoratore ne’ il pregiudizio subito puo’ essere commisurato, come sostiene la ricorrente, a tutte le retribuzioni che la stessa avrebbe percepito qualora fosse stata assunta a tempo indeterminato;
6. in via conclusiva la sentenza impugnata, in parziale accoglimento del primo motivo di ricorso, deve essere cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo che procedera’ ad un nuovo esame, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati e provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimita’;
7. non sussistono le condizioni di cui al Decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, nei limiti di cui in motivazione, e rigetta il secondo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte di Appello di Torino, in diversa composizione, alla quale demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.

Avv. Renato D’Isa