L’art. 147 comma 2-bis lett. b) del d.lgs. 152/2006

28

Consiglio di Stato, Sentenza|20 gennaio 2021| n. 622.

L’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. 152/2006 si riferisce esclusivamente alle gestioni autonome del servizio idrico in atto sulla base di disposizioni legittime e, quindi, conformi alla disciplina vigente. La salvaguardia ivi prevista non può essere infatti ragguagliata a una sorta di “sanatoria” delle gestioni autonome del servizio idrico esistenti in via di fatto o addirittura accertate in giudizio come contra-legem.

Sentenza|20 gennaio 2021| n. 622

Data udienza 26 novembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Acqua e inquinamento idrico – Pubblica amministrazione – Servizio idrico integrato – Autorità d’ambito – Gestione autonoma – Art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. 152/2006 – Presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2287 del 2018, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Si., Fi. Be., Si. Ve. e Pa. Ra., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Ufficio d’ambito di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ri. Fa., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Provincia di Brescia e Regione Lombardia, non costituite in giudizio;
nei confronti
Ga. Un. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fa. Ga. e Fe. Bu., domiciliata presso Consiglio di Stato, Segreteria, in Roma, piazza (…);
Ac. Br. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fe. Bu., Gi. Sg. e Gi. Co., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, Sezione prima, n. 300/2018.
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ufficio d’ambito di Brescia:
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ga. Un. s.p.a.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ac. Br. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18 (Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), convertito dalla l. 24 aprile 2020, n. 27, che, tra altro, stabilisce ai commi 5 e 6, rispettivamente, che “Successivamente al 15 aprile 2020 e fino al 31 luglio 2020, in deroga alle previsioni del codice del processo amministrativo, tutte le controversie fissate per la trattazione, sia in udienza camerale sia in udienza pubblica, passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso”, e che “Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Il luogo da cui si collegano i magistrati e il personale addetto è considerato camera di consiglio a tutti gli effetti di legge”;
Visto l’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 28 (Misure urgenti per la funzionalità dei sistemi di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, ulteriori misure urgenti in materia di ordinamento penitenziario, nonché disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile e misure urgenti per l’introduzione del sistema di allerta Covid-19), convertito dalla l. 25 giugno 2020, n. 70, che dispone al comma 1, tra altro, che “A decorrere dal 30 maggio e fino al 31 luglio 2020 può essere chiesta discussione orale con istanza depositata entro il termine per il deposito delle memorie di replica ovvero, per gli affari cautelari, fino a cinque giorni liberi prima dell’udienza in qualunque rito, mediante collegamento da remoto con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione dei difensori all’udienza, assicurando in ogni caso la sicurezza e la funzionalità del sistema informatico della giustizia amministrativa e dei relativi apparati e comunque nei limiti delle risorse attualmente assegnate ai singoli uffici […] In alternativa alla discussione possono essere depositate note di udienza fino alle ore 12 del giorno antecedente a quello dell’udienza stessa o richiesta di passaggio in decisione e il difensore che deposita tali note o tale richiesta è considerato presente a ogni effetto in udienza […];
Visto l’art. 25 del d.-l. 28 ottobre 2020, n. 137 (Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), che recita, tra altro, che “1. Le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell’articolo 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1 della legge 25 giugno 2020, n. 70, si applicano altresì alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e dei tribunali amministrativi regionali che si svolgono dal 9 novembre 2020 al 31 gennaio 2021 e, fino a tale ultima data, il decreto di cui al comma 1 dell’articolo 13 dell’allegato 2 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, prescinde dai pareri previsti dallo stesso articolo 13. 2. Durante tale periodo, salvo quanto previsto dal comma 1, gli affari in trattazione passano in decisione, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ferma restando la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, omesso ogni avviso. Il giudice delibera in camera di consiglio, se necessario avvalendosi di collegamenti da remoto. Restano fermi i poteri presidenziali di rinvio degli affari e di modifica della composizione del collegio”;
Relatore nell’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, il Cons. Anna Bottiglieri e data la presenza per le parti, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del d.- l. n. 28 del 2020 e dell’art. 25 del d.-l. n. 137 del 2020, degli avvocati Gi. Si., Ri. Fa. e Fe. Bu.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con delibera consiliare n. 30/2012 il Comune di (omissis), a motivo di inefficienze riscontrate nella gestione del servizio idrico cittadino, reputate tali da influire negativamente sull’economia comunale fondata sull’attività ricettiva di eccellenza, revocava nei confronti della società in house Ga. Un. s.p.a. l’affidamento dell’acquedotto civico disposto in suo favore nel 2007, in uno con quello del servizio idrico integrato nell’area (omissis), dall’allora operante Autorità d’ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia: veniva disposta contestualmente la gestione diretta del servizio.
Il Comune conseguiva effettivamente il possesso dell’impianto, ma Ga. Un. promuoveva avverso la predetta delibera n. 30/2012 e gli atti conseguenti ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Il gravame – in relazione al quale presentava deduzioni, tra gli altri, l’Ufficio di ambito di Brescia, azienda speciale provinciale subentrata ai sensi della l.r. Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21, nelle competenze della predetta Autorità d’ambito, soppressa per effetto del comma 186-bis dell’art. 2 della l. 23 dicembre 2009, n. 191, Legge finanziaria 2010 (inserito dall’art. 1, comma 1-quinquies, del d.-l. 25 gennaio 2010, n. 2, convertito dalla l. 26 marzo 2010, n. 42) – era deciso con il decreto del Presidente della Repubblica in data 8 marzo 2017 che accoglieva il ricorso sulla base del parere n. 2530 del 2 dicembre 2016 della Sezione II di questo Consiglio di Stato. In sintesi detto parere, assorbendo ogni altra censura, rilevava come l’Autorità d’ambito, all’atto dell’adozione dei provvedimenti gravati, fosse l’unico organo preposto ai sensi degli artt. 147, 148 e 150 del d.lgs. n. 152 del 2006 a deliberare in merito alle forme di gestione del servizio idrico integrato, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati perché adottati da un organo privo di competenza.
L’Ufficio di ambito di Brescia chiedeva allora la riconsegna dell’impianto al Comune di (omissis) che però presentava al medesimo Ufficio d’ambito istanza per poter usufruire della salvaguardia della autonoma gestione dell’impianto idrico, ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, sostenendo la ricorrenza dei relativi presupposti, e, stante l’inerzia dell’Ufficio, proponeva ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Lombardia per ottenere l’accertamento in via principale della fondatezza dell’istanza e in via subordinata della illegittimità del silenzio sulla stessa serbato.
Pendente il ricorso, l’Ufficio d’ambito respingeva l’istanza con provvedimento n. 270 del 16 gennaio 2018, rilevando come il Comune, già riconosciuto privo del titolo a gestire il servizio (giusta decisione del ricordato ricorso straordinario), non avesse titolo per richiedere il riconoscimento del diritto a proseguirne la gestione in forma autonoma ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006.
Con motivi aggiunti il Comune impugnava tale sopraggiunto diniego.
L’adito Tar, nella resistenza dell’Ufficio d’ambito e di Ga. Un., e con l’intervento ad opponendum di Ac. Br. s.r.l., soggetto nelle more costituito per conferimento del ramo d’azienda idrico di Ga. Un. nonché gestore del servizio idrico integrato nella provincia di Brescia, con la sentenza segnata in epigrafe, dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnativa proposta avverso il silenzio e respingeva, perché infondati, i motivi aggiunti, compensando tra le parti le spese del giudizio.
Il Comune di (omissis) ha impugnato la predetta sentenza, chiedendo la riforma e, in particolare, illustrati tutti i positivi risultati conseguiti nel corso degli atti di autonoma gestione del servizio idrico, ha dedotto: 1) Non conformità della sentenza all’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006, che prevede l’applicazione della salvaguardia, nella ricorrenza delle indicate condizioni, a tutte le gestioni “esistenti” al momento della sua introduzione; 2) Violazione dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b, del d.lgs. n. 152/2006; violazione degli artt. 3 e 6 e ss. della l. n. 241/90; ricorrenza nel caso di specie dei requisiti di cui alla domanda di salvaguardia.
L’Ufficio d’ambito, Ac. Br. e Ga. Un. si sono costituiti in resistenza, domandando la reiezione dell’appello. Hanno in effetti sostenuto che il Comune appellante, come accertato in sede di ricorso straordinario, (era ed) è mero gestore di fatto dell’impianto per cui è causa e non ha quindi alcun titolo giuridico né per la prosecuzione della gestione, né per l’applicazione della salvaguardia di cui all’art. 47 del d.lgs. n. 152 del 2006, essendo anzi obbligato alla sua restituzione. A conforto di tale tesi hanno richiamato la sopravvenuta sentenza 10 aprile 2018, n. 2186 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato che, decidendo il ricorso per l’ottemperanza al decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017, ha accertato l’inadempimento dell’amministrazione comunale agli obblighi ripristinatori derivanti da quel decreto, ordinando all’ente locale di darvi attuazione “mediante la messa a disposizione a favore di Ac. Br. s.r.l. degli impianti dell’acquedotto comunale e conseguente attribuzione delle attività connesse alla gestione dell’intero ciclo idrico integrato”.
Con ordinanza 20 aprile 2018, n. 1766, la Sezione ha respinto la domanda cautelare del Comune appellante di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
Con successive memorie il Comune ha insistito nelle proprie conclusioni, mentre le parti resistenti hanno ulteriormente evidenziato che:
– con sentenza 27 novembre 2018, n. 6724, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza proposta da Ga. Un. e nominato il Prefetto di Brescia quale commissario ad acta per la consegna degli impianti dell’acquedotto comunale;
– con sentenza 24 ottobre 2019, n. 7268, la stessa sezione ha respinto il reclamo proposto dal Comune ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm., avverso la deliberazione 14 marzo 2019, n. 17, con cui il Prefetto di Brescia, nella predetta qualità, ha disposto il subentro di Ac. Br. nell’effettiva gestione del servizio idrico integrato e adottato i provvedimenti conseguenti, e, accertato che detto subentro non era stato in concreto ancora realizzato, ha impartito al commissario ad acta direttive idonee a tal fine.
Accolta con ordinanza 22 maggio 2020, n. 3263, anche per la mancata opposizione delle parti resistenti, l’istanza del comune appellante di rinvio della trattazione dell’appello, già fissato per l’udienza del 14 maggio 2020, per le difficoltà di corretto e pieno esercizio del diritto di difesa a causa della emergenza epidemiologica da COVID-19, da cui la Provincia di Brescia è stata particolarmente colpita, le parti hanno ulteriormente sviluppato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive ed in particolare Ac. Br. ed il Comune hanno dato atto dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto (giusta nota del 1° settembre 2020 a firma congiunta indirizzata al commissario ad acta, “ferme le rispettive posizioni giudiziali” assunte nel contenzioso di cui si tratta).
La causa è stata indi trattenuta in decisione all’udienza del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020.

DIRITTO

1. Secondo la tesi del Comune di (omissis), diversamente da quanto ritenuto dal primo giudice, sussisterebbero tutte le condizioni che gli consentirebbero di avvalersi della previsione di cui al comma 2-bis, lett. b), dell’art. 147 del d.lgs. del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
Detta norma, rispetto al modello organizzativo del servizio idrico prescelto dal d.lgs. n. 152 del 2006, imperniato sull’ottica del superamento della frammentazione delle gestioni, fa infatti salve “le gestioni del servizio idrico in forma autonoma esistenti, nei comuni che presentano contestualmente le seguenti caratteristiche: approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate; sorgenti ricadenti in parchi naturali o aree naturali protette ovvero in siti individuati come beni paesaggistici ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42; utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico. Ai fini della salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui alla lettera b), l’ente di governo d’ambito territorialmente competente provvede all’accertamento dell’esistenza dei predetti requisiti”.
Il gravame è infondato.
2. Il primo mezzo contesta l’affermazione del primo giudice secondo cui la salvaguardia di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b), del d.lgs. n. 152 del 2006 si riferisce esclusivamente alle gestioni autonome del servizio idrico in atto sulla base di disposizioni legittime, novero in cui non rientrerebbe l’autonoma gestione da parte del Comune fondata su determinazioni retroattivamente annullate dal più volte citato decreto del Presidente della Repubblica dell’8 marzo 2017.
2.1. Secondo il Comune tale conclusione è erronea in quanto:
a) la giurisprudenza ammette che la retroattività dell’esecuzione del giudicato può trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà fattuale e giuridica;
b) alla luce del tenore letterale della norma, per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, disposizione introdotta dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164, rileva esclusivamente la concreta sussistenza dell’autonomia di gestione all’atto della novella del 2014 e la ricorrenza delle tre condizioni poste dalla previsione (fonti qualitativamente pregiate; aree naturali di pregio paesaggistico; utilizzo efficiente della risorsa), elementi tutti rinvenienti nella fattispecie, e non anche la conformità della gestione alle vigenti disposizioni, anche perché, alla data di introduzione della stessa novella, nessuna gestione autonoma in atto poteva ritenersi tale, considerando che ai sensi degli artt. 141 e ss. del d.lgs. n. 152 del 2006, il servizio idrico deve essere necessariamente esercitato dal soggetto individuato dall’ente di governo dell’ambito territoriale ottimale;
c) di contro è irrilevante la mancata istanza di avvalersi della previsione già nel 2014 e la mancata impugnazione dell’assegnazione del servizio idrico integrato da parte dell’ente di governo, trattandosi di attività che esso appellante non aveva interesse a effettuare, avendo reinternalizzato il servizio sin dal 2012, sicchè correttamente la predetta istanza era stata proposta solo in esito all’annullamento giurisdizionale dei relativi provvedimenti, annullamento che peraltro (come chiarito dallo stesso parere del Consiglio di Stato n. 2530/2016) aveva tenuto conto delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006 nella formulazione vigente nel 2012.
Infine, poichè la situazione di irregolarità della gestione autonoma posta dal primo giudice a fondamento della reiezione del suo ricorso di primo grado non era stata menzionata nell’impugnato di diniego dell’Ufficio di Ambito di Brescia, secondo l’appellante la sentenza appellata aveva inammissibilmente integrato la motivazione del provvedimento.
2.2. Le predette argomentazioni non meritano accoglimento.
2.3. Sulla base dei principi generali elaborati dalla giurisprudenza in tema di giudicato amministrativo, la decisione sul ricorso straordinario (provvedimento equiparabile a tali fini ad una sentenza, Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 14 luglio 2015, n. 7) ha per effetto non solo l’eliminazione dell’atto impugnato, ma anche il ripristino della realtà giuridica e di fatto quale si sarebbe determinata in assenza di tale atto, il che può tradursi anche in misure restitutorie (così, in diversa fattispecie, tra altre, Cons. Stato, III, 20 settembre 2012, n. 5021).
Tali principi sono stati fatti propri dalla ricordata sentenza n. 2186/2018, resa dalla Sezione sul ricorso di ottemperanza promosso da Ga. Un. per l’ottemperanza alla decisione sul ricorso straordinario in cui il Comune è rimasto soccombente: in particolare è stato osservato che dall’accoglimento del predetto ricorso è scaturito non solo l’effetto demolitorio dei provvedimenti di internalizzazione del 2012 assunti dal Comune, ma anche l’obbligo di quest’ultimo di ripristinare la situazione esistente al momento dell’adozione dei provvedimenti annullati mediante il riaffidamento della gestione del servizio idrico.
Il Comune, nell’invocare a suo favore la giurisprudenza secondo cui la retroattività che connota ex se l’esecuzione del giudicato per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa non è assoluta, potendo trovare un limite intrinseco e ineludibile nel sopravvenuto mutamento della realtà fattuale e giuridica (Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 giugno 2016, n. 11), non indica, né esplicita in alcun modo in cosa consisterebbero le sopravvenienze impeditive del suo obbligo ripristinatorio.
Di contro, proprio in virtù delle decisioni già intervenute nella fattispecie in esame, non sussiste alcun impedimento al riaffidamento della gestione del servizio idrico per cui è causa.
In particolare, in punto di diritto:
– nessun ostacolo al riaffidamento è stato riscontrato dalla sentenza di ottemperanza n. 2186/2018 pronunziata sul ricorso di Ga. Un., che era peraltro la sede più idonea a effettuare un accertamento sul punto. Per completezza deve rilevarsi che le uniche sopravvenienze in tal sede considerate sono state l’avvenuta cessione da parte di Ga. Un. del ramo di azienda “servizio idrico integrato” mediante conferimento a favore di Ac. Br. s.r.l., con conseguente attribuzione a quest’ultima della qualità di successore a titolo particolare di Ga. Un., nonché l’avvenuto affidamento in favore di Ac. Br. del servizio idrico integrato per tutti i comuni rientranti nell’Ambito territoriale ottimale della Provincia di Brescia di cui alla delibera provinciale 28 ottobre 2016, n. 35: si tratta di sopravvenienze che, lungi dal determinare l’impossibilità del riaffidamento da parte del Comune, hanno avuto l’esclusivo effetto di indurre la Sezione a riconoscere ad Ac. Br. (in quel giudizio interveniente) prima la legittimazione processuale a far valere la pretesa di poter disporre dell’acquedotto, e poi il diritto di gestire lo stesso (negato, invece, per converso, alla ricorrente per ottemperanza Ga. Un., non più affidataria del servizio);
– il Prefetto di Brescia, nominato commissario ad acta con sentenza n. 6724/2018, ha potuto agevolmente individuare gli adempimenti necessari al riaffidamento di cui trattasi con provvedimento n. 17 del 14 marzo 2019;
– la successiva sentenza n. 7268/2019 ha accertato che gli stessi adempimenti erano indenni dalle mende denunziate dal Comune in sede di reclamo ex art. 114, comma 6, Cod. proc. amm..
In punto di fatto poi lo stesso Comune e Ac. Br. hanno dato atto, con la nota a firma congiunta 1° settembre 2020 indirizzata al commissario ad acta, citata in fatto, dell’avvenuto avvio delle operazioni di consegna dell’acquedotto.
La questione sub a) è pertanto infondata.
2.4. E’ infondata anche la tesi, sub b), secondo cui per la salvaguardia dell’autonoma gestione di cui all’art. 147, comma 2-bis, del d.lgs. n. 152 del 2006, in presenza delle tre condizioni sostanziali poste dalla norma, rileverebbe esclusivamente l’accertamento della concreta presenza dell’autonomia di gestione, a prescindere, cioè, da ogni indagine sulla sua conformità a legge, sicchè l’Ufficio d’Ambito non avrebbe potuto limitarsi nel diniego oggetto di gravame a rimarcare l’annullamento in sede di ricorso straordinario dei provvedimenti con cui il Comune aveva reinternalizzato il servizio idrico, ma avrebbe dovuto invece esaminare l’istanza di salvaguardia nel merito.
In primo luogo deve osservarsi che con la ridetta sentenza n. 2186/2018 è stato già riconosciuto come l’istanza del Comune di poter gestire in forma autonoma il servizio idrico integrato ai sensi dell’art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, per quanto ex se legittima, “costituisce un tentativo dell’amministrazione di sottrarsi agli effetti del decreto presidenziale, acquisendo, per altra via rispetto a quella dei provvedimenti annullati, la gestione diretta del servizio idrico integrato nel territorio comunale”.
Tanto premesso, e rammentato come non sia in contestazione che alla data della formulazione dell’istanza ex art. 147, comma 2-bis, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, il ricorso straordinario in parola fosse stato definito sfavorevolmente per il Comune e che l’Ufficio di ambito di Brescia avesse già sollecitato il Comune medesimo alla riconsegna dell’impianto, deve concordarsi con il primo giudice quando afferma che la portata necessariamente retroattiva dell’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione operato in sede di ricorso straordinario priva il Comune della possibilità di invocare a suo favore l’attualità della gestione dell’acquedotto idrico, presupposto per l’applicazione della misura di cui all’art. 147, comma 2-bis, lett. b).
La salvaguardia invocata non può essere infatti ragguagliata, come pretenderebbe l’appellante, a una sorta di “sanatoria” delle gestioni autonome del servizio idrico esistenti in via di fatto o addirittura accertate in giudizio come contra-legem, categoria cui appartiene quella di specie.
In primo luogo nessun elemento testuale della norma milita nel senso evocato dal Comune, mentre una espressa indicazione nello stesso senso sarebbe stata invece necessaria, tenuto conto che la proposta interpretazione, nella misura in cui estende la salvaguardia a tutte le gestioni autonome di fatto esistenti, è del tutto contraria alla ratio di addivenire a un unico centro di imputazione delle funzioni di governo del servizio idrico, che connota l’art. 147, nell’ambito del quale la salvaguardia è stata inserita dall’art. 7, comma 1, lett. b), n. 3), del d.-l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito dalla l. 11 novembre 2014, n. 164: si tratterebbe pertanto, nell’ipotesi, di una previsione di carattere evidentemente straordinario, eccezionale e contingente, di cui non potrebbe che esplicitato l’intento derogatorio, anche in vista della necessità di consentire la sua stretta interpretazione letterale, tipica delle norme di sanatoria in conformità all’esigenza di evitare la surrettizia introduzione di fattispecie derogatorie non espressamente consentite dalla legge.
Infine la fattispecie regolata dall’art. 147, comma 2-bis, lett. b) non può essere letta autonomamente rispetto a quella di cui alla lett. a), che la precede, pure introdotta dalla novella del 2014, che consente la salvaguardia delle “gestioni del servizio idrico in forma autonoma nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti già istituite ai sensi del comma 5 dell’articolo 148”.
Per quest’ultima ipotesi, chiarito che la salvaguardia in parola concerne “le precedenti gestioni in economia per i soli comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, ma a condizione dell’esistenza e dell’istituzione di esse, alla data di entrata in vigore del nuovo art. 147, secondo i canoni del successivo art. 148, comma 5”, consolidata giurisprudenza civile ha escluso l’assentibilità della salvaguardia dell’esercizio “di fatto” della gestione in economia, non rapportabile a una sua “persistente esistenza, valida ed efficace” in quanto “priva del titolo legittimo” (costituito dal consenso dell’Autorità d’ambito competente) antecedente alla novella del 2014, con conseguente accertamento del “difetto di entrambi i presupposti” previsti dalla norma (Cass., Sez. un., 12 giugno 2020, n. 11359).
2.5. Il Comune deduce ancora, sub c), l’irrilevanza sia della tardività della presentazione dell’istanza di salvaguardia rispetto alla novella normativa del 2014 (che non potrebbe che essere correlata, come avvenuto, all’annullamento dei provvedimenti di internalizzazione del servizio), sia della mancata impugnativa dei provvedimenti con cui il servizio idrico di cui trattasi è stato assegnato ad altro soggetto neo-costituito (essendo insussistente, secondo l’ente, in quel momento l’interesse a impugnare prima dello stesso annullamento), fatti entrambi menzionati nella sentenza appellata.
Detti rilievi non sono conducenti.
Anche la loro eventuale positiva valutazione non refluirebbe infatti nell’accertamento della validità del diniego per cui è causa, che non si è fondato sulle predette circostanze.
2.6. Quanto all’ultima censura in cui è articolato il primo mezzo, con cui il Comune afferma che la sentenza appellata, fondando la reiezione del suo ricorso di primo grado sulla situazione di irregolarità della gestione autonoma posta in essere dal Comune, essa è destituita di qualsiasi fondamento.
Nel diniego in parola (n. 270 del 16 gennaio 2018) l’Ufficio d’ambito ha sostenuto che il Comune “non ha titolo per la gestione del servizio, e quindi per le medesime motivazioni con le quali il Presidente della Repubblica ha accolto il ricorso di Ga. Un. spa, codesta Amministrazione non ha titolo per chiedere il riconoscimento del diritto a proseguire la gestione del servizio in forma autonoma ai sensi dell’art. 147 comma 2 bis D.Lgs. n. 152/2006. La richiesta di salvaguardia appare perciò elusiva della decisione del Presidente della Repubblica ormai definitiva”.
Il primo giudice ha dato espressamente e compiutamente atto della motivazione del diniego di cui trattasi alle pagine 7/8 della sentenza impugnata, e ne ha bene percepito, e confermato, il contenuto, attesa la perfetta sovrapponibilità delle ragioni esplicitate nel diniego e di quelle che hanno sorretto la sentenza.
2.7. Il primo mezzo di gravame deve essere pertanto respinto.
3. Con il secondo mezzo il Comune avversa il capo di sentenza con cui, accertata l’illegittimità del diniego sulla base della non conformità a legge della gestione del servizio in atto in capo ad esso, il primo giudice ha ritenuto di assorbire ogni questione in ordine alla presenza o meno nella fattispecie dei requisiti specifici che, ai sensi dell’art. 147, comma 2, del d.lgs. n. 152 del 2006, consentono la salvaguardia dell’autonoma gestione; sostiene inoltre la sussistenza di tali requisiti.
3.1. La doglianza va respinta.
Una volta accertato, come rilevato, che nella fattispecie non è giuridicamente rilevabile l’esistenza della gestione del servizio idrico in forma autonoma costituente il presupposto essenziale per il riconoscimento della salvaguardia, resta preclusa ogni indagine relativa alla sussistenza delle ulteriori e più specifiche condizioni di legge, indagine che peraltro è estranea all’odierno giudizio di legittimità, in assenza del relativo pronunciamento dell’Autorità competente, che non lo ha effettuato, essendosi correttamente arrestata, come visto, alla negativa verifica della legittimazione del Comune a presentare la relativa istanza.
4. In definitiva l’appello deve essere respinto.
Le spese del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte appellante alla refusione in favore delle parti resistenti delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a Euro 4.000,00 (euro quattromila/00) per ciascuna di esse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del 26 novembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.-l. n. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

Per aprire la pagina facebook @avvrenatodisa
Cliccare qui