Art. 10-bis della legge n. 241 del 1990

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Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 21 novembre 2019, n. 7930.

La massima estrapolata:

L’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11 novembre 2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale.

Sentenza 21 novembre 2019, n. 7930

Data udienza 19 settembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4199 del 2018, proposto da
Wi. Tr. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gi. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Ba., ed altri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ni. Pa. in Roma, via (…);
Città Metropolitana di Venezia, Regione Veneto, A.R.P.A.V. – Agenzia Regionale per la Prevenzione e Protezione Ambientale del Veneto non costituiti in giudizio;
Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, Enav – Ente Nazionale Assistenza Volo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. per il VENETO – SEZIONE III, n. 1033/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnazione:
a) della nota prot. gen. (rif. prat. n. 2017 32691 PG) del 19.7.2017), con la quale il Dirigente del S.U.E. del Comune di Venezia, ha diffidato l’odierna ricorrente dal procedere alla realizzazione dell’intervento di riconfigurazione dell’impianto esistente ed attivo in tenimento di Venezia, località Lido, Via Parri n. 6, (Codice sito: VE039 LIDO MALAMOCCO), di cui alla S.C.I.A. protocollata il 7.7.2017;
b) della nota ARPAV prot. n. 71770 del 25.7.17, con cui l’Agenzia ha disposto l’archiviazione della pratica, in ragione della diffida di cui al punto a) che precede;
c) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi incluso, se e per quanto possa occorrere, d.1) l’art. 50 del Regolamento Edilizio Comunale, nella parte in cui il medesimo potesse effettivamente essere interpretato nel senso di vietare le riconfigurazioni con aumento di potenza di impianti esistenti all’interno di siti sensibili; d.2) la variante al PRG per il Lido, limitatamente a quella disposizione che dovesse risultare ostativa all’intervento di modifica progettato, d.3) se e per quanto possa occorrere, la Circolare della Regione Veneto n. 12/2001, nella parte in cui potesse includere tra i siti sensibili, tra le altre, anche le zone a “….parchi…” inattuati, non esistenti e neppure “di progetto”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2019 il Cons. Sergio Santoro e uditi per le parti gli avvocati Gi. Sa., Natalia Paoletti in dichiarata delega dell’avv. Ni. Pa. e Valentina Fico dell’Avvocatura Generale dello Stato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Wi. Tr. subentrava nella titolarità dell’impianto località Lido, Via (omissis)(cod. (omissis)), consistente in un palo porta antenne di circa 25 mt., realizzato ante 2002, in forza di regolare titolo abilitativo, in una zona a suo tempo classificata “Zona F – per attrezzature ed impianti di interesse generale”, che consentiva la realizzazione, il mantenimento e la riconfigurazione di determinati impianti, anche in deroga alle disposizioni di PRG e di quelle sulla tutela dei siti sensibili. Oggi l’area rientra nella variante al PRG per il Lido, come ZTO “G – Parchi pubblici urbani e territoriali”.
In data 7.07.2017, al fine di adeguare la rete telefonica all’evoluzione tecnologica, la società presentava una SCIA ex art. 87 bis del Codice delle comunicazioni elettroniche (D.lgs. 259/2003) allo scopo di realizzare la sostituzione dell’antenna già esistente con una più efficiente.
Il Comune di Venezia, con il provvedimento impugnato, diffidava la società a non iniziare i lavori, rilevando il contrasto urbanistico edilizio dell’intervento con l’art. 50 del Regolamento Edilizio che vieta l’istallazione o la riconfigurazione con aumento di potenza di impianti di telefonia in una serie di siti considerati sensibili, specificati, dalla Circolare regionale n. 12/2001, quali “scuole, asili, ospedali, case di cura, parchi e aree per gioco e lo sport” (nel caso di specie la progettata riconfigurazione con aumento di potenza ricadeva in un’area destinata dalla variante al P.R.G. a ospitare “parchi pubblici urbani e territoriali”).
Avverso tale ultimo provvedimento la società ricorreva al TAR deducendone l’illegittimità per violazioni di legge ed eccesso di potere.
Il ricorso è stato respinto ritenendosi infondata sia la violazione dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990, non essendovi un’istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, bensì una dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge, sia per l’insistenza su di un sito sensibile (area destinata dagli strumenti urbanistici a parchi pubblici e territoriali) presso il quale l’art. 50, comma 9, del regolamento edilizio del Comune di Venezia vieta la realizzazione di nuovi impianti di telefonia e/o il potenziamento di impianti esistenti
Con ordinanza del 16/07/2018 n. 3291 la Sezione ha ritenuto che le censure formulate dall’appellante necessitano di essere approfondite nella più opportuna sede di merito e che non ricorre il pregiudizio grave ed irreparabile necessario per poter sospendere l’esecutività della sentenza impugnata, anche se, sotto il profilo prettamente tecnico, parrebbe potersi mettere in dubbio che la programmata riconfigurazione comporti effettivamente un potenziamento, con conseguenze peggiorative, dell’impianto.

DIRITTO

1. Sulle questioni oggetto della controversia vi sono alcuni precedenti della Sezione, tra cui la sentenza del 4 novembre 2019 n. 7529 che ha deciso un caso del tutto analogo a quello in esame, relativo ad installazioni nel medesimo Comune resistente.
Anche la sentenza qui appellata, come quella riformata con la sentenza di questa Sezione del 2019 n. 7529 cit., aveva valorizzato la circostanza secondo cui la stazione radio base alla quale si riferisce il provvedimento, è situata all’interno di un sito sensibile (area destinata dagli strumenti urbanistici a parchi pubblici e territoriali), per il quale l’art. 50 del regolamento edilizio del Comune di Venezia approvato con delibera cc. n. 30 del 24/25.02.03 e s.m.i., vieta la realizzazione di nuovi impianti emittenti radiotelevisivi e radiobase per telefonia o la modifica e/o il potenziamento di quelli esistenti, fatte salve diverse indicazioni del P.R.G. La citata disciplina regolamentare è stata ritenuta dal primo giudice conforme a legge, avendo questi interpretato il divieto di realizzazione di impianti di telefonia in corrispondenza di siti sensibili, previsto dall’art. 50 cit., come anche riferito alla riconfigurazione, con aumento di potenza, di impianti esistenti, tenuto conto che l’area in questione è destinata dagli strumenti urbanistici a parco pubblico urbano e territoriale comprendente aree verdi e campi sportivi.
2. Con il primo motivo dell’appello di Wi., si sostiene che, in base al combinato disposto dei commi 3 e 9 dell’art. 87 del D. Lgs. 259/2003, il silenzio assenso si sarebbe nella specie formato, dovendosi ritenere perfezionabile anche in caso di una SCIA per telecomunicazioni.
Va tuttavia notato che, nella specie, il provvedimento tacito formatosi sull’istanza della società è stato comunque annullato o ritirato, a seguito del successivo provvedimento del 18.07.2017 cit. di espresso diniego, che in questo caso però non sarebbe meramente confermativo del preavviso, essendovi al contrario il conseguente onere dell’interessata di impugnare il secondo ed ultimo provvedimento, restando priva d’interesse processuale ogni diversa questione inerente l’eventuale precedente formazione di un silenzio assenso.
È viceversa fondato il secondo motivo dell’appello della società circa l’applicabilità al procedimento della SCIA ex art. 87-bis D. Lgs. 259/2003 del previo necessario preavviso ex art. 10 bis L.241/1990, in assenza del quale il diniego è illegittimo.
La Sezione infatti, nella recente sentenza 27 maggio 2019 n. 3453, ha affermato che la disciplina ex art. 10-bis L. n. 241/1990 è senz’altro applicabile al procedimento ex art. 87-bis, D.lgs. n. 259/2003, e ciò in virtù del precedente della III Sezione di questo Consiglio, dal quale non v’è ragione di discostarsi, costituito dalla sentenza n. 418/2014, pronunciata in relazione ad un procedimento ex art. 87, D.L.vo n. 259/2003, ma valevole anche nel caso del procedimento ex art. 87-bis D.L.vo n. 259/2003, stante l’identità strutturale dei due procedimenti. La sentenza ult. cit. ha infatti affermato: “Si deve, al riguardo, ricordare che, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11 novembre 2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale»“. Sempre secondo la medesima sentenza: “Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda” ed ancora: “si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta” ed, infine: “Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del D.L.vo n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi”.
3. È anche fondato il secondo motivo di appello con cui si deduce che l’art. 50 del regolamento cit. consentirebbe la semplice riconfigurazione degli impianti preesistenti e funzionanti.
Deve ritenersi infatti che l’art. 50 cit., nel trattare la localizzazione degli impianti limitando la “modifica e/o il potenziamento di quelli esistenti” che si trovino in “siti sensibili… identificati e specificati dalla circolare regionale 12.07.2001 n. 12 (“scuole, asili, ospedali, case di cura, parchi e aree per il gioco e lo sport”) e successivamente dal P.A.T., per i quali non è consentita l’installazione di impianti di cui al presente articolo”, non riguarda la riconfigurazione di impianti preesistenti che consista unicamente nell’adattamento di questi ad un più moderno ed efficiente standard di telefonia mobile cellulare.
Nella specie, oltretutto, il potenziamento dell’impianto, secondo la relazione tecnica allegata all’istanza, è consistito unicamente nella “riconfigurazione… dovuta a due semplici esigenze distinte:… aggiungere il 4° Layer (che corrisponde ad una portante in più in trasmissione)… adeguamento delle SRB alla nuova tecnologia LTE”.
Ed è appena il caso di rilevare che nello standard LTE (Long Term Evolution) le cd. porte dell’antenna non corrispondono ad antenne fisiche, ma sono piuttosto entità logiche distinte dalle rispettive sequenze di segnali di riferimento, e che il miglioramento di qualità ed efficienza del segnale così conseguito, oltretutto, consente in concreto di ridurre la quantità di potenza emessa dai dispositivi sia fissi sia radiomobili, in termini di radiazioni emesse.
Pertanto, la riconfigurazione non significa necessariamente un aumento della potenza di trasmissione del segnale radio che possa incidere negativamente sull’inquinamento elettromagnetico, almeno nel senso che la norma del regolamento cit. intende anche prevenire e/o disciplinare (là dove assoggetta ad un regime più restrittivo gli impianti con potenza superiore a 150 Watt), tant’è vero che l’autorizzazione ARPA (oltretutto richiesta, ed indispensabile per il completamento del procedimento), è appunto rivolta e preordinata ad evitare che la riconfigurazione di un impianto in aree sensibili possa nuocere alla salute di chi vi si trovi.
4. Le restanti censure riproposte in questo grado possono essere assorbite, anche perché logicamente subordinate a quella da ultimo accolta.
La fondatezza dei primi due motivi comporta, in accoglimento parziale dell’appello, soltanto l’annullamento della nota prot. gen. n. 2017 32691 PG del 19.7.2017 con la quale il Dirigente del S.U.E. del Comune di Venezia aveva diffidato la ricorrente dal procedere alla realizzazione dell’intervento di riconfigurazione dell’impianto di Venezia, località Lido, Via Parri n. 6, di cui alla S.C.I.A. protocollata il 7.7.2017; della nota ARPAV prot. 71770 del 25.7.17, con cui l’Agenzia ha disposto l’archiviazione della pratica, in ragione della diffida di cui al punto che precede.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza appellata, lo accoglie nei limiti e per gli effetti indicati in motivazione ed annulla gli atti ivi indicati.
Spese compensate del doppio grado.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro, Presidente, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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