L’applicabilità della deroga di cui all’art. 3 Legge 401/2000

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Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 17 luglio 2019, n. 5020.

La massima estrapolata:

I casi in cui l’applicabilità della deroga di cui all’art. 3 Legge 401/2000 e, dunque, la compatibilità di attività concomitanti, riguardano attività lavorative di durata temporanea o comunque comportanti assai minore impegno.

Sentenza 17 luglio 2019, n. 5020

Data udienza 30 maggio 2019

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8747 del 2017, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Er. St. Da., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza (…);
contro
– Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ad. Sh., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Dora Mantovano in Roma, via (…);
– Commissione del Corso di Formazione Specifica in Medicina Generale, non costituita in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sezione Seconda n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente verifica della posizione della dott.ssa -OMISSIS- in ordine alla frequenza al corso triennale di formazione specifica in Medicina generale 2007-2010, ed atti conseguenti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Ug. De Lu. su delega dichiarata di Er. St. Da. e Ad. Sh.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La -OMISSIS-, odierna appellante, quale medico in servizio a tempo indeterminato presso l’U.O. 118 dell’A.S.L. di Lecce e collocata nella graduatoria definitiva 2008, utile per il conferimento di incarichi di Medicina generale e Guardia medica, contesta che alla -OMISSIS-, odierna appellata, anch’essa medico in servizio a tempo indeterminato presso la medesima U.O. 118 a far data dal 1 marzo 2005 e collocata nella medesima graduatoria, sia stato consentito di frequentare, allo stesso tempo, il Corso triennale di formazione specifica in Medicina generale 2007 -2010.
2. In data 27 maggio 2009, la -OMISSIS-, venuta a conoscenza di detta concomitanza ed avendo interesse a che la -OMISSIS- non la scavalchi nella graduatoria grazie al maggior punteggio derivante dal conseguimento del titolo di Medicina generale, ha segnalato l’esistenza di una situazione di incompatibilità alla Scuola di formazione di Lecce, alla ASL di Lecce ed alla Regione Puglia.
3. L’unico riscontro, dopo vari solleciti, è venuto dalla Regione Puglia, mediante la nota del Servizio programmazione assistenza ospedaliera e specialistica dell’Area politiche per la promozione della salute delle persone e delle pari opportunità, prot. -OMISSIS- in data 23 aprile 2010, nel senso che l’incompatibilità non sussiste per coloro i quali rientrano nella previsione dell’art. 3 della legge 401/2000, e che “a tutt’oggi, nei confronti della -OMISSIS-, nessuna segnalazione di assenteismo dalle lezioni teoriche e pratiche è mai pervenuta agli scriventi, da parte degli organi deputati al regolare svolgimento del Corso triennale di Formazione specifica in Medicina Generale 2007-2010”.
4. La -OMISSIS- ha pertanto impugnato dinanzi al TAR Puglia detto atto, conclusivo del procedimento di verifica della posizione della -OMISSIS- in ordine alla frequenza al Corso di formazione in Medicina generale, lamentando che il Corso, richiedendo una frequenza obbligatoria a tempo pieno, sarebbe inconciliabile con lo svolgimento di altre attività, tanto più se incarichi lavorativi a tempo indeterminato come quello della controinteressata presso il 118 – non potendo beneficiare della previsione derogatoria di cui all’art. 3 della legge 401/2000, in quanto limitata allo svolgimento di attività libero professionale.
5. Con due motivi aggiunti ha poi esteso l’impugnazione, rispettivamente, al diploma rilasciato alla -OMISSIS- in esito al Corso di formazione in Medicina generale, ed alla determinazione regionale di approvazione definitiva della graduatoria regionale di Medicina generale per l’anno 2012 (nella parte in cui riconosce alla -OMISSIS- il possesso dell’attestato di formazione in esito al Corso).
6. Il TAR Puglia, con la sentenza appellata (Bari, II, n. -OMISSIS-), ha respinto il ricorso.
Il TAR ha osservato che l’art. 3 della legge 401/2000 – secondo cui i medici ammessi al corso di formazione in soprannumero e senza borsa di studio (come la -OMISSIS-) “possono svolgere attività libero-professionale compatibile con gli obblighi formativi” – è stato costantemente interpretato in modo estensivo dalla giurisprudenza (ed applicato anche ai medici con incarico di attività specialistica ambulatoriale interna – cfr. TAR Liguria, n. 236/2017 – ovvero che svolgevano attività di guardia medica notturna e festiva – cfr. TAR Campania, VIII, n. 1478/2015); tanto, alla luce della ratio della norma predetta, che è quella di “…controbilanciare la mancata previsione della borsa di studio nel contesto di un sistema che chiede comunque ai partecipanti al corso (ancorché soprannumerari) di prestare una certa attività lavorativa (non retribuita) nell’ambito del corso di formazione. Si tratta dunque di una disposizione ispirata a finalità equitative in favore di soggetti che svolgono senza retribuzione un’attività almeno in parte utile al servizio sanitario pubblico” (cfr. Cons. Stato, III, n. 3549/2012).
In base a detti principi, ha ritenuto che anche l’incarico presso il Servizio 118 rientri in linea astratta nella deroga, a prescindere dalla sua qualificazione come lavoro subordinato o autonomo, dovendosi conseguentemente verificare se in concreto l’attività espletata sia stata di fatto “incompatibile” con la frequentazione del corso; ed ha concluso rilevando che la compatibilità era stata in concreto riconosciuta nella nota regionale impugnata.
7. Nell’appello, vengono riproposte le argomentazioni disattese dal TAR, sottolineandosi in particolare l’inapplicabilità dell’art. 3 della legge 401/2000 al caso in esame, e l’incompatibilità “a monte” della frequenza della -OMISSIS- al Corso di formazione in Medicina generale, in ragione delle previsioni normative e della interpretazione in precedenza datane dagli uffici regionali, della natura e delle modalità di svolgimento del rapporto con il Servizio 118, nonché delle condizioni di ammissione al Corso stesso e della consistenza dei relativi impegni.
8. Si è costituita in giudizio e controdeduce la Regione Puglia.
In particolare, sostiene che il rapporto dei medici con il Servizio di Emergenza Urgenza Sanitaria territoriale del 118, si configura quale prestazione di lavoro autonomo di natura coordinata e continuativa, e che trattasi di personale medico convenzionato il cui rapporto è disciplinato dall’Accordo Collettivo Nazionale dei medici di Medicina generale, artt. 91-100.
Poiché l’onere di rendere la propria attività professionale compatibile con la frequentazione delle lezioni ricade sui partecipanti al Corso di formazione, esponendoli all’esclusione in caso di ripetute ed ingiustificate assenze, sarebbe dirimente la circostanza che la -OMISSIS- non sia stata segnalata per assenteismo da parte dei responsabili del Corso.
9. Non si è costituita in giudizio la -OMISSIS-.
10. La soluzione data dal TAR alla controversia non convince.
10.1. Ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. 368/1999, il corso di formazione in medicina generale “comporta un impegno dei partecipanti a tempo pieno con obbligo della frequenza alle attività didattiche teoriche e pratiche” (comma 2), posto che “La formazione a tempo pieno, implica la partecipazione alla totalità delle attività mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che il medico in formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attività professionale per l’intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell’anno”… (comma 3). Detta disposizione risulta richiamata anche dall’art. 7 dell’avviso pubblico per l’ammissione in soprannumero al corso di cui alla d.G.R. Puglia n. -OMISSIS- – vale a dire quello frequentato dalla -OMISSIS-).
Coerentemente a tali impegni, la disciplina, fin dall’origine, stabilisce anche un ampio regime di incompatibilità con lo svolgimento di attività formative o lavorative.
In questo senso, l’art. 5, comma 4, del d.lgs. 256/1991 (abrogato dal d.lgs. 368/1999), disponeva che “la frequenza del corso è incompatibile, a pena di decadenza, con l’iscrizione e la frequenza a scuole di specializzazione e con la sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente o convenzionale”.
L’art. 11 del d.m. Salute 7 marzo 2006 (recante “Principi fondamentali per la disciplina unitaria in materia di formazione specifica in medicina generale”, in attuazione dell’art. 25, comma 2, del d.lgs. 368/1999), dopo aver ribadito che “Il corso è strutturato a tempo pieno. La formazione a tempo pieno implica la partecipazione alla totalità delle attività mediche del servizio nel quale si effettua la formazione, comprese le guardie, in modo che il medico in formazione dedichi a tale formazione pratica e teorica tutta la sua attività professionale per l’intera durata della normale settimana lavorativa e per tutta la durata dell’anno” precisa che “Conseguentemente, è inibito al medico in formazione l’esercizio di attività libero-professionali ed ogni rapporto convenzionale, precario o di consulenza con il Servizio sanitario nazionale o enti e istituzioni pubbliche o private, anche di carattere saltuario o temporaneo. Durante la frequenza del corso è, altresì, esclusa la contemporanea iscrizione o frequenza a corsi di specializzazione o dottorati di ricerca, anche qualora si consegua tale stato successivamente all’inizio del corso di formazione specifica in medicina generale. A tal fine e prima dell’inizio dei corsi di formazione, le regioni o province autonome provvedono a far sottoscrivere a tutti i tirocinanti dichiarazioni sostitutive di atto notorio…attestanti la non sussistenza di cause di incompatibilità ovvero dichiarazioni di rinuncia ai suddetti rapporti incompatibili” (comma 1).
Una eccezione a questo regime di incompatibilità è prevista (comma 2), con riferimento all’art. 19, comma 11, della legge 448/2001, consentendosi “ai medici in formazione sono consentite – unicamente nei casi di accertata carente disponibilità dei medici già iscritti nei relativi elenchi regionali per la medicina convenzionata e purché compatibili con lo svolgimento dei corsi stessi – le sostituzioni a tempo determinato di medici di medicina generale convenzionati con il Servizio sanitario nazionale, nonché le sostituzioni per le guardie mediche notturne, festive e turistiche…”. La disposizione precisa anche che “Il carattere eccezionale della deroga di cui al citato art. 19, comma 11, legge n. 448/2001esclude la possibilità di estendere la stessa ad altri rapporti di lavoro di tipo convenzionali. In presenza di accertata incompatibilità ne consegue l’espulsione del medico tirocinante dal corso” (comma 4).
10.2. In tale quadro generale, è problematico dare alla deroga prevista dall’art. 3 della legge 401/2000 un’interpretazione estensiva.
Detta disposizione, nel prevedere che i medici ammessi a domanda in soprannumero, in quanto iscritti al corso di laurea entro il 1991 ed abilitati, ai corsi di formazione specifica in medicina generale, “non hanno diritto a borsa di studio e possono svolgere attività libero professionale compatibile con gli obblighi formativi”, si riferisce testualmente ad un tipo di attività medica che si caratterizza per poter essere modulata secondo orari gestiti dal medico, ed all’infuori di un’organizzazione etero imposta.
L’appellante ricorda che, invece, gli accordi di categoria nazionali in data 23 marzo 2005 e 29 luglio 2009 ed il d.P.R. 270/2000, per i medici in servizio presso U.O. territoriali 118, si riferiscono a incarichi a tempo indeterminato ovvero di lavoro autonomo di natura coordinata e continuata.
La ratio della deroga, si è detto, è perequativa a vantaggio dei soprannumerari che non hanno potuto godere della borsa di studio, ma per valutarne l’estendibilità a fattispecie diverse da quella della libera professione occorre guardare all’impegno derivante dalle attività concomitanti (infatti, non vi è dubbio che anche i soprannumerari, conseguendo il medesimo titolo, abbiano l’obbligo di frequenza) ed alla relativa disciplina.
Anche ammettendo che detta ratio non impedisca l’estensione della deroga ad attività che libero professionali in senso proprio – quale, appunto, l’attività di natura parasubordinata svolta presso il Servizio del 118 – non sono, occorre comunque verificare se queste, in concreto, siano o meno compatibili con la frequenza al corso di formazione.
10.3. Tale verifica, contrariamente a quanto implicitamente ha ritenuto il TAR, va fatta sulla base delle disposizioni che regolano lo svolgimento delle attività concomitanti, che non potrebbero essere disapplicate per effetto di una valutazione ex post e soltanto perché la Regione non ha ricevuto segnalazioni di assenze. Anche la nota prot. -OMISSIS-, peraltro, è stata impugnata, e comunque il pregiudizio derivante dalla incompatibilità è potenzialmente bilaterale e potrebbe essersi verificato nello svolgimento dell’altra attività concomitante.
Va sottolineato che i casi in cui l’applicabilità della deroga di cui all’art. 3, cit., (e, dunque, la compatibilità di attività concomitanti) è stata affermata dalla giurisprudenza invocata dal TAR, riguardano attività lavorative di durata temporanea o comunque comportanti assai minore impegno (come esposto, ai medici con incarico di attività specialistica ambulatoriale interna – cfr. TAR Liguria, n. 236/2017; o che svolgevano attività di guardia medica notturna e festiva – cfr. TAR Campania, VIII, n. 1478/2015; ovvero, incarichi di guardia medica, pur definiti di collaborazione coordinata e continuativa, che, secondo gli interessati, riguardavano essenzialmente turni festivi e notturni, e pertanto non interferenti con l’attività formativa – circostanza che il giudice d’appello ha ritenuto trattarsi “di un aspetto di fatto che dovrà essere verificato, come detto, in concreto” – cfr. Cons. Stato, III, n. 3549/2012).
L’appellante sottolinea che il Servizio 118, in base all’art. 93 dell’ACN di Medicina generale del 23 marzo 2005, costituisce impegno ben diverso, essendo articolato su 38 ore settimanali, con obbligo di riposo (stante la complessità e delicatezza delle funzioni svolte) da qualsiasi altra attività, per almeno 12 ore tra un turno e l’altro (art. 6).
10.4. Può aggiungersi che la stessa Regione Puglia aveva in precedenza manifestato un orientamento conforme alla pretesa dell’appellante; infatti, come da essa documentato:
– già con nota del Settore Formazione e Aggiornamento del Personale delle Aziende Sanitarie dell’Assessorato alla sanità, prot. -OMISSIS- in data 5 maggio 2004 (peraltro, a firma del funzionario che aveva adottato la nota prot. -OMISSIS-, impugnata), era stata affrontata, a livello generale, la questione delle incompatibilità per i frequentatori del corso di formazione in medicina generale, e, richiamando la nota assessorile prot. 24/7878/5 in data 2 marzo 2004, era stato affermato che detta nota “(…) è stata oltremodo chiara nell’applicare il permanere delle cause di incompatibilità, pur in presenza del recente decreto legislativo n. 277/2003, che nulla ha innovato rispetto alla normativa precedente, ad eccezione delle ipotesi previste dai commi 11 e 12 dell’art. 19 della legge 448/01. Per quanto sopra, per i medici frequentatori il Corso di Formazione specifica in Medicina Generale, che ricadono nelle predette condizioni, come nel caso accertato di contestuale incarico nel Servizio di 118, si dovrà procedere all’immediato allontanamento con formale provvedimento del Direttore Generale dell’Azienda (…)”;
– con nota del Servizio programmazione assistenza territoriale e prevenzione dell’Area politiche per la promozione della salute delle persone e delle pari opportunità, prot. -OMISSIS- in data 24 marzo 2011, in riscontro ad una richiesta di parere dell’appellante riguardante la medesima questione dell’incompatibilità tra il rapporto a tempo indeterminato di incarico presso il Servizio 118 e la contestuale frequenza al Corso triennale di formazione specifica in medicina generale, era stato affermato che ” (…) in ossequio a quanto statuito dal D.M. del 7 marzo 2006, tale incompatibilità sussiste (…). Di converso anche l’art. 93, co. 1, ACN 29/7/10, ribadisce l’esclusività del rapporto convenzionale nell’ambito del SEU 118 senza deroga alcuna, fatto salvo quanto previsto dall’art. 95, co. 10 che prevede, in aggiunta all’attività istituzionale, la possibilità di esercitare la libera professione al di fuori degli orari di servizio. Per attività libero professionale, si intende quella che il medico può svolgere nel proprio studio professionale”;
– la dichiarazione sostitutiva sottoscritta dalla -OMISSIS- in data 28 ottobre 2010, in relazione al Corso di formazione, comprende (secondo quanto prestampato nel modulo) “di non aver avuto rapporti di dipendenza pubblici o privati, in conformità ai decreti legislativi 17 agosto 1999, n. 368 – 8 luglio 2003, n. 177 e D.M. Salute 7 marzo 2006”;
– correlativamente, anche nella dichiarazione a suo tempo presentata dall’appellante a corredo della domanda di conferimento dell’incarico nel Servizio 118, era riportato di “non essere iscritto a corso di formazione in medicina generale… o a corso di specializzazione”.
11. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’esito della verifica di compatibilità esternato dalla Regione Puglia con la nota prot. -OMISSIS- in data 23 aprile 2010 risulta insufficientemente immotivato, in quanto non può risultare decisivo il richiamo alla deroga prevista dall’art. 3 della legge 401/2000, e manca ogni valutazione in ordine alla compatibilità tra frequenza al Corso di formazione e svolgimento dell’incarico presso il Servizio 118, che l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare in concreto sulla base delle date, degli orari e dei turni previsti dai rispettivi impegni.
12. Nel senso predetto, l’appello deve essere parzialmente accolto e, in riforma della sentenza appellata, deve essere parzialmente accolto il ricorso proposto in primo grado e conseguentemente annullata la nota prot. -OMISSIS-/2010.
Gli ulteriori eventuali effetti caducatori pretesi dall’appellante restano legati all’esito della rinnovazione, da parte degli organi della Regione Puglia competenti per la gestione della formazione di cui trattasi, della valutazione di compatibilità suindicata, ed all’adozione dei provvedimenti conseguenti.
13. Considerata la natura della controversia e la relativa novità delle questioni affrontate, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie parzialmente il ricorso proposto in primo grado, nei sensi indicati in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 2, del d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private in causa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
Ezio Fedullo – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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