Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

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Corte di Cassazione, civile, Ordinanza|15 dicembre 2021| n. 40122.

In tema di appalto, il regime probatorio delle variazioni dell’opera muta, a seconda che le stesse siano dovute all’iniziativa dell’appaltatore ovvero a quella del committente; mentre nel primo caso, infatti, l’art. 1659 c.c. richiede che le modifiche siano autorizzate dal committente e che l’autorizzazione risulti da atto scritto “ad substantiam”, nel secondo, invece, l’art. 1661 c.c. consente all’appaltatore, secondo i principi generali, di provare con tutti i mezzi consentiti, incluse le presunzioni, che le variazioni sono state richieste dal committente.

Ordinanza|15 dicembre 2021| n. 40122. Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

Data udienza 15 aprile 2021

Integrale

Tag/parola chiave: Appalto privato – Residuo prezzo – Vizi dell’opera – Oggetto del contratto – Opere extracontratto – Varianti – Modifiche autorizzate dal committente – Pagamento

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANNA Felice – Presidente

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

Dott. PICARONI Elisa – Consigliere

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere

Dott. CASADONTE Annamaria – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 23562/2016 proposto da:
(OMISSIS) SRL, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), e (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende;
– controricorrente –
avverso la sentenza n. 2440/2016 della Corte d’appello di Milano, depositata il 16/06/2016;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 15/04/2021 dal Consigliere Dott. Annamaria Casadonte.

Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

RILEVATO

che:
– l’ (OMISSIS) s.r.l. impugna per cassazione la sentenza della Corte d’appello di Milano che ha rigettato la sua domanda di condanna dei sigg.ri (OMISSIS) e (OMISSIS), al pagamento del residuo prezzo di lavori di appalto eseguiti in un immobile di proprieta’ di questi ultimi;
– l’impresa espone di avere realizzato, a seguito di contratto di appalto stipulato nel marzo 2011 opere di recupero del sottotetto secondo piano, con ricavo di nuova unita’ abitativa e che, in epoca successiva, il committente appaltava anche il rifacimento del balcone esistente al primo piano ed alcuni lavori extra contratto;
– l’adito Tribunale di Busto Arsizio aveva dichiarato il difetto di legittimazione passiva della (OMISSIS) e respinto la domanda dell’appaltatrice nonche’ accolto la domanda incidentale proposta da (OMISSIS) per il risarcimento dei costi di ripristino per l’eliminazione dei difetti accertati in sede di ctu;
– proposto gravame da parte dei convenuti ed appello incidentale da parte dell’impresa, la corte territoriale ha accolto l’appello principale riguardante l’importo del ripristino, liquidandolo nella misura determinata dal ctu;
– per quanto di specifico interesse, la corte territoriale ha al contempo disatteso l’appello incidentale dell’impresa che lamentava l’errata considerazione delle opere indicate nei consuntivi come “varianti” ai sensi dell’articolo 1659 c.c., commi 1 e 2, e, pertanto, soggette ai sensi dell’articolo 7 del contratto all’autorizzazione/approvazione del committente e, quindi, alla prova scritta;
– in realta’, secondo l’appellante incidentale si trattava di opere per la maggior parte gia’ ricomprese nel computo metrico iscritto dalle parti in causa per le quali, trattandosi di contratto a misura e non a corpo, erano state esposte solo le maggiori quantita’ (la quasi totalita’ verificata dalla direzione lavori) ovvero di opere extracontrattuali richieste dal committente o di opere che potrebbero configurare un nuovo appalto per le quali non era richiesta la prova scritta non essendo ricomprese nell’operativita’ dell’articolo 7 del contratto, come inteso in giudizio;
– la corte territoriale ha respinto l’impugnazione ritenendo che l’articolo 7 del contratto inter partes e rubricato come “opere extracontratto-varianti-lavori in economia” in combinato disposto con l’articolo 4 del medesimo contratto – e secondo il quale l’ammontare dell’appalto era da ritenersi fisso ed invariabile – portava a ricostruire la volonta’ delle parti in termini di appalto a prezzo fisso ed invariabile salvo il riconoscimento di un compenso ulteriore per lavori aggiuntivi, cioe’ extra contratto eseguiti su domanda del committente o per varianti, quantitative o qualitative, calcolate a misura sulle modifiche, rispetto al computo metrico estimativo iniziale;
– la corte territoriale respingeva, altresi’, tutti gli altri dodici motivi in cui si articolava l’appello incidentale dell’ (OMISSIS);
– la cassazione della sentenza d’appello e’ chiesta dall’ (OMISSIS) con ricorso affidato a sette motivi, illustrati da memoria, cui resistono con controricorso i sigg.ri (OMISSIS) e (OMISSIS).

 

Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

CONSIDERATO

Che:
– con il primo e secondo motivo il ricorrente denuncia rispettivamente con il primo, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione o falsa applicazione degli articoli 1659 e 1661 c.c., con riferimento agli articoli 3, 4 e 7 del contratto d’appalto, nonche’ con il secondo, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame del fatto storico dell’esistenza di un contratto a misura e di un nuovo appalto nel rifacimento del balcone al primo piano;
– in particolare il ricorrente assume che la corte d’appello non avrebbe operato la corretta distinzione tra le opere contrattuali, le opere extracontrattuali e le varianti come delineato nelle disposizioni di cui all’articolo 1659 c.c. e recepite nell’articolo 7 del contratto d’appalto integralmente considerato ed erroneamente interpretato solo in parte dalla corte d’appello con conseguente stravolgimento della relativa pattuizione;
– cosi’ facendo la corte non avrebbe riconosciuto che parte delle somme richieste dall’impresa costituivano differenze dovute per maggiori quantita’ eseguite delle opere contrattuali specificate nel computo metrico estimativo, ed aveva, invece, ritenuto che le opere ulteriori di cui l’impresa aveva chiesto il pagamento costituissero opere extracontrattuali e/o varianti arbitrariamente eseguite dall’impresa e non, come nei fatti, opere richieste dal committente e dalla direzione lavori con conseguente negazione del diritto alla prova ai sensi dell’articolo 1661 c.c.;
– l’impresa censura anche l’erronea qualificazione del contratto d’appalto operata dalla corte territoriale che l’aveva ritenuto “a corpo” benche’ costituisse circostanza documentalmente provata e non contestata che si trattava, diversamente, di un contratto d’appalto “a misura” come specificato nell’articolo 3 del contratto medesimo;
– inoltre, l’impresa ricorrente censura la decisione della corte d’appello di non avere ritenuto che il rifacimento del balcone nell’abitazione del convenuto al primo piano, non era ricompreso nelle opere contrattualmente pattuite relative al recupero abitativo del piano secondo-sottotetto, sicche’ configurava un nuovo appalto verbale od opera extra contrattuale il cui ordine avrebbe potuto essere provato a mezzo di testimoni e o presunzioni nella normativa;

 

Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

– con il terzo motivo si denuncia, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione degli articoli 112, 115 e 116 c.p.c., nonche’, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli articoli 2729 e 1665 c.c. e ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, anche relazione all’articolo 132 c.p.c., n. 4, per avere la corte territoriale erroneamente ritenuto che il contratto di appalto fosse a corpo anziche’ a misura e per non avere ammesso l’impresa a provare con l’esibizione di documenti, presunzioni derivanti da ammissioni e riconoscimenti che le opere oggetto della domanda di pagamento erano state richieste dai committenti ed acetate sia con riferimento all’esecuzione che con riguardo alla contabilita’ secondo la previsione dell’articolo 1665 c.c.;
– con il quarto motivo si deduce, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione dell’articolo 195 c.p.c. e ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione all’articolo 132 c.p.c., per non avere il giudice appello dichiarato la nullita’ della consulenza e per omessa pronuncia sulle domande/eccezioni dell’impresa;
– con il quinto motivo si deduce, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione agli articoli 210, 115 c.p.c. e anche ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione agli articoli 2729, 2712 ed 2697 c.c. e, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, anche in relazione all’articolo 132 c.p.c., n. 4, per non avere la corte d’appello valutato le prove dedotte dall’impresa, anche per presunzioni, per non avere accolto l’ordine di esibizione del libro giornale e le prove testimoniali e per non avere correttamente applicato i principi in ordine alla distribuzione dell’onere probatorio tra le parti;
– con il sesto motivo si deduce ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione all’articolo 115 c.p.c., ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione all’articolo 132 c.p.c., l’omessa pronuncia in relazione al motivo di impugnazione che ha censurato la quantificazione dei danni accertati con riferimento al disvalore anziche’ al costo necessario per il ripristino e l’erroneo ricorso al criterio equitativo;
– con il settimo motivo si deduce ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione di legge in relazione agli articoli 91, 92 96 c.p.c. e ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per non avere il giudice d’appello applicati i principi della reciproca soccombenza e per non aver sanzionato il comportamento processuale ed extra-processuale della committente;
– ritiene il collegio che le doglianze sin qui descritte e poste a fondamento del ricorso siano fondate per le considerazioni di seguito svolte;

 

Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

– la conclusione della corte di merito in relazione alla ritenuta infondatezza del diritto dell’appaltatore al pagamento del residuo prezzo non appare conforme ai principi interpretativi applicabili al caso di specie e puntualmente denunciati dal ricorrente;
– infatti, l’appalto costituisce un contratto a forma libera e il regime probatorio delle variazioni dell’opera appaltata muta a seconda che esse siano assunte ad iniziativa dell’appaltatore o del committentele; nel primo caso occorre che le modifiche siano autorizzate dal committente mentre nel secondo caso l’articolo 1661 c.c., riconosce all’appaltatore la facolta’ di provare con tutti mezzi consentiti, comprese le presunzioni, e le variazioni sono state richieste dai committenti (cfr. Cass. 7242/2001; id. 19099/2011);
– cio’ posto, la clausola di cui all’articolo 7 cosi’ come integralmente trascritta dal ricorrente (cfr. pag. 15 del ricorso) unitamente a quella dell’articolo 3 del contratto, in forza del quale trova conferma la qualificazione di appalto a misura, non consentono di avallare la conclusione interpretativa data dalla corte di merito sulla scorta del richiamo ad una sola parte del testo dell’articolo 7 e cioe’ quella che recita “nessuna variante o modifica potra’ essere apportata dall’appaltatore senza il consenso scritto del direttore dei lavori”, trascurando la parte in cui l’articolo prevede, in conformita’ all’articolo 1661 c.c., che “il direttore dei lavori o il committente hanno facolta’ di richiedere l’esecuzione di tutte le varianti ritenute opportune rispetto al capitolato”; la considerazione solo parziale del tenore contrattuale costituisce circostanza rilevante perche’ non consente di ravvisare la deroga alle disposizioni codicistica sostenuta dalla corte territoriale per respingere la domanda dell’impresa sull’assunto che ogni opera extra contratto, variante o modifica, da qualunque parte contrattuale richiesta, avrebbe dovuto essere provata per iscritto;
– appare, altresi’, meritevole di accoglimento la censura sollevata dalla ricorrente la’ dove evidenzia come l’oggetto del contratto originario era il recupero del sottotetto – secondo piano onde ricavare una nuova unita’ immobiliare per il figlio del committente;
– in tale prospettiva, prosegue la ricorrente, il rifacimento del balcone esistente nell’appartamento abitato dal committente al primo piano configura un intervento edilizio del tutto autonomo, di talche’ non risulta destituita di fondamento la ricostruzione di quest’ultima opera in termini di autonomo e distinto contratto di appalto e non semplicemente di una variante e/o modifica o opera extracontratto, disciplinato secondo il generale principio sopra richiamato della liberta’ di forma, salve le previsioni dell’articolo 1659 c.c., sulle variazioni concordate del progetto e sulle variazioni ordinate dal committente dell’articolo 1661 c.c.;
– in relazione ai profili sin qui esaminati deve dunque ritenersi errato l’argomentare della corte territoriale che ha respinto la domanda di pagamento delle opere – la cui esecuzione parte ricorrente assume non contestata e non verificata per rifiuto del committente rilevante ai sensi dell’articolo 1665 c.c. – sul duplice assunto della mancanza della necessaria autorizzazione scritta in (falsa) applicazione dell’articolo 7 del contratto di appalto e della qualificazione del contratto in termini di contratto “a corpo” cosi’ qualificato sulla scorta dell’articolo 4 dello stesso, omettendo di considerare il tenore dell’articolo 3 del medesimo;
– la sentenza va percio’ cassata con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che provvedera’, altresi’, sulle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione e rinvia alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimita’.

 

Appalto ed il regime probatorio delle variazioni dell’opera

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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