Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 31 luglio 2019, n. 5431.
La massima estrapolata:
Nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando.
Sentenza 31 luglio 2019, n. 5431
Data udienza 30 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 2573 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Et. No., Gi. Na. e Se. Ip., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Au. pe. l’I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Ge., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio Sezione I n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Au. pe. l’I. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati No. Et. e Ge. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 19 aprile 2017 Au. pe. l’I. indiceva procedura per l’affidamento in appalto dei lavori di manutenzione della segnaletica orizzontale sulle tratte dell’autostrada A-14 fra (omissis) e (omissis).
Si aggiudicava la gara il raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla -OMISSIS- (“-OMISSIS-“).
2. Con successivo provvedimento del 3 agosto 2018 la stazione appaltante revocava l’aggiudicazione in favore del suddetto raggruppamento giacché in data 23 luglio 2018 era stato adottato un provvedimento d’interdittiva antimafia nei confronti della -OMISSIS-.
3. La -OMISSIS-, mandante del raggruppamento aggiudicatario, comunicava alla stazione appaltante il recesso della -OMISSIS- dal medesimo raggruppamento dichiarando di voler subentrare in proprio nell’aggiudicazione, essendo in possesso di tutti i requisiti per eseguire autonomamente la commessa.
4. In carenza di riscontro da parte dell’amministrazione appaltante -OMISSIS- proponeva ricorso avverso la revoca dell’aggiudicazione.
5. Il Tribunale amministrativo adì to, nella resistenza di Au. pe. l’I., respingeva il ricorso.
6. Ha proposto appello -OMISSIS- lamentando violazione degli artt. 42 e 120 Cod. proc. amm.; illogicità manifesta, error in procedendo, omessa istruttoria; error in iudicando; travisamento della realtà ; violazione del bando e del disciplinare di gara; illogicità manifesta; omessa istruttoria; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, dell’art. 33 d.lgs. n. 50 del 2016in combinato disposto con l’art. 48, commi 17 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016.
7. S’è costituita in giudizio Au. pe. l’I. per resistere all’appello, del quale ha chiesto il rigetto.
8. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 30 maggio 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Può prescindersi dallo scrutinio delle eccezioni preliminari sollevate da Au. pe. l’I., anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., stante l’infondatezza nel merito dell’appello.
2. Con l’unico articolato motivo -OMISSIS- censura la sentenza nella parte in cui ha escluso la possibilità di un subentro della stessa appellante ai sensi dell’art. 48, comma 17 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016 nell’affidamento dell’appalto all’esito del recesso della -OMISSIS-.
Secondo -OMISSIS- la mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti della mandataria, potrebbe – se provvista dei requisiti in proprio – ben subentrare nella posizione della mandataria: non solo nella fase di esecuzione del contratto (ai sensi dell’art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50 del 2016), bensì anche in corso di gara, come nel caso di specie (ex art. 48, coma 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016).
In proposito il suddetto comma 19-ter, introdotto con d.lgs. n. 56 del 2017, sarebbe applicabile anche alle procedure di gara bandite anteriormente alla sua entrata in vigore, atteso che dallo stesso non deriva alcun sacrificio ai principi di certezza e buon andamento, né una siffatta applicazione retroattiva frustrerebbe il legittimo affidamento delle altre concorrenti, limitandosi la disposizione ad estendere alla fase pubblicistica un potere-dovere della stazione appaltante già previsto per la fase esecutiva.
In ogni caso la norma andrebbe applicata al caso di specie in forza del principio tempus regit actum avendo riguardo al momento di adozione del provvedimento impugnato; ovvero in co-OMISSIS-guenza della etero-integrazione del bando, considerato peraltro che il termine di scadenza per la presentazione delle offerte era successivo all’ingresso in vigore della disposizione.
Infine l’impugnata revoca sarebbe illegittima giacché, considerata la ristrettezza dei tempi della sua adozione, non è stata co-OMISSIS-ntita alcuna partecipazione procedimentale al-OMISSIS-.
3. Il motivo è infondato in tutte le sue articolazioni.
3.1. Le circostanze di fatto rilevanti ai fini della decisione sono pacifiche e incontestate fra le parti.
Il bando relativo alla procedura controversa veniva pubblicato in Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana il 19 aprile 2017; l’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato dalla -OMISSIS- aveva luogo il 22 giugno 2018; il successivo 23 luglio 2018 veniva adottato dalla competente Prefettura provvedimento antimafia di contenuto interdittivo nei confronti della stessa -OMISSIS- ai sensi dell’art. 89-bis d.lgs. n. 159 del 2011.
In ragione di ciò, il 3 agosto del 2018 la stazione appaltante revocava l’aggiudicazione; in pari data -OMISSIS-, mandante del raggruppamento aggiudicatario, comunicava l’intervenuto recesso dallo stesso della mandataria colpita da interdittiva antimafia e, possedendo autonomamente i requisiti e le attrezzature per eseguire i lavori, chiedeva “di poter proseguire autonomamente la commessa”.
3.2. Sostiene l’appellante che, alla luce delle circostanze suesposte, -OMISSIS- sarebbe legittimata a subentrare nella posizione del raggruppamento temporaneo potendo co-OMISSIS-guire in proprio l’aggiudicazione.
La sentenza ha escluso l’ammissibilità di detto subentro ritenendo che la disposizione a tal fine invocata dal-OMISSIS- (i.e., l’art. 48, comma 19-ter, d.lgs. n. 50 del. 2016) non sia applicabile al caso di specie in quanto successiva alla pubblicazione del bando.
L’appellante si duole di tale statuizione con le censure già specificamente indicate (v. retro, sub § 2 in diritto).
3.2.1. Le doglianze formulate dal-OMISSIS- non sono condivisibili per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 48, comma 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”. Esso estende il principio della (eccezionale) modificabilità soggettiva dei concorrenti, prevista dai precedenti commi in relazione all’esecuzione del contratto, alla fase relativa alla procedura competitiva.
In particolare, nel caso di specie rileverebbe la previsione di cui al comma 17 della medesima disposizione, secondo il quale “in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero (…) nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.
Dalla combinazione delle due disposizioni deriverebbe che, essendo sopraggiunta interdittiva antimafia nei confronti della mandataria -OMISSIS-, e risultando ciò nondimeno la mandante -OMISSIS- provvista dei requisiti prescritti, la stessa -OMISSIS-, a norma del comma 19-ter – disposizione relativa proprio all’ipotesi in cui non sia intervenuto il contratto, e dunque si versi ancora in fase di gara – potrebbe subentrare nell’aggiudicazione a fronte del recesso della -OMISSIS- dal raggruppamento temporaneo di imprese.
A tale conclusione osta tuttavia l’inapplicabilità ratione temporis del suddetto comma 19-ter, introdotto dall’art. 32, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 56 del 2017entrato in vigore il 20 maggio 2017 ai sensi dell’art. 131 del medesimo decreto correttivo al codice dei contratti pubblici.
La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già chiarito in proposito, in termini generali, che “nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando” (Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; III, 1 settembre 2014, n. 4449; per l’affermazione del principio in altri settori, ad esempio in quello dei concorsi pubblici, cfr. Cons. Stato, IV, 12 gennaio 2011, n. 124).
In relazione al codice dei contratti pubblici il principio è peraltro enunciato in modo espresso dell’art. 216, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. in proposito, proprio sul regime delle modificazioni soggettive in corso di gara, rispetto all’art. 110 d.lgs. n. 50 del 2016, Cons. Stato, V, 28 agosto 2017, n. 4086).
Da ciò co-OMISSIS-gue l’inapplicabilità del suddetto comma 19-ter alla procedura in esame.
3.2.2. Tale disposizione non può trovare qui applicazione neanche in forza del principio tempus regit actum nel senso prospettato dall’appellante, avendo riguardo cioè al tempo di adozione del provvedimento di revoca.
Il comma 19-ter riguarda infatti la fase della procedura di gara, regolata come rilevato dalla disciplina vigente al tempo di pubblicazione del bando: il fatto che il provvedimento di revoca sia adottato in altro momento è circostanza perciò irrilevante, inidonea a incidere sulla disciplina applicabile che rimane quella della procedura, cui lo stesso provvedimento di revoca appartiene soggiacendo al relativo regime.
In senso inverso non rileva il precedente di questo Consiglio di Stato richiamato dall’appellante (i.e., Cons. Stato, V, 9 maggio 2018, n. 2790) che riguarda tutt’altra ipotesi, relativa a un’autorizzazione unica regionale per la realizzazione di impianto eolico, la quale non può che essere rilasciata e valutata alla luce della disciplina vigente al tempo della sua adozione.
3.2.3. Allo stesso modo non è condivisibile, al fine di affermare l’applicabilità al caso di specie del comma 19-ter, il richiamo all’etero-integrazione del bando.
Detta etero-integrazione, laddove operante, vale infatti non già a modificare in corso di procedura la normativa a questa applicabile, bensì a includere nella disciplina di gara disposizioni non presenti nella lex specialis e tuttavia previste dalla normativa in vigore: normativa coincidente pur sempre con quella vigente al tempo di pubblicazione del bando, non potendo l’etero-integrazione legittimare una variazione – o finanche uno stravolgimento – della disciplina applicabile alla procedura a fronte dello ius superveniens.
Né rileva in senso inverso la circostanza per cui il termine di presentazione delle offerte scadeva nel caso in esame successivamente all’ingresso in vigore del comma 19-ter, atteso che ciò in nulla incide sull’applicazione alla fattispecie della (diversa) disciplina vigente al tempo di pubblicazione del bando.
3.2.4. Non condivisibile è altresì l’assunto per cui il comma 19-ter sarebbe passibile di applicazione retroattiva in quanto si limiterebbe ad estendere alla fase di gara una regola già prevista per l’esecuzione del contratto, non incidendo così sul legittimo affidamento dei concorrenti né sulla certezza e sul buon andamento dell’amministrazione.
Al contrario, proprio perché attinente alla fase della gara e al regime dei requisiti e delle relative vicende, la disposizione – se applicata retroattivamente – avrebbe l’effetto di frustrare l’affidamento e la par condicio degli operatori economici, oltreché la certezza giuridica in relazione alla procedura di gara.
In tale prospettiva il fatto che sia la fase di gara a risultare incisa dalla novella, avendo il correttivo al codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 56 del 2017esteso a detta fase il regime delle modificazioni soggettive di cui all’art. 48, commi 17, 18 e 19, d.lgs. n. 50 del 2016, impedisce di applicarla retroattivamente, proprio perché si tratta di norma sulla gara, avente peraltro un chiaro contenuto innovativo che non può rivolgersi se non al futuro.
3.2.5. In proposito, già la giurisprudenza maturata anteriormente alla modifica normativa e in relazione al regime previgente era consolidata nel ritenere che, a fronte del principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche (su cui cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986), “il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale(sse) a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti” (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 8 del 2012).
In tale contesto il suddetto principio – che si intreccia con quello della verificabilità e del possesso personale dei requisiti di gara (su cui cfr. di recente Cons. Stato, Ad. Plen. n. 6 del 2019) – era ritenuto sì compatibile con ipotesi di recesso di una o più imprese dal Rti, a condizione tuttavia”che ciò avven(isse) per esigenze organizzative proprie dell’ATI o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’ATI venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva” (cfr. Cons. Stato, n. 4086/2017, cit.; IV, 22 dicembre 2014, n. 6311); ciò avrebbe infatti quale co-OMISSIS-guenza un’inammissibile violazione della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2010).
Tali principi risultano oggi espressamente recepiti dall’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50 del 2016, già presente nel codice dei contratti pubblici al tempo del suo originario ingresso in vigore.
Con specifico riferimento alle ipotesi di modifiche soggettive ammesse dalla legge, queste erano univocamente ricondotte dalla giurisprudenza – in conformità al dettato normativo (cfr. in particolare l’art. 37, commi 18 e 19, d.lgs. n. 163 del 2006) – alla sola fase di esecuzione del contratto, ricollegandosi a evenienze apprezzate e ritenute rilevanti dalla legge esclusivamente in relazione a tale fase: era perciò esclusa l’applicazione della relativa disciplina alla distinta e precedente fase della gara, non ammettendosi nessuna modifica soggettiva in corso di procedura al fine di sopperire alle carenze dei requisiti soggettivi in capo al raggruppamento temporaneo di imprese o ai suoi componenti (cfr. Cons. Stato, n. 4086/2017, cit.; V, 20 gennaio 2015, n. 169).
3.2.6. Per tali ragioni, se da un lato è escluso – e già lo era secondo la giurisprudenza precedente al codice dei contratti – il recesso dal raggruppamento volto a evitare, in termini elusivi, l’operare d’una causa d’esclusione (cfr. l’art. 48, comma 19, d.lgs. n. 50 del 2016 e già la giurisprudenza suindicata), dall’altro, anteriormente all’ingresso in vigore del comma 19-ter, era impedita – ciò che qui specificamente rileva – l’applicazione alla fase di gara delle ipotesi di modifica della composizione del raggruppamento previste dalla legge per la (sola) fase di esecuzione del contratto.
Anche sotto questo profilo le doglianze del-OMISSIS-risultano pertanto non condivisibili, atteso che esse non possono ritenersi giustificate sulla base della disciplina ratione temporis applicabile alla fattispecie, e si fondano per converso su una modifica normativa – tutt’altro che minimale – avente un rilevante portato innovativo (i.e., l’introduzione del comma 19-ter) reso evidente dall’opposta opzione interpretativa diffusamente accolta dalla giurisprudenza anteriormente alla novella.
3.2.7. In tale contesto, nessuna rilevanza ha neppure il richiamo che l’appellante rivolge alla normativa di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 159 del 2011, dal momento che essa non presenta alcun rilievo diretto nella pronuncia di primo grado né nell’ambito della presente decisione.
3.3. Infondata è infine la censura formulata in relazione alla ristrettezza dei tempi del procedimento di revoca che avrebbero impedito una piena e adeguata partecipazione all’appellante.
In senso contrario è sufficiente rilevare come una partecipazione procedimentale del-OMISSIS- non avrebbe potuto condurre ad alcun diverso esito, atteso il carattere vincolato del provvedimento da assumere a fronte dell’intervenuta interdittiva antimafia nei confronti della -OMISSIS-; né peraltro -OMISSIS- allega in proposito elementi – diversi dalla propria (infondata) richiesta di subentro nell’affidamento – utili a paventare un possibile esito procedimentale differente.
4. Per tutti i suesposti motivi l’appello va dunque respinto.
5. Ricorrono giusti motivi costituiti dalla parziale novità della questione trattata per disporre la compensazione delle spese del grado di giudizio fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la -OMISSIS- – -OMISSIS- e la -OMISSIS-
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply