Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 gennaio 2019, n. 15.

La massima estrapolata:

L’adesione alla definizione dei carichi entro il termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura risponde all’esigenza della stazione appaltante di contrarre con un operatore economico in regola con i pagamenti fiscali e tale esigenza è garantita solo da un impegno formale che preceda l’avvio della procedura di gara quale che sia il termine di scadenza per l’adesione.

Sentenza 2 gennaio 2019, n. 15

Data udienza 13 dicembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto numero di registro generale 7485 del 2018, proposto da
Te. St. As. S.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.P., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ab., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
RP. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Cl., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza speciale beni archeologici di Napoli e Pompei, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Prima n. 04707/2018, resa tra le parti;
Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza speciale beni archeologici di Napoli e Pompei;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ab. An., dello Stato Ca. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, il costituendo R.T.I. Tecton (di cui erano destinati a far parte anche il Consorzio Stabile Sirio Ingegneria, il Dott. Ma. Gi., il Dott. Agr. Sa. Ma., la Te. In s.p.a., il Sig. Da. Sa., la G.I. Co. s.r.l. e l’Arch. Ma. Fa.) ha impugnato i provvedimenti con i quale il Direttore generale del Parco Archeologico di Pompei ha revocato (recte: annullato) la precedente proposta di aggiudicazione, a favore del medesimo R.T.P., della gara per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza, consolidamento e restauro dell’Insula Meridionalis, dal Tempio di Venere al Foro triangolare, Regio VIII fronte meridionale, presso gli Scavi di Pompei e ha, conseguentemente, disposto l’aggiudicazione a favore del R.T.P. capeggiato dall’impresa RP. s.r.l., che aveva formulato l’offerta collocatasi al secondo posto.
2. Il provvedimento di esclusione è motivato dalla sussistenza di una condizione di irregolarità fiscale della 4M En. s.r.l., impresa consorziata designata dal Consorzio Stabile Sirio, mandante del predetto R.T.P. Tecton.
3. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale ha respinto il ricorso.
4. Per ottenere la riforma della predetta sentenza ha proposto appello il R.T.P. Tecton, articolando, in sintesi, le seguenti censure:
i) il Tar avrebbe violato il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato avendo riscontrato che il concorrente era già a conoscenza dell’accertamento fiscale;
ii) la definitività della violazione fiscale non può decorrere dalla notifica della cartella esattoriale, specie se non è dimostrato che l’interessato aveva ricevuto prima un atto di accertamento divenuto inoppugnabile;
iii) la consorziata 4M En. non ha reso alcuna falsa dichiarazione, atteso che la dichiarazione è datata 23.12.2016, mentre il termine per impugnare la cartella esattoriale è spirato solo il 24.12.2016.
Non essendovi quindi prima del 24.12.2016 alcuna cartella con termini di impugnazione scaduti, non si può configurare alcuna dichiarazione non veritiera in ordine al possesso del requisito della regolarità fiscale, alla data del 23.12.2016 (data della dichiarazione di 4M En.);
iv) anche a voler considerare quale data di riferimento per la verifica della regolarità fiscale e contributiva del concorrente quella del 27.12.2016 (data ultima di presentazione delle offerte), resta fermo che nemmeno a quella data poteva riscontrarsi un accertamento definitivo, tenuto conto del del regime di “sospensione” previsto dalla legge in tema di rottamazione delle cartelle esattoriali;
v) sin da quando è entrato in vigore il D.L. 193/2016, ovvero il 22.10.2016, e sino alla scadenza del termine per la presentazione delle proposte di adesione (21.04.2017) dovevano ritenersi sospesi ex lege tutti i ruoli iscritti presso Eq., con conseguente insussistenza, nella pendenza di tali termini, di debiti certi e definitivi che andassero dichiarati in gara;
vi) in due casi inoltre l’Agenzia delle Entrate ha certificato l’insussistenza dei carichi fiscali pendenti in capo alla 4M En. (un caso in data 15.02.2018, l’altro, relativa ad altra gara, in data 1.06.2017), risultando nel contempo inattendibili le verifiche effettuate tramite la piattaforma AVCPASS;
vii) la situazione di irregolarità fiscale è stata riscontrata in capo ad una consorziata del consorzio stabile designata quale esecutrice, e non in capo al consorzio stabile stesso, che partecipa all’ATI come mandante e che ben avrebbe potuto estromettere la stessa e, comunque eseguire i servizi oggetto d’appalto o in proprio, o a mezzo di altra propria consorziata;
viii) la stazione appaltante non ha effettuato alcun soccorso istruttorio volto ad estromettere la consorziata priva del requisito di ordine generale od a disporre la modificazione soggettiva in riduzione dell’operatore economico, come previsto dall’art. 48, co. 7 bis e co. 18 D.Lgs. 50/2016.
5. Per resistere all’appello si sono costituiti in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali – Soprintendenza speciale beni archeologici di Napoli e Pompei e il R.T.P. capeggiato da RP. s.r.l.
6. Alla pubblica udienza del 13 dicembre 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
7. L’appello non merita accoglimento.
8. L’infondatezza nel merito del ricorso consente di prescindere dalle pregiudiziali eccezioni di irricevibilità e inammissibilità del ricorso di primo grado sollevate nella memoria di costituzione dal R.T.P. RP. s.r.l.
9. I motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro stretta connessione. Essi non meritano accoglimento alla luce delle seguenti considerazioni.
10. Il Tribunale amministrativo regionale ha ritenuto che, in assenza di prova contraria, al momento della notifica della cartella di pagamento (avvenuta in epoca anteriore alla dichiarazione ed alla partecipazione alla gara), l’accertamento tributario deve ritenersi esistente e definitivo. L’appellante deduce, al contrario, di non aver mai ricevuto l’avviso di accertamento e sostiene, pertanto, che al momento della domanda, era ancora in termini per impugnare la cartella esattoriale (e, quindi, in quel momento non aveva alcun debito definitivo da dichiarare in sede di gara).
10.1. La censura non ha pregio.
Ad avviso del Collegio, anche ad ipotizzare che la cartella esattoriale non sia stata preceduta dalla notifica dell’avviso di accertamento, risulta dirimente sul piano fattuale la circostanza che la cartella è stata notificata il 24 ottobre 2016, diventando, quindi, definitiva il successivo 24 dicembre 2016, mentre la domanda di partecipazione (sebbene recante la data 23 dicembre 2016) è stata effettivamente presentata il 27 dicembre 2016 (quando, quindi, il termine per impugnare la cartella era scaduto).
10.2. Non merita condivisione l’ulteriore tesi (sostenuta dall’appellante) secondo cui non può disporsi l’esclusione dalla procedura dell’operatore economico concorrente che abbia aderito alla definizione agevolata dei carichi fiscali prevista dall’art. 6 d.l. 22 settembre 2016, n. 193 conv. in l. 21 dicembre 2016, n. 225, successivamente alla data di presentazione della domanda di partecipazione, se, a quel tempo, erano ancora pendenti i termini per l’adesione.
La Sezione si è già pronunciata in senso contrario (cfr. Cons Stato, V, n. 2049/2018 e n. 5285/2018) chiarendo che l’impegno al pagamento deve essere formalizzato prima della scadenza del termine per partecipare.
In dette pronunce è stato chiarito che l'”impegno” al pagamento (previsto dall’art. 80, comma 4, come deroga all’esclusione del concorrente non in regola con il pagamento di imposte o tasse può anche consistere nella richiesta di rateizzazione dei debiti tributari (in conformità alle indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza 9 febbraio 2006 in causa C-226/04, Zilch., cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2018, n. 856, sez. V, 10 agosto 2017, n. 3985) e nulla osta ad ammettere che siffatto impegno sia contenuto anche nell’adesione alla definizione agevolata dei carichi fiscali di cui all’art. 6 l. 22 settembre 2016, n. 193; in ogni caso, però, resta inderogabile la prescrizione di formalizzazione dello stesso prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura.
Diversamente opinando, infatti, sarebbe consentita una regolarizzazione postuma della posizione fiscale, successiva, cioè, alla presentazione della domanda di partecipazione e nel corso della procedura, non consentita in nessun caso dalla lettura fornita in più occasioni dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10 e Adunanza plenaria 29 febbraio 2016 n. 5 e 6 in tema di regolarizzazione postuma della posizione contributiva e previdenziale, nonché Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039 in cui altri argomenti rivolti a dimostrare l’impossibilità di consentire la regolarizzazione delle posizioni contributive e fiscale in corso di procedura).
10.3. Né conduce ad una diversa conclusione l’argomento speso dall’appellante per cui non consentire l’adesione alla definizione dei carichi tributari fino a quando siano aperti i termini e dunque anche oltre il termine per la presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gare significherebbe ledere il diritto del contribuente a poter usufruire dell’intero periodo previsto dalla procedura per la rottamazione dei carichi tributari. L’adesione alla definizione dei carichi entro il termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura risponde all’esigenza della stazione appaltante di contrarre con un operatore economico in regola con i pagamenti fiscali e tale esigenza è garantita solo da un impegno formale che preceda l’avvio della procedura di gara quale che sia il termine di scadenza per l’adesione (sul punto la già citata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea 9 febbraio 2006 in causa C-226/04, Zilch).
Nel caso di specie, l’istanza di rottamazione presentata a gara conclusa non è, quindi, idonea a sanare la carenza del requisito.
10.4. Né si può riconoscere la possibilità (non prevista dalla legge e contrastante con il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche) di sostituire la consorziata per sanare la mancanza di un requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, V, 30 maggio 2016, n. 2298).
11. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve, pertanto, essere respinto.
12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, per ciascuna parte, in complessivi Euro 3.000 (tremila) oltre agli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento a favore del Ministero per i beni e le attività culturali e del R.T.P. RP. s.r.l. al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, per ciascuna parte, in complessivi Euro 3.000 (tremila), oltre agli accessori di legge.
l’appello e, per l’effetto,.Spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere

Avv. Renato D’Isa