Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 dicembre 2018, n. 6833.

La massima estrapolata:

L’accoglimento di una domanda di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione non consegue automaticamente all’annullamento giurisdizionale di un suo provvedimento, essendo altresì necessaria la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa e del dolo dell’amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito.

Sentenza 3 dicembre 2018, n. 6833

Data udienza 12 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 253 del 2014, proposto da:
Ma. He. 2 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Ro. No., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ti. Te. Co., con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via (…);
Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza Beni Ambientali, Architettonici e per il Paesaggio delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via (…);
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ar. Ma. Pa., con domicilio eletto presso lo studio An. Pr. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 01045/2013, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia, del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati No., An. Bu. su delega di Co. Ti. Te., Pa. Ar. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con nota prot. n. 2072 del 1° marzo 2012 il dirigente del Servizio Energia, Reti e Infrastrutture materiali per lo sviluppo della Regione Puglia, facendo seguito al preavviso di chiusura negativa del procedimento di autorizzazione unica per l’impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile solare fotovoltaica della potenza elettrica di 7,50 MW da realizzarsi nel comune di (omissis) (denominato He. 2), ed esaminate le osservazioni prodotte dalla proponente società Ma. He. 2 s.r.l., comunicava a quest’ultima il diniego di autorizzazione unica.
2. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce, sez. I, con la sentenza n. 1045 del 13 maggio 2013, in accoglimento del ricorso proposto dalla predetta società Ma. He. 2 s.r.l., annullava la predetta nota (ritenendo fondato e assorbente il primo motivo di censura, con cui era stata lamentata la falsa applicazione dell’art. 4 del regolamento regionale n. 24/10, non applicabile al caso di specie, tanto più che tale regolamento era già stato annullato dallo stesso Tribunale con la sentenza n. 2156 del 2011), ma respingeva la domanda risarcitoria, ritenendola infondata.
3. Ma. He. 2 s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza nella parte in cui ha respinto la domanda risarcitoria ed ha compensato le spese di giudizio, deducendo per contro l’ammissibilità e la piena fondatezza della propria domanda, supportata sotto il profilo probatorio anche da idonea perizia di parte, ed ha concluso quindi per la condanna della Regione Puglia e del Comune di (omissis) al pagamento della somma di Euro. 242.440,79 a titolo di danno emergente per le spese sostenute per la partecipazione al procedimento, ed in particolare per la progettazione dell’impianto, nonché di Euro. 23.851.018,35, ovvero in via subordinata di Euro. 19.037.000,00 o in via ulteriormente gradata della somma ritenuta di giustizia anche in via equitativa, a titolo di lucro cessante per il mancato guadagno, derivante dall’impossibilità di gestire l’impianto, chiedendo, nell’eventuale impossibilità di procedere direttamente alla liquidazione, la determinazione dei criteri per la quantificazione del danno ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., il tutto con interessi legali e rivalutazione monetaria, oltre alle spese di giudizio.
4. Hanno resistito al gravame la Regione Puglia ed il Comune di (omissis), chiedendone il rigetto.
5. Nell’imminenza dell’udienza di merito le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive, insistendo nelle conclusioni già rese.
6. All’udienza pubblica del 12 aprile 2018, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello è fondato nei limiti appresso indicati.
7.1. Deve essere innanzitutto precisato che la sentenza risulta gravata solo relativamente al capo che ha rigettato la domanda risarcitoria, mentre è da ritenersi passato in giudicato il capo recante l’annullamento della nota dell’amministrazione regionale prot. n. 2073 del 1° marzo 2012.
7.2. Ciò premesso, deve rammentarsi che, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, l’accoglimento di una domanda di risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione non consegue automaticamente all’annullamento giurisdizionale di un suo provvedimento, essendo altresì necessaria la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa e del dolo dell’amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2015; sez. IV, 19 marzo 2018, n. 1709); è stato peraltro chiarito che in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento e/o comportamento illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare la illiceità della condotta tenuta dall’amministrazione pubblica, quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’amministrazione stessa l’onere di dimostrare che si è trattato di errore scusabile (Cons. Stato, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4195).
E’ stato più volte ribadito che la pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è tanto la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa considerarsi ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse. L’obbligazione risarcitoria affonda pertanto le sue radici nella verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico in relazione al se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente o probabilmente (cioè secondo il canone del “più probabile che non”) spettato al titolare dell’interesse; di talché, ove il giudizio si concluda con la valutazione della sua spettanza, certa o probabile, il danno, in presenza degli altri elementi costitutivi dell’illecito, può essere risarcito, rispettivamente, per intero o sotto forma di perdita di chance (Cons. Stato, sez. IV, 14 giugno 2018, n. 3657), mentre è stato precisato a tale ultimo riguardo che per ” danno ingiusto ” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico (Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2017, n. 3392).
Non può sottacersi poi che ai sensi degli artt. 30 comma 3, c.p.a. e 1227, comma 2, e 2056 c.c., è da escludere il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche mediante l’esperimento degli strumenti di tutela previsti (Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2017, n. 2857; sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6078; sez. III, 21 marzo 2018, n. 1828, sez. IV, 9 maggio 2018, n. 2778).
7.3. Applicando tali principi alla fattispecie in esame si osserva quanto segue.
7.3.1. Occorre rilevare che il giudice di primo grado ha ritenuto illegittimo ed ha pertanto annullato il diniego di rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio di un impianto, delle opere connesse nonché delle infrastrutture indispensabili per la produzione di energia elettrica da fonte solare rinnovabile, della potenza di 7,500 MW, da realizzarsi dalla società appellante nel Comune di (omissis) (di cui alla nota prot. n. 2073 del 1° marzo 2012) in quanto, non avendo il Comune di (omissis) ed il Servizio Regionale Assetto del territorio fatto pervenire il proprio parere, l’amministrazione regionale avrebbe dovuto applicare al caso di specie la previsione di cui all’art. 14 ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990, nel testo all’epoca vigente, secondo cui “si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione”: con la conseguenza che il procedimento in questione doveva ritenersi positivamente concluso alla data della conferenza dei servizi del 15 ottobre 2009, non potendo trovare applicazione, come erroneamente ritenuto dall’amministrazione regionale, la normativa sopravvenuta di cui al regolamento regionale n. 30 dicembre 2010, n. 24 (recante “Regolamento attuativo del D.M. 10 settembre 2010 del Ministero per lo Sviluppo Economico, Linee Guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”, recante la individuazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati da fonti rinnovabili nel territorio della Regione Puglia), anche per effetto della clausola transitoria di cui all’art. 5 (proprio perché trattavasi di procedimento già concluso).
Il primo giudice non ha peraltro mancato di rilevare un’altra ragione di inapplicabilità di quel regolamento per il fatto che l’art. 4, posto a fondamento dell’impugnato diniego, era stato annullato con sentenza dello stesso Tribunale n. 2156 del 2011.
7.3.2. Le riportate motivazioni dell’annullamento, non contestate dall’amministrazione regionale, militano per l’esistenza nel caso di specie dell’elemento psicologico della colpa ai fini dell’ammissibilità della domanda risarcitoria, non essendo state del resto rappresentate ragioni di obiettiva incertezza nell’individuazione della normativa applicabile o l’esistenza di eventuali contrasti giurisprudenziali o altre ragioni idonee a giustificare in qualche modo l’illegittimo operato dall’amministrazione, caratterizzato per contro, secondo la non smentita tesi del primo giudice, da un’incomprensibile disapplicazione della disciplina di semplificazione di cui all’art. 14 ter, comma 7, della legge n. 241 del 1990 (nel testo all’epoca vigente).
7.3.3. Non emergendo dagli atti prodotti eventuali e/o diversi elementi ostativi, non è poi ragionevolmente negabile l’esistenza in astratto di un danno per la società Ma. He. 2 derivante dal diniego impugnato, danno consistente non tanto e non solo nella illegittimità del predetto diniego di autorizzazione, quanto piuttosto nella concreta e definitiva impossibilità di costruire ed esercire il progettato impianto di energia elettrica da fonte solare rinnovabile della potenza di 7,500 MW; così come non sono stati forniti dalle parti appellate elementi per negare la sussistenza del ragionevole nesso di causalità tra il diniego illegittimo ed il danno patito dall’appellante.
7.3.4. Passando quindi alla determinazione in concreto del danno patito, la cui prova grava esclusivamente in capo al richiedente ai sensi e per gli effetti dell’art. 2697 c.c. (essendo appena il caso di segnalare al riguardo che l’esercizio del potere discrezionale del giudice di liquidare il danno in via equitativa, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., espressione del più generale potere di cui all’art. 115 c.p.c., dà luogo non già ad un giudizio di equità, ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cosiddetta equità giudiziale correttiva od integrativa, il quale pertanto presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è invece possibile surrogare, in tal modo, il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza: così Consiglio di Stato sez. V, 13/03/2017, n. 1139) la Sezione è dell’avviso che occorra muovere proprio dall’accertamento della spettanza del lucro cessante, in quanto avente portata assorbente anche del danno emergente.
7.3.5. Secondo l’appellante, il lucro cessante, connesso all’impossibilità di accedere agli incentivi statali necessari per la realizzazione del progetto, è derivato dal diniego illegittimo; se all’1 marzo 2012 fosse intervenuta l’autorizzazione unica, la società avrebbe potuto attivare l’impianto entro la data ultima del 31 dicembre 2012; peraltro assume di avere inviato, successivamente alla conclusione della conferenza di servizi del 15 ottobre 2009, alla regione una pluralità di diffide, volte anche a stimolare l’esercizio del potere di autotutela, idonee ad escludere un concorso di colpa (che peraltro non potrebbe portare alla reiezione integrale della pretesa), anche senza l’esperimento del rimedio del silenzio. Sotto il profilo probatorio, assume poi l’appellante di avere prodotto il piano economico asseverato da istituto bancario, a dimostrazione della esistenza di risorse proprie della società e della sua possibilità di accedere al credito bancario.
La domanda, in tali termini, è infondata, sotto più profili.
Anzitutto, la sentenza appellata ha correttamente evidenziato un concorso di colpa, connesso alla mancata attivazione di rimedi utili dal momento della conclusione della conferenza di servizi (ottobre 2009), conclusasi favorevolmente per l’appellante, sino al 2012, epoca di proposizione del ricorso. E’ pur vero che tra gli strumenti di tutela, cui fa riferimento l’art. 30 c.p.a., potrebbe astrattamente rientrare anche un invito all’autoannullamento (Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2015, n. 4283), ma la idoneità del mezzo va valutata in concreto, e dunque, in un contesto predeterminato dall’esito del procedimento conferenziale, una volta esercitata la diffida, era necessario promuovere un ricorso volto a far accertare l’illegittimità del silenzio, cioè del comportamento inadempitivo dell’obbligo di provvedere. Ed infatti l’art. 30, comma 3, c.p.a., nel prevedere la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, è ricognitivo di principi evincibili dall’art. 1227, comma 2, c.c.; detto articolo regola la c.d. “causalità giuridica”, relativa al nesso tra danno evento e conseguenze dannose da esso derivanti ed introduce un giudizio basato sulla c.d. “causalità ipotetica”, in base al quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse tenuto il comportamento collaborativo cui deve attenersi (Cons. Stato, sez. III, 14 settembre 2018, n. 5383). L’adeguatezza dello strumento di tutela va valutata in concreto, in quanto è dato rapportabile al canone di buona fede ed al principio di solidarietà .
Si potrebbe obiettare che ciò comporti la sola mitigazione, e non anche esclusione del risarcimento; ma l’esito discende in verità dalla combinazione di tale fattore con l’ulteriore considerazione per cui, come esposto dall’amministrazione regionale, al fine di beneficiare degli incentivi, l’impianto avrebbe dovuto essere autorizzato e costruito entro il 31 marzo 2012 (a mente dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011). In ogni caso, nessuna impresa richiedente gli incentivi tariffari possedeva la certezza di conseguirli, avendo il d.m. 5 luglio 2012 stabilito un tetto massimo.
7.3.6. Meritevole di positiva valutazione, solo in parte, tenendo conto del ritardo dell’Amministrazione, ed al contempo, seppure in modo graduato, dell’omessa attivazione degli strumenti di tutela, è piuttosto la domanda di risarcimento del danno emergente, atteso che l’istanza di autorizzazione unica dell’impianto fotovoltaico, risalente al 18 giugno 2007, ha implicato costi, che devono essere risarciti, ove provati, anche, secondo la più recente prospettazione giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad.plen., 4 maggio 2018, n. 5), a titolo di responsabilità precontrattuale.
La pretesa azionata è sotto tale profilo fondata limitatamente alle spese sostenute, risultanti dai libri contabili, nella misura di euro 34.204,60, per la costituzione del diritto di superficie relativo al fondo su cui realizzare l’impianto, richiedendo l’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003 la dimostrazione, da parte del proponente, prima del rilascio dell’autorizzazione, della disponibilità dei suoli.
7.3.7. Indimostrate, o comunque infondate in quanto non causalmente riferibili al procedimento di autorizzazione unica, sono le ulteriori voci di danno indicate dall’appellante; in particolare l’importo di euro 160.885,75, corrispondente a tre fatture emesse dalla Al. s.r.l. tra il 30 giugno ed il 27 luglio 2011 per “lavori di esecuzione dell’elettrodotto per la connessione dell’impianto”, costituisce il progetto oggetto di autorizzazione unica regionale e tali lavori non possono essere eseguiti antecedentemente all’acquisizione del titolo abilitante.
Infondata, in quanto non provata, è anche la pretesa risarcitoria collegata al costo di acquisizione del ramo di azienda dall’originaria istante En. s.r.l., per un importo indicato dal perito pari ad euro 39.296,68.
Non sono neppure dovute le spese sostenute per le consulenze legali nel corso del procedimento, in quanto non vi è prova del fatto che siano giustificate e necessarie.
8. Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto in parte, con conseguente condanna dell’amministrazione regionale al risarcimento del danno in favore della società appellante, nella misura di euro 34.204,60. Trattandosi di un debito di valore, rivalutazione ed interessi, accessori del credito, spettano in modo cumulativo, a decorrere dalla data della proposizione del ricorso e fino al saldo.
La condanna è pronunciata nei confronti della sola Regione Puglia, in quanto la pretesa risarcitoria nei confronti del Comune di (omissis), a prescindere da ogni profilo in rito, ha come causa petendi il ritardo nel rilascio del parere paesaggistico, intervenuto solamente in data 1 giugno 2011. Si tratta, a bene considerare, di una voce di danno non riconducibile al danno emergente, ma al lucro cessante, la cui fondatezza è stata esclusa.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna la Regione Puglia al risarcimento del danno in favore della società appellante, nella misura di euro 34.204,60, oltre interessi e rivalutazione monetaria.
Condanna altresì la Regione Puglia alla rifusione, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in euro cinquemila/00 (5.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere

Avv. Renato D’Isa