Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 15 novembre 2018, n. 6444.
La massima estrapolata:
Non può ritenersi che l’accesso ai documenti sia automaticamente precluso dalla pendenza di un giudizio civile, nella cui sede l’ostensione degli stessi documenti potrebbe essere disposta dal G.O., mediante ordine istruttorio ex art. 210 c.p.c. oppure mediante richiesta di informazioni ex art. 213 c.p.c., stante l’autonomia della posizione sostanziale tutelata con gli artt. 22 e ss. l. n. 241 cit. rispetto alla posizione che l’interessato intende difendere con altro giudizio e della relativa azione posta dall’ordinamento a tutela del diritto di accesso, perché, diversamente opinando, ciò si tradurrebbe in una illegittima limitazione del diritto di difesa delle parti, con conseguente lesione del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale.
Sentenza 15 novembre 2018, n. 6444
Data udienza 8 novembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 7800 del 2018, proposto da
Do. Ma. Pr. Fe., rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ci., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Seconda n. 575/2018, resa tra le parti, concernente il rigetto della domanda di emersione dal lavoro irregolare subordinato presentata in favore dell’odierno ricorrente ai sensi del d.lgs. n. 109/2012
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti l’Avv. An. Ci. e l’Avvocato dello Stato Ti. Va.;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
1. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia, il Sig. Fe. Do. Ma. Pr., cittadino dello Sri Lanka, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il diniego dell’istanza di emersione di lavoro irregolare, emesso dalla Prefettura di Milano in data 27.7.2016.
Tale istanza era stata presentata dal Sig. Se. Gr. Pl. in nome e per conto della società “Sa. società cooperativa” in favore di cinque cittadini stranieri, tra i quali è annoverato il ricorrente.
Il diniego di emersione si fonda sulla insussistenza dei presupposti di cui all’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 109/2012 in quanto, secondo la Prefettura, il datore di lavoro non sarebbe stato in regola con il pagamento dei contributi per almeno sei mesi.
2. – Nel ricorso di primo grado il ricorrente ha prodotto l’estratto conto previdenziale dell’INPS dal quale si evince l’avvenuto pagamento dei contributi precisando che nelperiodo intercorso dal 9.11.2009 al 1.5.2012 aveva svolto l’attività di operaio pulitore alle dirette dipendenze della Ditta Sa. di Pl. Se. attiva dal 2.3.2009, ma che “nel frattempo, il 2.5.2012, il sig. Pl. Se. aveva costituito la Sa. Soc. Coop., di cui era amministratore unico, impiegandovi il ricorrente”; in data 11.10.2012 aveva poi formalizzato la richiesta di sanatoria ex d.lgs. 109/2012 a favore del sig. Fe. e degli altri lavoratori.
Il ricorrente ha, dunque, sostenuto di aver avuto una risalente continuità lavorativa ed ha ribadito che dall’estratto conto previdenziale rilasciato dall’INPS risultava “l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali durante l’intero periodo intercorso dall’1.5.2012 al 31.7.2015 allorquando il ricorrente veniva licenziato dalla Sa. Coop” (cfr. pag. 3).
3. – Con ordinanza n. 1560 del 5.12.2016 il TAR ha accolto la domanda cautelare disponendo nel contempo un’istruttoria con la quale ha chiesto all’INPS di depositare una documentata relazione di chiarimenti precisando “se, ed in che momento, a favore dell’attuale ricorrente siano state versate le somme di cui all’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 109 del 2012”.
All’esito dell’istruttoria, l’INPS ha confermato l’insufficienza complessiva dei contributi versati dalla soc. coop. Sa. per tutti i lavoratori oggetto delle domande di emersione, e di conseguenza l’impossibilità di dichiarare per quali di loro fossero stati versati; ha poi sottolineato che non sarebbe provato per il ricorrente neppure l’avvenuto pagamento del contributo forfetario di Euro 1.000 necessario per l’istanza di emersione.
4. – Con la sentenza impugnata il TAR ha respinto il ricorso rilevando che:
– l’intermittenza del rapporto di dipendenza del ricorrente e la precarietà dell’adempimento contributivo da parte del suo datore di lavoro si sarebbero ripercosse sull’applicabilità della disciplina sulla regolarizzazione del rapporto di lavoro;
– quanto al mancato versamento del contributo forfettario di Euro. 1.000.00, ravvisato dall’Inps nella propria relazione di chiarimenti (pur non contestato nell’impugnato provvedimento), non vi sarebbe corrispondenza tra il numero del passaporto (N5547945) e i dati indentificativi del modello F24 (ancorché nella domanda sia stato indicato un diverso numero di passaporto: N1375311): tale circostanza dimostrerebbe un difetto di chiarezza nella situazione del ricorrente tale da non poter sostanziare la domanda subordinata di accertamento del diritto a ottenere un permesso di soggiorno per attesa occupazione.
5. – Con l’atto di appello l’appellante, dopo aver ricostruito in fatto l’intera vicenda, e dopo aver chiarito la problematica relativa all’identificazione del destinatario del versamento del contributo forfetario, ha censurato la sentenza impugnata deducendo due motivi di impugnazione e chiedendone la sospensione in via cautelare.
6. – L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha chiesto il rigetto dell’impugnativa.
7. – Alla Camera di Consiglio del 25 ottobre 2018 il Collegio, dopo aver dato avviso alle parti circa la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 60 c.p.a., ha trattenuto in decisione la causa per la sua definizione con decisione in forma semplificata.
8. – L’appello è fondato e va, dunque, accolto.
9. – In punto di fatto è opportuno rilevare che:
– il sig. Fe. è entrato in Italia nel 2009 con visto per lavoro stagionale richiesto dal Sig. Pl. Se., titolare della ditta Sa. presso cui ha iniziato a lavorare dal 9/11/2009 (come si evince dall’estratto conto previdenziale dell’INPS);
– tale rapporto di lavoro è proseguito ininterrottamente fino al 30/6/2012 (cfr. estratto conto previdenziale INPS);
– il 2/5/2012 il Pl. ha costituito la soc. coop. Sa. della quale era amministratore unico (cfr. certificato dalla CCIAA di Milano (doc. n. 7 fasc. di primo grado parte ricorrente) e l’appellante è stato impiegato presso questa nuova società (cfr. busta paga relativa alle mensilità di luglio 2012);
– fino al 30/6/2012 i contributi sono stati pagati dalla ditta individuale Sa. (cfr. doc. INPS);
– nel periodo 1/6/2012 – 31/7/2014 si evince dall’estratto conto dell’INPS che i contributi sono stati corrisposti dalla società cooperativa Sa. presso cui l’appellante era stato trasferito.
E’ stata prodotta in giudizio anche ulteriore documentazione attestante la veridicità del rapporto di lavoro (ad es. la documentazione fiscale relativa alla ditta presso cui il lavoratore prestava la propria attività di dipendente).
10. – In sostanza, dalla documentazione prodotta in giudizio, si evince che non si era in presenza – come purtroppo è spesso accaduto in relazione ai procedimenti di emersione – di un rapporto di lavoro fittizio: il Sig. Fe. ha effettivamente prestato la propria attività di lavoro alle dipendenze delle due ditte del Sig. Pl., ininterrottamente dal 2009 al 2014, con la particolarità di essere stato “spostato” dalla ditta individuale alla società cooperativa Sa. in seguito alla sua costituzione avvenuta il 2 maggio 2012, e di aver proseguito a lavorare presso quest’ultima società fino alla data del suo licenziamento, avvenuto il 31 luglio 2014.
Una volta entrata in vigore la normativa relativa all’emersione, il datore di lavoro ha presentato la domanda di emersione per il Sig. Fe. (e per gli altri dipendenti) in qualità di legale rappresentante della società cooperativa Sa., perché alla data di presentazione della domanda di emersione (e cioè il giorno 11 ottobre 2012) l’appellante era dipendente di tale società .
Nel provvedimento impugnato sostiene la Prefettura di Milano che il datore di lavoro non avrebbe pagato i contributi minimi relativi a sei mesi, così come previsto dall’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 109/2012; dopo l’approfondimento istruttorio disposto dal TAR è emerso che vi sarebbe un’insufficienza contributiva complessiva per tutti i dipendenti oggetto delle varie domande di emersione, elemento dal quale l’INPS avrebbe dedotto presuntivamente l’insufficienza anche per la quota parte relativa all’appellante.
11. – Nell’atto di appello l’appellante lamenta innanzitutto l’erronea valutazione dei fatti rilevando che i sei mesi di contributi necessari per l’emersione sarebbero stati pagati dalla ditta individuale fino al maggio 2012 e poi dalla società cooperativa, ad essa subentrata, dal giugno 2012 al luglio 2014.
Nei mesi di luglio -ottobre 2012 i contributi sarebbero stati pagati sulla matricola principale n. 4978090717, anziché su quella provvisoria (aperta dopo la domanda di emersione) n. 4978679761 per mero errore del suo datore di lavoro e tale errore di imputazione del pagamento non potrebbe ritorcersi sulla sua posizione.
In pratica, vi sarebbero state irregolarità da parte del datore di lavoro, delle quali egli sarebbe del tutto incolpevole, che avrebbero dovuto condurre al rilascio, quantomeno, del permesso di soggiorno per attesa occupazione.
12. – La doglianza è fondata e va, dunque, accolta.
Occorre innanzitutto sottolineare la peculiarità della vicenda in quanto il cittadino straniero è rimasto per anni alle dipendenze dello stesso datore di lavoro, ma nel periodo di riferimento per poter usufruire dell’emersione è transitato dalla ditta individuale alla società cooperativa in seguito costituita.
Ciò ha comportato una notevole confusione a livello amministrativo in relazione al pagamento dei contributi previdenziali, versati con matricole diverse.
Ulteriore confusione si è verificata per l’imputazione dei contributi versati con la matricola provvisoria in favore dei destinatari delle plurime domande di emersione, tanto da indurre l’INPS a ritenere che i contributi corrisposti in favore dell’appellante non fossero sufficienti, anche se nell’estratto conto previdenziale rilasciato dall’INPS non vi è alcuna annotazione con riferimento ai contributi versati in favore dell’appellante in relazione al periodo rilevante per l’emersione.
Un ulteriore elemento di confusione è stato introdotto dall’INPS che ha sostenuto, inoltre, il mancato pagamento del contributo forfetario di Euro 1.000 per la presentazione della domanda di emersione in favore del Sig. Fe..
Il TAR, preso atto di questo complesso di elementi, ha ritenuto legittimo il diniego di emersione ed il diniego di rilascio del permesso di soggiorno per attesa occupazione.
13. – La decisione di primo grado non può essere condivisa.
Secondo la giurisprudenza della Sezione è legittimo il rigetto della domanda di emersione da lavoro irregolare presentata a favore di un cittadino extracomunitario allorquando la dichiarazione di emersione non risulti corredata da documentazione idonea a dimostrare la effettiva sussistenza del rapporto di lavoro da regolarizzare e non risultano versati i contributi previdenziali INPS (cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 2332/2015; 3644/2015; n. 3448/2014; 3451/2014).
Nell’art. 5 del D.Lgs. n. 109 del 2012, il legislatore, nel porre a carico del datore di lavoro che presenta dichiarazione di emersione l’obbligo del versamento di ogni somma dovuta all’immigrato dipendente a titolo retributivo, contributivo e fiscale (in conformità alla normativa comunitaria di settore), al fine di evitare l’abuso generalizzato dello strumento della regolarizzazione, ha ritenuto di attribuire al versamento degli importi in questione valenza probatoria della sussistenza del rapporto di lavoro da regolarizzare; di conseguenza l’omesso versamento acquista valenza di elemento presuntivo per dimostrare la effettiva sussistenza, da almeno tre mesi, del rapporto di lavoro dipendente da regolarizzare (cfr. Cons. Stato, III, n. 2332/2015 e n. 3644/2015; vedi anche, nello stesso senso, idem, n. 3448/2014 e n. 3451/2014);
“D’altro canto, ferma detta valenza di elemento presuntivo, è stato affermato che l’art. 5, comma 11-bis, del D.Lgs. n. 109 del 2012 deve essere interpretato nel senso di consentire al lavoratore di dimostrare la sussistenza del rapporto di lavoro in caso di omesso versamento della contribuzione da parte del datore di lavoro (e ciò in ragione della doverosa interpretazione della norma in senso conforme alla Direttiva 2009/52/CE, che, al Considerando n. 17, sottolinea l’esigenza che “il lavoratore dovrebbe anche avere l’opportunità di dimostrare l’esistenza e la durata di un rapporto di lavoro”); precisandosi, nel contempo, che, riguardo alla effettiva sussistenza del rapporto di lavoro, non è ipotizzabile un onere di “attività accertativa da parte dell’Amministrazione”, ma solo l’apporto (materiale o comunque informativo) del lavoratore, che, quale parte del rapporto di lavoro “illegale” (v. le definizioni recate all’art. 2 della citata Direttiva 2009/52/CE), è sicuramente in possesso di conoscenze relative ai concreti elementi del rapporto di lavoro illegalmente intercorso (luogo di lavoro, tipologia di lavorazioni svolte, organizzazione del lavoro, orari di lavoro, numero e profilo professionale degli addetti, committenza del datore di lavoro, fornitori, ecc.), che può concorrere in maniera decisiva a portare alla luce” (cfr. Cons. Stato, III, 11 luglio 2018 n. 4236; 27 giugno 2017 n. 3129; n. 2686/2016; n. 4207/2015).
Nel caso di specie è pacifico che non possa procedersi all’emersione e alla stipulazione del contratto di soggiorno tenuto conto sia delle anomalie che hanno connotato il procedimento, sia dell’intervenuta interruzione del rapporto di lavoro per effetto del licenziamento del dipendente avvenuto nel luglio 2014; nondimeno, però, il lavoratore ha provato la sua presenza in Italia alla data del 31 dicembre 2011 (cfr. visto di ingresso in Italia, doc. n. 3 fasc. primo grado), l’effettiva sussistenza del rapporto di lavoro, instauratosi e protrattosi ben oltre il termine minimo di sei mesi previsto dalla legge per l’emersione.
L’appellante ha anche provato il pagamento dei contributi previdenziali, a maggior riprova dell’effettività del rapporto di lavoro; infine ha dimostrato anche l’avvenuto pagamento del contributo forfetario in relazione alla domanda di emersione presentata in proprio favore: nel modello F24 è infatti riportato il numero del suo precedente passaporto, in seguito scaduto e sostituito con un nuovo passaporto avente, ovviamente, un numero differente (cfr. doc. 2 e 8 fascicolo di primo grado).
Ritiene dunque il Collegio che ricorrano i presupposti per l’applicabilità dell’art. 5, comma 11 ter, del d.lgs. n. 209/2012 secondo cui “Nei casi di cessazione del rapporto di lavoro oggetto di una dichiarazione di emersione non ancora definita, ove il lavoratore sia in possesso del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, la procedura di emersione si considera conclusa in relazione al lavoratore, al quale è rilasciato un permesso di attesa occupazione”.
14. – L’appello va, dunque, accolto ed in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado disponendo l’annullamento dell’atto con esso impugnato.
15. – Le spese del doppio grado di giudizio possono compensarsi in considerazione delle particolarità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado accoglie il ricorso di primo grado disponendo l’annullamento dell’atto con esso impugnato.
Spese del doppio grado compensate tra le parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
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