A seguito di impugnazione degli atti della procedura di una gara pubblica

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 2 agosto 2019, n. 5500.

La massima estrapolata:

A seguito di impugnazione degli atti della procedura di una gara pubblica, la dichiarazione di inefficacia del contratto può essere pronunciata dal giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza per l’inerzia dell’amministrazione conseguente all’annullamento degli atti di gara.

Sentenza 2 agosto 2019, n. 5500

Data udienza 30 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso per l’ottemperanza iscritto al numero di registro generale 9511 del 2018, proposto da
Gi. di Ga. Lu., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. Ma., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
A.T. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Bi. e Lu. Ba., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
Om. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Mi. Ro. Lu. Li., con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia;
per l’ottemperanza
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 06040/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.T. s.p.a. e di Om. Se. s.r.l.;
Visto l’art. 114 Cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Ma., Ba., Li.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consiglio di Stato, con sentenza 24 ottobre 2018, n. 6040, accoglieva l’appello proposto da Gi. di Ga. Lu. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II, 30 novembre 2017, n. 11875, dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso dalla stessa proposta nei confronti di una serie di atti della procedura per l’affidamento del “Servizio di gestione, conduzione, controllo, manutenzione e interventi per adeguamento alle normative vigenti, pronto intervento ed esecuzione delle attività per mantenere lo stato di efficienza degli impianti antincendio presso i siti AT.”.
1.1. Gli atti impugnati erano: – l’avviso e il bando di gara n. 33/2017; – il disciplinare di gara e le norme contrattuali per forniture e servizi (DNGC), nonché il modulo DGUE; – il relativo capitolato speciale d’appalto misto triennale; – la risposta al chiarimento n. 2 pubblicata il 23 maggio 2017 e la risposta al chiarimento n. 1 pubblicata il 12 giugno 2017; – tutti gli atti presupposti e/o connessi e/o conseguenti, quali, in particolare, il provvedimento di esclusione di Gi. dalla procedura di gara assunto nella seduta pubblica del 13 luglio 2016, i verbali delle sedute pubbliche e riservate di gara; la graduatoria provvisoria, l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, nelle more eventualmente disposta, a favore della costituenda A.t.i. con mandataria Pl. s.r.l. e mandante Pr. s.r.l..
1.2. In primo luogo, il Consiglio di Stato, contrariamente al giudice di primo grado, che, per questo aveva dichiarato inammissibile il ricorso, riteneva la clausola del bando impugnata dall’appellante – richiedente, quale requisito di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale, il possesso di un “determinato fatturato” nel settore di attività oggetto dell’appalto, senza indicarne con precisione l’entità – non immediatamente escludente e, per questo, non oggetto di necessaria impugnazione nel termine decorrente dalla pubblicazione del bando, ma impugnabile in uno con i successivi atti della procedura di gara lesivi per il partecipante.
1.3. Esaminata nel merito, la clausola in precedenza riportata era giudicata contrastante con l’art. 83, comma 4, lett. a) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: la mancata determinazione del fatturato minimo specifico – confermata dall’A. s.p.a. in sede di risposta ai chiarimenti richiesti dalla concorrente – impediva di stabilire se i concorrenti fossero idonei a svolgere la commessa da affidare, in evidente lesione del principio della par condicio, e conseguente rimessione di fatto all’arbitrio della stazione appaltante per la scelta dell’offerente ritenuto in possesso del requisito di partecipazione.
1.4. La sentenza di appello riconosceva, infine, che l’illegittimità della clausola rendeva illegittima la procedura.
2. Gi. di Ga. Lu. propone ora ricorso per l’ottemperanza alla citata sentenza ex art. 112 Cod. proc. amm.
2.1. La ricorrente riferisce di aver comunicato ad A.T. s.p.a., con nota PEC del 25 ottobre 2018, la sentenza con l’invito ad ottemperarvi mediante l’immediata indizione di una nuova procedura di gara per l’affidamento del medesimo servizio, previa cessazione del rapporto contrattuale intervenuto con l’aggiudicataria della procedura Om. Se. s.r.l.
2.2. Aggiunge che la stazione appaltante, a fronte della diffida così formulata, era rimasta del tutto inerte: non aveva receduto dal contratto stipulato con la Om. Se. s.r.l., né aveva indetto una nuova gara.
2.3. In considerazione della condotta omissiva della stazione appaltante la Gi., nelle conclusioni rassegnate, domanda, in via principale, che sia ordinato ad AT. s.p.a. di eseguire la sentenza “adottando ogni provvedimento ritenuto opportuno ai fini dell’annullamento e della riedizione della procedura di gara per l’affidamento del servizio… e per la cessazione dell’affidamento del medesimo in capo a Om. Se. s.r.l.” e, in via subordinata, la condanna di AT. s.p.a. al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 112, comma 3, Cod. proc. amm., da quantificarsi in Euro 143.999,52. La ricorrente aggiunge, inoltre, la richiesta di declaratoria di inefficacia degli atti elusivi e/o in violazione della sentenza e di nomina di commissario ad acta, e formula istanza di condanna al pagamento delle astreintes ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) Cod. proc. amm.
3. Nel giudizio si è costituita A.T. s.p.a. – Azienda per la mobilità di Roma Capitale che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza per sopravvenuta carenza di interesse in capo alla ricorrente.
3.1. Sostiene la resistente che Gi. di Ga. Lu. non avesse, già al momento della proposizione dell’appello (notificato il 1° marzo 2018), interesse ad impugnare la sentenza di primo grado poi riformata in appello per essere stata definitivamente esclusa dalla procedura di gara con provvedimento del 10 gennaio 2018, impugnato con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio respinto con sentenza 2018 n. 6903 passata in giudicato già al momento della discussione del ricorso in appello.
La conclusione di AT. s.p.a. è che la sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018 sia, in definitiva, non eseguibile poiché Gi. di Ga. Lu. non potrebbe mai conseguire l’aggiudicazione della procedura di gara per essere stato escluso da essa con provvedimento divenuto definitivo. Aggiunge, poi, di aver proposto, per questi stessi motivi, ricorso per revocazione ex art. 106, comma 1, Cod. proc. amm. nei confronti della sentenza di appello di cui è chiesta l’ottemperanza.
3.2. Di seguito, A.T. s.p.a. si oppone alla richiesta di declaratoria di annullamento e riedizione della procedura di gara; precisa la resistente di aver proceduto alla sottoscrizione del contratto di appalto con Om. Se. s.r.l. il 30 gennaio 2018 (numero di repertorio n. 581) e di averlo fatto nella piena coscienza della legittimità di tale condotta proprio in ragione dell’esclusione di Gi. in precedenza disposta e confermata in giudizio; aggiunge che la circostanza dell’avvenuta stipulazione del contratto non era stata sottoposta al giudice d’appello che, pertanto, nel decidere la controversia non aveva avuto conoscenza esatta della realtà, e aveva finito, così, per l’adottare una pronuncia non ragionevolmente attuabile se non con pregiudizio per l’interesse pubblico e per le attività già affidate; conclude richiedendo che sia ora tenuto in considerazione questo stato di fatto.
3.3. Si oppone, poi, alla domanda di risarcimento del danno ex art. 112, comma 3, Cod. proc. amm., alla nomina di commissario ad acta e, comunque, richiede che il ricorso per l’ottemperanza sia deciso solo all’esito della decisione sul ricorso per revocazione proposto avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018.
4. Nel giudizio si è costituita anche Om. Se. s.r.l. che ha concluso per il rigetto del ricorso per l’ottemperanza per le medesime ragioni esposte dalla stazione appaltante. All’udienza del 30 maggio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
5. Il ricorso per l’ottemperanza va accolto.
5.1. Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 22 luglio 2019, n. 5167 ha respinto il ricorso per revocazione proposto da Om. Se. s.r.l. avverso la medesima sentenza della quale è chiesta ora l’ottemperanza: la carenza di legittimazione a ricorrere, come pure le questioni sulla sopravvenuta carenza di interesse, di Gi. di Ga. Lu. al momento della decisione dell’appello sono state ivi trattate e ritenute non produttive di effetti revocatori; poichè solo la revocazione della sentenza d’appello avrebbe potuto impedire la riedizione della gara – bene della vita definitivamente riconosciuto alla ricorrente – in questa sede vanno solo individuate le modalità per la corretta attuazione.
5.2. Punto di partenza è costituito dal passaggio della sentenza ottemperanda in cui l’accoglimento del motivo di ricorso avente ad oggetto l’invalidità della clausola del bando è giudicato assorbente ed impositivo dell’obbligo di rinnovo della procedura di gara mediante l’emissione di un nuovo bando di gara; misura risarcitoria in forma specifica – è aggiunto – idonea a soddisfare l’interesse della ricorrente.
È, dunque, ben definito in sentenza l’effetto conformativo del giudicato: la stazione appaltante è tenuta ad indire una nuova procedura di gara con l’adozione di un nuovo bando emendato delle clausole la cui invalidità è stata accertata in giudizio.
5.3. Tuttavia, come allegato dall’A. s.p.a., nella sua memoria difensiva, prima dell’assunzione della causa in decisione, e, segnatamente il 30 gennaio 2018, era stato stipulato il contratto d’appalto con la Om. Se. s.r.l.; di ciò, ammette la stessa resistente, il giudice d’appello non era stato portato a conoscenza e, dunque, non aveva potuto tenerne conto per definire le conseguenze derivanti dall’annullamento del bando. Per A.T. s.p.a., però, l’avvenuta stipulazione del contratto, del quale è tutt’ora in corso l’esecuzione, precluderebbe la possibilità di conformarsi al dictum del giudice avviando una nuova procedura di gara per il medesimo servizio.
5.4. Tale ultima argomentazione difensiva va adeguatamente ponderata: non v’è dubbio che, prima di indire una nuova procedura di gara con l’adozione di un nuovo bando, sia necessario valutare la sorte del contratto medio tempore stipulato.
5.5. E’ posta, così, la questione della sorte del contratto di appalto stipulato dalla stazione appaltante nel caso di annullamento in giudizio dell’aggiudicazione, qualora il giudice dell’annullamento non abbia pronunciato sul punto.
Si registrano, al riguardo, diversi orientamenti.
Secondo un primo orientamento, il contratto d’appalto è automaticamente caducato in applicazione del c.d. effetto espansivo esterno della sentenza di cui all’art. 336, comma 2, Cod. proc. civ. (in tal senso Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2018, n. 4505).
Secondo altro orientamento, la parte che abbia ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione (ovvero degli atti della procedura di gara) dovrebbe poi proporre domanda al giudice ordinario per ottenere la declaratoria di sopravvenuta inefficacia del contratto (così Cons. Stato, sez. III, 27 dicembre 2017, n. 6115; V, 16 dicembre 2016, n. 5322).
Un terzo orientamento esclude che all’annullamento dell’aggiudicazione, in mancanza di espressa decisione del giudice, possa conseguire la caducazione automatica del contratto (così, sia pure in obiter Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6131), che, dunque, rimarrebbe in vita, fatte salve le determinazioni assunte dall’amministrazione in conseguenza dell’annullamento degli atti di gara.
Da ultimo, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto possibile disporre la caducazione del contratto d’appalto, in sede di ottemperanza su ricorso proposto dalla parte vincitrice contenente domanda di subentro in ragione dell’inerzia tenuta dall’amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2015, n. 407; III, 19 dicembre 2011, n. 6638; Cons. giust. amm. Reg. Siciliana, sez. giuris. 25 febbraio 2013, n. 276).
5.6. Ritiene il Collegio di dover dare continuità all’orientamento da ultimo descritto.
E’ noto che prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativola questione della sorte del contratto in caso di annullamento dell’aggiudicazione da parte del giudice aveva dato luogo ad orientamenti contrastanti, sia in punto di effetti dell’annullamento sul contratto, sia quanto al giudice competente a dichiararli.
Non è questa la sede per ripercorrere le varie tesi proposte in dottrina e giurisprudenza; quel che rileva è che il legislatore ha inteso superare definitivamente ogni questione attraverso l’apparato normativo costituito dagli artt. 121 e seguenti del codice del processo amministrativo: è stato, così, stabilito che spetta al giudice amministrativo, che abbia annullato l’aggiudicazione, dichiarare l’inefficacia del contratto distinguendo i casi in cui la dichiarazione di inefficacia è necessaria da quelli in cui è solo possibile. Altre disposizioni sono dedicate alle sanzioni alternative (art. 123 del codice) e alla tutela in forma specifica o per equivalente (art. 124 del codice).
L’attuale disciplina normativa richiede, dunque, al giudice che abbia annullato l’aggiudicazione, in presenza di espressa domanda di parte, di valutare la sorte del contratto d’appalto che sia stato stipulato.
Ne segue una prima conclusione: in mancanza di espressa pronuncia del giudice, che sia il frutto di una ponderata valutazione dell’interesse pubblico, all’annullamento dell’aggiudicazione non segue la caducazione, tanto meno automatica, del contratto.
5.7. Potrebbe accadere, tuttavia, che il giudice, annullata l’aggiudicazione, non si pronunci sul contratto e ciò per almeno due ragioni: perché la parte non ha proposto espressa domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto o anche di subentro ovvero pure di risarcimento in forma specifica (ovvero, se proposta in primo grado vi abbia poi rinunciato, cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 ottobre 2017, n. 4812) ovvero perché non a conoscenza dell’intervenuta stipulazione del contratto d’appalto nel tempo di durata del giudizio.
Quest’ultima situazione risulta essersi verificata – per espressa allegazione della parte resistente – nel giudizio concluso con la sentenza ottemperanda: il contratto era stato stipulato, ma il giudice non ne ha avuto conoscenza. E’ questa la ragione per la quale il Consiglio di Stato ha limitato la sua cognizione al solo annullamento degli atti della procedura di gara.
Esclusa la caducazione automatica del contratto all’esito dell’annullamento dell’aggiudicazione, va indagata la condotta dell’amministrazione conseguente all’annullamento: in caso di inerzia, se, cioè, l’amministrazione non assume alcuna decisione pur avendo subito l’annullamento dei suoi atti in giudizio, si tratta di stabilire se e quali rimedi ha a disposizione la parte per ottenere la piena tutela cui aspira.
5.8. Ritiene il Collegio che la dichiarazione di inefficacia del contratto possa essere pronunciata dal giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza per l’inerzia dell’amministrazione conseguente all’annullamento degli atti di gara. Queste le ragioni.
5.8.1. In primo luogo: se è vero che gli articoli 121 e seguenti del codice del processo amministrativo riconoscono il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto al “giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva”, è pur vero che essi non possono essere letti come istitutivi di una sorta di riserva di cognizione, per la quale, solo il giudice investito della cognizione sugli atti di gara (id est. della domanda di annullamento dell’aggiudicazione) è competente a dichiarare l’inefficacia del contratto, con implicita esclusione della competenza in caso di proposizione di altra tipologia di azione (ad es. di azione esecutiva ovvero anche l’azione cautelare).
Tale conclusione, infatti, non è necessitata dal dato normativo che invece si limita ad estendere la cognizione del giudice amministrativo – poiché solo il giudice amministrativo è il “giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva” – anche al contratto (con l’evidente intenzione di superare i dubbi precedentemente emersi in dottrina e giurisprudenza in sintesi accennati); la locuzione finisce col prevedere una sequenza di pronunce: solo annullata l’aggiudicazione può esservi decisione sulla sorte del contratto (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 15 giugno 2017, n. 14859).
5.8.2. L’art. 112, comma 4, lett. a) Cod. proc. amm. stabilisce, poi, che in caso di accoglimento del ricorso, è ordinata all’amministrazione l’ottemperanza “prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione”; ebbene, precisato che, l’inerzia dell’amministrazione che segue all’annullamento in via giurisdizionale degli atti di gara, è inottemperanza alla sentenza, le modalità che il giudice dell’ottemperanza può disporre per darvi esecuzione possono consistere anche nella declaratoria di inefficacia del contratto per avviare ogni attività successiva, ivi compresa, come nell’odierna vicenda, la riedizione della gara.
5.8.3. Inducono alla soluzione accolta ragioni di effettività della tutela (ex art. 1 Cod. proc. amm.).
Se, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, l’amministrazione resta inerte, così consentendo la prosecuzione del contratto con la parte illegittima aggiudicataria, l’operatore economico vincitore del giudizio non avrà conseguito alcun effetto utile dal giudicato di annullamento, salvo eventualmente spuntare il risarcimento del danno che, tuttavia, è rimedio sussidiario, attivabile per il solo caso di impossibile l’esecuzione in forma specifica della sentenza (come si ricava dall’art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.) Ed è chiaro che, a rigore, in caso di annullamento dell’aggiudicazione, è impossibile l’esecuzione in forma specifica solo nel caso di avvenuta completa esecuzione dell’opera, del servizio o della fornitura.
5.8.4. Infine, va tenuta in debita considerazione la natura composita del giudizio di ottemperanza nel quale convergono azioni diverse, talune riconducibili all’ottemperanza come tradizionalmente configurata, altre di mera esecuzione della sentenza ed altre ancora aventi carattere di cognizione, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale per cui il giudice dell’ottemperanza è il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto (così, quasi testualmente, Adunanza plenaria 15 gennaio 2013, n. 2 e, da ultimo, Adunanza plenaria 9 maggio 2019, n. 7).
Annullata l’aggiudicazione – che ne è il presupposto – stabilire se il bene della vita riconosciuto dal giudicato di annullamento possa effettivamente – e non solo in via supposta dall’amministrazione -conciliarsi con il mantenimento in vita del contratto di appalto, è questione che attiene alla corretta conformazione al giudicato e, per questo, di natura, spettante al giudice dell’ottemperanza.
5.9. In conclusione, in applicazione dei predetti principi alla vicenda in esame, A.T. s.p.a. che, successivamente alla sentenza di annullamento dell’intera procedura, ha ritenuto di proseguire il rapporto contrattuale con Om. Se. s.r.l., cui era stato illegittimamente affidato l’appalto, è inottemperante alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6040 del 2018; va accolto, pertanto, il primo motivo dell’odierno ricorso di Gi. di Ga. Lu. con conseguente declaratoria di inefficacia del contratto tra A.T. s.p.a. e Om. Se. s.r.l. del 30 gennaio 2018 sin dalla sua stipulazione, ferme le prestazioni già reciprocamente rese.
L’A. s.p.a. è tenuta, dunque, all’adozione di un nuovo bando nel termine di 60 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza; in mancanza si procederà alla nomina di commissario ad acta.
6. Come in precedenza indicato Gi. di Ga. Lu. ha proposto, altresì, domanda di risarcimento del danno anche in via subordinata, non solo per ottenere un risarcimento per equivalente nel caso di reiezione della domanda di inefficacia del contratto – questione ora superata dalle precedenti statuizioni – ma anche per essere ristorata del guadagno perduto nel periodo di illegittima prosecuzione dell’affidamento a favore di Om. Se. s.r.l.
6.1. Ritiene il Collegio che la dichiarazione di inefficacia del contratto con conseguente obbligo per l’amministrazione di indire una nuova procedura di gara sia completamente satisfattiva dell’interesse della ricorrente; non residua, pertanto, alcun pregiudizio ulteriore da compensare.
Va, infatti, considerato che Gi. di Ga. Lu. era stata esclusa dalla procedura di gara con provvedimento che, come più volte ricordato, era stato confermato in sede giurisdizionale da sentenza coperta dal giudicato; costituisce, pertanto, circostanza non più discutibile che la ricorrente non avrebbe mai potuto aggiudicarsi proprio quella gara che, aggiudicata a Om. Se. s.r.l. sia pure illegittimamente, ha condotto poi alla stipulazione del contratto cui le parti hanno dato esecuzione fino a questo momento.
7. Le spese del giudizio, considerati gli orientamenti contrastanti, vanno compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, accoglie il ricorso per l’ottemperanza proposto da Gi. di Ga. Lu. e, per l’effetto, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra A.T. s.p.a. ed Om. Se. s.r.l. il 30 gennaio 2018 ed ordina che A.T. s.p.a. provveda all’adozione di un nuovo bando di gara nel termine di sessanta giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.
Respinte tutte le altre domande.
Compensa tra tutte le parti in causa le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
Angela Rotondano – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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