Corte di Cassazione, sezione prima civile, Ordinanza 5 agosto 2019, n. 20888.
Massima estrapolata:
Non si dà la simulazione assoluta di una società di capitali iscritta nel registro delle imprese, in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non è solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia come norma programmatica dell’agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, donde l’irrilevanza, dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volontà dei contraenti manifestata nella fase negoziale; tale fondamento, espressione del valore organizzativo dell’ente, è sotteso all’art. 2332 cod. civ., imponendosi dunque una lettura restrittiva dei casi di nullità della società da esso previsti, in nessuno dei quali è, quindi, riconducibile la simulazione.
Ordinanza 5 agosto 2019, n. 20888
Data udienza 19 marzo 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE PRIMA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente
Dott. SCOTTI Umberto Luigi – Consigliere
Dott. GHINOY Paola – Consigliere
Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere
Dott. SOLAINI Luca – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso 18066/2015 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentati e difesi dall’avvocato (OMISSIS), giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;
– controricorrenti e ricorrenti incidentali –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso al ricorso incidentale;
– controricorrente al ricorso incidentale –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS) S.p.a.;
– intimati –
avverso la sentenza n. 83/2015 della CORTE D’APPELLO di CAMPOBASSO, depositata il 07/04/2015;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/03/2019 dal cons. Dott. NAZZICONE LOREDANA.
FATTI DI CAUSA
Con atto di citazione del 10 giugno 2005, (OMISSIS) chiese la nullita’ o l’annullamento, ai sensi dell’articolo 1394 c.c., di tre atti, conclusi il 14 febbraio 2005, aventi ad oggetto il trasferimento di quote sociali, di cui essa era titolare, effettuati in forza di procura generale dal padre (OMISSIS) ai fratelli (OMISSIS) e (OMISSIS), rispettivamente con riguardo alla quota rappresentativa del 15% della (OMISSIS) s.r.l., del 25% della (OMISSIS) Carburanti s.r.l. e del 25% della (OMISSIS) s.r.l.; con la conseguente dichiarazione della titolarita’ delle quote in capo all’attrice e la condanna dei convenuti al risarcimento del danno.
Con successivo atto di citazione del 6 giugno 2006, essa chiese altresi’ la nullita’ o l’annullamento delle deliberazioni assunte in data 8 marzo 2006 dalla (OMISSIS) s.r.l. e dalla (OMISSIS) s.r.l., con le quali esse erano state trasformate in s.p.a., in una con l’aumento del capitale sociale e la nomina degli organi sociali.
Il Tribunale di Campobasso, con una prima sentenza del 27 gennaio 2010, ha:
– dichiarato validamente pervenute a (OMISSIS), per donazione dal padre (OMISSIS), le quote della (OMISSIS) s.r.l. e della (OMISSIS) s.n.c., annullando i contratti conclusi dal padre il 14 febbraio 2005 ed aventi ad oggetto la cessione delle partecipazioni in queste due societa’;
– respinto, invece, l’azione di caducazione del terzo contratto, avente ad oggetto la quota rappresentativa del 25% del capitale della (OMISSIS) s.r.l.;
– respinto l’impugnativa della delibera di trasformazione della (OMISSIS) s.r.l. e dichiarato (OMISSIS) legittimata ad impugnare la deliberazione societaria della (OMISSIS) s.r.l.
Con la sentenza depositata il 14 giugno 2012, il Tribunale ha, poi, accolto la domanda di annullamento della deliberazione assunta dall’assemblea straordinaria in data 8 marzo 2006, avente ad oggetto l’aumento del capitale della (OMISSIS) s.r.l., relativo alla trasformazione, rideterminandolo nella misura iniziale di Euro 99.000 e la quota di (OMISSIS) nella misura del 15% del medesimo.
La Corte d’appello di Campobasso con sentenza del 7 aprile 2015, a parziale riforma delle decisioni di primo grado di cui ai due giudizi riuniti, confermate per il resto, per quanto ancora qui rileva, ha dichiarato la nullita’ della donazione in data 30 novembre 1988, da (OMISSIS) a (OMISSIS), dissimulata sotto l’apparente compravendita della partecipazione rappresentativa del 25% del capitale sociale della (OMISSIS) s.r.l.; ha respinto la domanda di annullamento dell’aumento da Euro 99.000 a Euro 540.000 del capitale sociale della (OMISSIS) s.r.l., deliberato in occasione della trasformazione in societa’ per azioni, assunta dall’assemblea dell’8 marzo 2006.
Avverso questa sentenza propone ricorso principale (OMISSIS), affidato a quattro motivi.
Resistono con controricorso (OMISSIS) e la (OMISSIS) s.p.a., proponendo ricorso incidentale per quattro motivi, cui resiste la controparte.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.- I motivi del ricorso principale.
I motivi del ricorso principale possono essere come segue riassunti:
1) violazione degli articoli 782 e 809 c.c., per avere la corte d’appello ritenuto che la compravendita della partecipazione rappresentativa del 25% del capitale sociale della (OMISSIS) s.r.l., posta in essere in data 30 novembre 1988 tra (OMISSIS) e la figlia (OMISSIS), dissimula una donazione diretta della quota, invalida in assenza della forma prevista dalla norma indicata;
2) violazione degli articoli 1417 e 2725 c.c., per aver fondato la dimostrazione della simulazione relativa della cessione di quota della (OMISSIS) s.p.a. e della (OMISSIS) s.n.c. sulla prova testimoniale, in assenza della controdichiarazione scritta, invece necessaria, essendo state le quote trasferite con atti scritti;
3) violazione dell’articolo 112 c.p.c., per avere rilevato d’ufficio la simulazione relativa degli atti di compravendita delle quote sociali, avendo, invece, le controparti chiesto solo la simulazione assoluta, domanda avente petitum e causa petendi diverse;
4) violazione degli articoli 2327, 2447 e 2500 c.c., oltre ad omessa pronuncia, avendo la corte d’appello errato nel ritenere la delibera di aumento del capitale sociale della (OMISSIS) s.r.l. da Euro 99.000 ad Euro 540.000 un presupposto della delibera di trasformazione, mentre ne era una conseguenza; inoltre, essa ha omesso di pronunciarsi sulle domande reputate assorbite dal tribunale, ovvero di invalidita’ parziale della deliberazione e di determinazione del capitale in Euro 120.000, di risarcimento del danno derivatone, di accertamento del diritto di opzione della ricorrente e di denunzia di incostituzionalita’ dell’articolo 2500-bis c.c. per violazione degli articoli 3 e 24 Cost., in questa sede reiterata, posto che soltanto nella fusione e nella scissione l’atto puo’ essere stipulato, col suo effetto sanante, solo dopo sessanta giorni dall’ultima iscrizione delle deliberazioni nel registro delle imprese.
2. – I motivi del ricorso incidentale.
I motivi del ricorso incidentale denunziano:
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 2721, 2722 e 2725 c.c., oltre ad omesso esame di fatto decisivo, in quanto le tre cessioni delle partecipazioni sociali da (OMISSIS) a (OMISSIS) costituirono meri negozi fiduciari, come risulta dai documenti in atti e dalle stesse ammissioni della controparte;
2) in subordine, violazione e falsa applicazione dell’articolo 782 c.c., articolo 1414 c.c., comma 2, articolo 2346 c.c., comma 4, articolo 2464 c.c., comma 1 e articolo 2699 c.c., L. n. 89 del 1913, articolo 47 perche’ anche la donazione operata da (OMISSIS) a (OMISSIS) in occasione della costituzione della (OMISSIS) s.r.l. era diretta, e dunque invalida, come dimostra la mancanza di proporzionalita’ tra il conferimento operato dal padre (Lire 9.500.000.000) e la quota al medesimo attribuita (40% del capitale), laddove i figli avevano versato una somma assai inferiore, peraltro fornita loro dal genitore (Lire 108.000.000) ed erano divenuti titolari del capitale residuo (60%): posto che solo con la riforma societaria del 2003 sono stati ammessi i conferimenti non proporzionali nella s.r.l. e che non rileva la destinazione a riserva del maggior importo versato da (OMISSIS) nelle casse sociali; dunque, la quota attribuita a (OMISSIS) derivava da una donazione diretta, nulla per mancanza di forma;
3′) violazione e falsa applicazione degli articoli 2193 e 2471 c.c., in quanto (OMISSIS) non era legittimata all’impugnazione della deliberazione assembleare della (OMISSIS) s.r.l., essendo stato iscritto il sequestro di quota e la nomina a custode nel registro delle imprese solo dopo l’assunzione della deliberazione assembleare di trasformazione dell’8 marzo 2006;
4′) violazione e falsa applicazione degli articoli 2352 e 2471-bis c.c., oltre ad omesso esame di fatto decisivo, per non avere ritenuto (OMISSIS) carente di legittimazione attiva, essendo i suoi poteri di custode limitati al voto ed all’informazione, con esclusione quindi di un atto eccedente l’ordinaria amministrazione, come la citazione giudiziale per l’accertamento della propria titolarita’ sulla quota, ne’ essendone stata autorizzata dal giudice, eccezione non esaminata dalla corte d’appello.
3. – La sentenza impugnata.
Nella sua motivazione, la sentenza impugnata, per quanto ancora rileva, ha ritenuto che:
– la procura generale ed in rem propriam, allegata come conferita da (OMISSIS) al padre, non comprova, come neanche le altre prove offerte, l’intestazione meramente fiduciaria delle partecipazioni sociali;
– (OMISSIS) ha formulato domanda di simulazione relativa e non assoluta, nonostante la denominazione usata, non avendo chiesto negarsi – quanto alla (OMISSIS) s.r.l. – la costituzione della nuova societa’, ma unicamente di accertare che (OMISSIS) non conferi’ alcunche’; ma tale simulazione non comporta l’invalidita’ della donazione, come concluso correttamente dal Tribunale, in quanto la partecipazione nella neocostituita societa’ fu intestata a (OMISSIS), pur avendo il primo trasferito alla societa’ la propria azienda individuale destinando a riserva la parte eccedente il conferimento, e tale operazione integra una mera donazione indiretta della quota, che non esigeva requisiti formali; resta fermo il sequestro giudiziario sulla detta quota disposto in favore di (OMISSIS);
– e’ invalida la deliberazione di trasformazione, assunta dalla societa’ predetta in data 8 marzo 2006, per non esservi stata convocata (OMISSIS), nella qualita’ di custode della quota sottoposta a sequestro giudiziario, in quanto il decreto di sequestro concesso inaudita altera parte era stato notificato alla societa’ il 6 maggio 2005, restando irrilevante che l’ordinanza di conferma fu notificata solo dopo l’assemblea; al riguardo, (OMISSIS) e’ legittimata attiva, come esattamente ritenuto dal Tribunale, in quanto il custode aveva, ai sensi dell’articolo 2471-bis c.c., i diritti amministrativi connessi al diritto di voto, tra cui il diritto di impugnare la deliberazione assembleare; ai sensi dell’articolo 2500-bis c.c., l’invalidita’ della deliberazione non puo’ essere pronunciata dopo l’iscrizione di essa nel registro delle imprese, avvenuta il 15 marzo 2006, e tale preclusione attiene anche alla connessa deliberazione di aumento del capitale sociale, atteso lo stretto legame funzionale con la prima;
– la cessione della quota della (OMISSIS) s.n.c. da (OMISSIS) a (OMISSIS) dissimula una donazione della partecipazione sociale, nulla per difetto di forma, trattandosi di simulazione relativa, come e’ dimostrato dalla insussistenza di un pagamento e dagli altri elementi probatori emersi, quali l’intento del disponente di suddividere il patrimonio tra i propri figli, fra i quali (OMISSIS), priva di risorse proprie per la giovane eta’; ha, dunque, dichiarato l’inefficacia del sequestro giudiziario sulla quota disposto dal Tribunale nel maggio 2005.
4. – La qualificazione dei negozi inter partes e delle domande proposte.
Iniziando, per ragioni di priorita’ logico-giuridica, dai motivi terzo del ricorso principale e primo del ricorso incidentale, essi – da trattare congiuntamente per l’evidente connessione, mirando entrambi a confutare la qualificazione negoziale di cui alla sentenza impugnata sono inammissibili o infondati.
Quanto al primo motivo del ricorso incidentale, con il quale si pretende di insistere sulla natura di meri negozi fiduciari delle tre cessioni di partecipazioni sociali da (OMISSIS) a (OMISSIS), esso e’ inammissibile, perche’, pur sotto l’egida del vizio di violazione di legge o di omesso esame di fatto decisivo, in realta’ mira a confutare l’accertamento in fatto compiuto dalla corte del merito: la quale ha ritenuto, con valutazione discrezionale ed insindacabile in questa sede, che la procura generale ed in rem propriam, allegata come conferita da (OMISSIS) al padre, non comprovasse, come neanche le altre prove offerte, l’intestazione meramente fiduciaria delle partecipazioni sociali.
Con riguardo al terzo motivo del ricorso principale, nessuna ultrapetizione con violazione dell’articolo 112 c.p.c. sussiste, laddove la corte d’appello ha qualificato come di simulazione relativa la domanda (subordinata) avente ad oggetto le intestazioni delle quote sociali delle tre societa’ in capo a (OMISSIS).
Invero, al riguardo la corte del merito ha correttamente rilevato come (OMISSIS) abbia formulato domanda di simulazione relativa e non assoluta, nonostante la denominazione usata, non avendo chiesto negarsi, in particolare quanto alla (OMISSIS) s.r.l., la costituzione della nuova societa’, ma unicamente di accertare che (OMISSIS) non conferi’ alcunche’, e che, dunque, semmai si trattava di accertare l’esistenza di una donazione.
Al riguardo, il motivo difetta anzitutto di specificita’, che e’ un requisito del ricorso per cassazione desumibile dall’articolo 366 c.p.c., nn. 4 e 6, a pena di inammissibilita’, non riportando l’esatto contenuto delle domande proposte.
Infine, a cio’ si aggiunga che non si da’ la simulazione assoluta di una societa’ di capitali iscritta nel registro delle imprese, in ragione della natura stessa del contratto sociale, che non e’ solo regolatore degli interessi dei soci, ma si atteggia come norma programmatica dell’agire sociale, destinata ad interferire con gli interessi dei terzi, donde l’irrilevanza, dopo l’iscrizione della societa’ nel registro delle imprese e la nascita del nuovo soggetto giuridico, della reale volonta’ dei contraenti manifestata nella fase negoziale; tale fondamento, espressione del valore organizzativo dell’ente, e’ sotteso all’articolo 2332 c.c., imponendosi dunque una lettura restrittiva dei casi di nullita’ della societa’ da esso previsti, in nessuno dei quali e’, quindi, riconducibile la simulazione (Cass. 4 novembre 2015, n. 22560; Cass. 29 dicembre 2011, n. 30020; ed altre).
5. – La donazione delle partecipazioni sociali nella (OMISSIS) s.p.a. e nella (OMISSIS) s.r.l.
I motivi primo e secondo del ricorso principale intendono censurare la sentenza impugnata, laddove essa ha dichiarato la nullita’ della donazione diretta della quota della (OMISSIS) s.r.l. da (OMISSIS) a (OMISSIS) in data 30 novembre 1988, nonche’ (confermando la sentenza di primo grado) delle azioni della (OMISSIS) s.p.a. in data 10 ottobre 1988, in quanto dissimulate sotto gli apparenti negozi di compravendita, e carenti della forma prevista dall’articolo 782 c.c. e della presenza di due testimoni.
La corte del merito ha ritenuto, in particolare, che la cessione della quota della (OMISSIS) s.r.l. da (OMISSIS) a (OMISSIS) dissimuli una donazione diretta della stessa, nulla per difetto di forma, trattandosi di simulazione relativa della causa, come e’ dimostrato dalla insussistenza del pagamento del prezzo e dagli altri elementi probatori emersi, quali l’intento del disponente di suddividere il patrimonio tra i propri figli, fra cui (OMISSIS), priva di risorse proprie per la giovane eta’.
In sostanza, la Corte ha ritenuto che, pur sotto l’apparenza di una compravendita, le cessioni della quota e delle azioni siano avvenute a titolo gratuito, qualificandole percio’ come donazione diretta delle partecipazioni sociali stesse.
Cio’ posto, quanto al primo motivo, e’ anzitutto non pertinente il richiamo, operato dalla ricorrente, a quei precedenti (Cass. 23 maggio 2014, n. 11491; Cass. 5 giugno 2013, n. 14197) che attengono, invece, al contratto traslativo posto in essere tra altri soggetti con versamento del prezzo ad opera di un terzo, vicenda differente da quella all’esame.
Con riguardo al secondo motivo, esso difetta di specificita’.
Questa Corte ha chiarito che i limiti all’ammissibilita’ della prova per testi sono sottratti al rilievo d’ufficio da parte del giudice, non potendo quindi l’inammissibilita’ della prova per testimoni della simulazione essere rilevata dal giudice, in assenza di un’espressa eccezione di parte, la quale soggiace al limite della prima istanza o difesa successiva all’assunzione della prova, atteso che la violazione dell’articolo 1417 c.c., al pari di quella delle disposizioni di cui agli articolo 2721 e 2722 c.c., da’ luogo ad una nullita’ relativa, soggetta al regime di cui all’articolo 157 c.p.c., comma 2, (Cass. 8 giugno 2017, n. 14274; Cass. 17 luglio 2014, n. 16377; Cass. 21 maggio 2007, n. 11771).
Era dunque onere della ricorrente, ai sensi dell’articolo 366 c.p.c., indicare il luogo ed il tempo della tempestiva deduzione, ai sensi dell’articolo 157 c.p.c., della nullita’ della prova assunta in violazione delle norme invocate.
6. – La donazione in sede di costituzione della (OMISSIS) s.r.l.
I ricorrenti incidentali, con il secondo motivo del proprio ricorso, insistono nella qualificazione come donazione diretta anche con riguardo all’intestazione della quota di partecipazione nella (OMISSIS) s.r.l., attuata in sede di costituzione della societa’.
La Corte d’appello, confermando sul punto la decisione del Tribunale, ha ritenuto che tale operazione non abbia comportato l’invalidita’ della donazione per difetto di forma, pur essendo stata la partecipazione nella neocostituita societa’ intestata a (OMISSIS) ed avendo (OMISSIS) trasferito alla societa’ la propria azienda individuale, destinandosi a riserva la parte eccedente il conferimento: cio’, in quanto l’operazione integra una mera donazione indiretta della quota, che non esige requisiti formali.
Ha, pertanto, tenuto fermo il sequestro giudiziario sulla detta quota, disposto in favore di (OMISSIS) dal Tribunale.
In tal modo, la corte territoriale ha fatto corretta applicazione del principio, secondo cui nella donazione indiretta la liberalita’ si opera, anziche’ attraverso il negozio tipico di donazione, mediante il compimento di un atto che, conservando la forma e la causa ad esso propria, realizza in via mediata l’effetto dell’arricchimento del destinatario, sicche’ l’intenzione di donare emerge, non gia’ in via diretta dall’atto utilizzato, ma in via indiretta dall’esame delle circostanze del caso concreto (Cass. 28 febbraio 2018, n. 4682; Cass. 2 settembre 2014, n. 18541; Cass. 23 maggio 2014, n. 11491; Cass. 20 maggio 2014, n. 11035; Cass. 24 febbraio 2004, n. 3642; Cass. 29 maggio 1998, n. 5310; Cass. 5 agosto 1992, n. 9282), che e’ compito esclusivo del giudice del merito accertare.
Infatti, come gia’ affermato (Cass. 30 maggio 2017, n. 13619) nell’ipotesi di acquisto di un bene con denaro proprio del disponente ed intestazione ad altro soggetto, che il primo intenda in tal modo beneficiare, la compravendita costituisce strumento formale per il trasferimento del bene ed il corrispondente arricchimento del patrimonio del destinatario e, quindi, integra donazione indiretta del bene stesso e non del denaro.
Le donazioni di denaro finalizzate all’acquisto di partecipazioni societarie, pertanto, costituiscono donazione indiretta di quel bene, poiche’, in presenza di collegamento tra la messa a disposizione del denaro e il fine specifico dell’acquisto del bene, la compravendita costituisce lo strumento del trasferimento del bene, oggetto dell’arricchimento del patrimonio del destinatario (Cass. 23 maggio 2014, n. 11491).
Cio’, perche’ va tenuta distinta la donazione diretta del denaro o di altro bene, successivamente impiegato dal beneficiario, con propria autonoma determinazione, in un’acquisizione – ipotesi in cui oggetto della donazione rimane comunque il denaro – dalla dazione del denaro quale mezzo per l’unico e specifico fine dell’acquisto di quel bene, situazione che integra, invece, una donazione indiretta del bene stesso: necessaria e sufficiente al riguardo essendo la prova del collegamento tra elargizione ed acquisto, restando poi indifferente se la prestazione dovuta venga effettuata direttamente dal disponente ovvero dallo stesso beneficiario, dopo aver ricevuto quanto necessario dal disponente, o, ancora, da parte di un terzo, mandatario a cio’ meramente incaricato.
A cio’ si aggiunga – trattandosi, nella specie, della costituzione di una societa’, con la conseguente attribuzione delle quote di capitale e dei conferimenti dei soci – quanto sopra esposto circa la non configurabilita’ di una simulazione della societa’ nella fase della sua costituzione.
Infine, non rileva l’assunto dei controricorrenti, volto a confutare la qualificazione resa, secondo cui solo con la riforma societaria del 2003 sono stati ammessi i conferimenti non proporzionali nella s.r.l. ex articolo 2464 c.c.
Per la parte eccedente il conferimento, invero, si tratto’, secondo la ricostruzione in fatto operata dal giudice del merito, di un versamento a fondo perduto appostato a riserva nel patrimonio sociale: richiedendo il legislatore solo il valore dei conferimenti non sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale, come emergeva dal precedente testo dell’articolo 2346 c.c., applicabile all’epoca anche alle s.r.l.
7. – La deliberazione di trasformazione societaria.
7.1. – I motivi quarto del ricorso principale, nonche’ terzo e quarto del ricorso incidentale vertono sulla delibera di trasformazione assunta dall’assemblea della (OMISSIS) s.r.l. in data 8 marzo 2006, con la quale la societa’ fu trasformata in societa’ per azioni ed il capitale contestualmente aumentato da Euro 99.000 ad Euro 540.000.
La corte d’appello, in parziale riforma della decisione sul punto assunta dal tribunale, ha deciso che: a) (OMISSIS) e’ legittimata attiva all’azione, come esattamente ritenuto dal Tribunale, in quanto il custode aveva, ai sensi dell’articolo 2471-bis c.c., i diritti amministrativi connessi al diritto di voto, fra cui quello di impugnare la deliberazione assembleare; b) la deliberazione di trasformazione assunta dalla societa’ predetta in data 8 marzo 2006 e’ annullabile, per non esservi stata convocata (OMISSIS), nella qualita’ di custode della quota sottoposta a sequestro giudiziario, in quanto il decreto di sequestro concesso inaudita altera parte era stato anteriormente notificato alla societa’ il 6 maggio 2005, restando irrilevante che l’ordinanza di conferma sia stata notificata solo dopo l’assemblea; c) ai sensi dell’articolo 2500-bis c.c., l’invalidita’ della deliberazione non puo’ tuttavia essere pronunciata, essendone ormai avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese il 15 marzo 2006, e tale preclusione attiene anche alla connessa deliberazione di aumento del capitale sociale, atteso lo stretto legame funzionale con la prima.
Con assunti contrapposti, ricorrente e controricorrenti censurano la decisione, da un lato negando la stretta funzionalita’ del deliberato aumento sino ad Euro 540.000 con la trasformazione societaria, dall’altro lato escludendo la legittimazione ad impugnare della custode (OMISSIS), in mancanza della notifica alla societa’ dell’ordinanza di sequestro, e per essere i poteri della custode limitati all’esercizio del voto e del diritto di informazione sugli affari sociali.
7.2. – I motivi del ricorso incidentale sono manifestamente infondati: il provvedimento giudiziale di sequestro della quota ha effetto sin dalla sua assunzione e gli organi societari, non appena ne abbiano in qualsiasi modo contezza, sono tenuti ad osservarlo, senza attendere neppure l’iscrizione del sequestro nel registro delle imprese (articolo 1175, 1375 c.c.).
Nella specie, oltretutto, la corte del merito ha accertato che il decreto inaudita altera parte era stato gia’ notificato alla societa’, pur se l’ordinanza lo fu solo in seguito; onde il motivo e’ manifestamente infondato gia’ per tale ragione.
Ne’ ha pregio l’assunto circa la carenza dei poteri di impugnazione in capo al custode: l’articolo 2352 c.c., cui rinvia per le s.r.l. l’articolo 2471-bis c.c., ha chiarito che al custode, che sia stato nominato in caso di sequestro delle partecipazioni, spetta ex lege, senza apposito conferimento giudiziale, anche l’esercizio degli altri diritti amministrativi, come la legittimazione ex articoli 2377 e 2409 c.c.
Invero, come il diritto di intervento e di voto nelle assemblee spetta al custode designato, quale effetto della funzione tipica della misura cautelare, cosi’ anche la legittimazione ad impugnare le deliberazioni assembleari al fine di ottenerne l’annullamento ai sensi dell’articolo 2377 c.c. al medesimo custode compete, stante la strumentalita’ del diritto di impugnazione rispetto a quello di voto; accanto alla legittimazione a reagire direttamente contro le deliberazioni societarie nulle, come tali impugnabili da qualunque interessato ove lesive di un proprio interesse.
7.3. – Con riguardo al quarto motivo del ricorso principale, la ricorrente censura, altresi’, l’omessa pronuncia sulle domande reputate assorbite dal tribunale – che aveva annullato anche la deliberazione di aumento del capitale sociale – volte alla invalidita’ solo parziale della deliberazione di aumento del capitale con determinazione del capitale medesimo in Euro 120.000, al risarcimento del danno, all’accertamento del diritto di opzione proporzionale in capo a (OMISSIS).
Denunzia, inoltre, di incostituzionalita’ l’articolo 2500-bis c.c. per violazione degli articoli 3 e 24 Cost., posto che solo nella fusione e nella scissione, ma non nella trasformazione, l’atto puo’ essere stipulato, col suo effetto sanante, solo dopo sessanta giorni dall’ultima iscrizione delle deliberazioni nel registro delle imprese, ai sensi dell’articolo 2503 c.c.
7.4. – Giova subito sgombrare il campo da tale ultima questione, che si palesa manifestamente infondata.
Sono numerose le ipotesi di negazione dell’azione caducatoria ad opera del socio, disposte dal legislatore, potendosi fra di esse ricordare almeno la mancanza della titolarita’ di azioni sufficiente ad impugnare (articolo 2377 c.c., comma 3, e articolo 2378 c.c., comma 2), le nullita’ sanate (articolo 2379-bis), le ipotesi di impugnazione contro le deliberazioni di aumento del capitale, di riduzione reale del capitale e di emissione di obbligazioni, dopo che sia trascorso il tempo dato dalla iscrizione della delibera nel registro delle imprese (articolo 2379-ter c.c., comma 1), l’approvazione del bilancio relativo all’esercizio successivo (articolo 2434-bis c.c.); ed, appunto, le deliberazioni di trasformazione, fusione e scissione, allorche’ l’atto sia stato stipulato ed iscritto nel registro delle imprese, ai sensi rispettivamente degli articoli 2500-bis, 2504-quater, 2506-ter c.c.
Orbene, ancorche’ l’articolo 2500-bis c.c. non preveda un termine dilatorio di sessanta giorni, entro cui i creditori possano proporre opposizione alla trasformazione, cio’ non contrasta con nessuna disposizione della Carta costituzionale.
Si noti che l’articolo 2500-nonies c.c. detta, solo per il caso di trasformazione eterogenea, analoga prescrizione, secondo cui essa ha effetto dopo sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dall’articolo 2500 c.c., salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, termine entro il quale i creditori possono, quindi, proporre opposizione.
Si tratta, dunque, di una situazione in cui sussiste la perdita della responsabilita’ illimitata per le obbligazioni sociali in capo ai partecipanti all’ente prima della trasformazione, in quanto si opera la c.d. trasformazione progressiva.
Niente di simile nell’ambito della trasformazione – come nella specie – da s.r.l. a s.p.a., entrambe societa’ di capitali, che offrono garanzie similari ai terzi ed ai creditori; i quali, in ipotesi di trasformazione dalla prima alla seconda, vengono anzi a fruire di un piu’ diffuso sistema di controlli societari e di piu’ rigide prescrizioni.
D’altro canto, l’articolo 2500-bis c.c. si collega alla tutela del pubblico affidamento ed alla irregredibilita’ degli effetti organizzativi prodotti, in funzione del buon andamento dell’impresa collettiva.
E’, del resto, opinione diffusa che non solo i soci di maggioranza beneficino di una maggiore stabilita’ dell’agire sociale, che giova al mercato nel suo complesso, dovendosi riconoscere la sussistenza dei requisiti di ragionevolezza e proporzionalita’ della disciplina.
7.5. – Quanto al quarto motivo del ricorso principale, la censura di violazione degli articoli 2327, 2447 e 2500 c.c. per avere la corte d’appello errato nel ritenere la delibera di aumento del capitale sociale della (OMISSIS) s.r.l. da Euro 99.000 ad Euro 540.000 un presupposto della delibera di trasformazione, mentre ne era una conseguenza, e’ inammissibile, trattandosi di una valutazione di fatto, spettante al giudice di merito.
7.6. – Il quarto motivo del ricorso principale infondato, laddove la ricorrente censura l’omessa pronuncia sulla domanda di invalidita’ solo parziale della deliberazione di aumento del capitale con determinazione del capitale medesimo in Euro 120.000.
Invero, la corte del merito ha radicalmente affermato la salvezza ex lege della intera deliberazione, in tutti i suoi contenuti, a fini di stabilita’ e certezza dei rapporti giuridici, come voluto dal legislatore.
In tale statuizione e’ ricompresa, come il piu’ comprende il meno, la delibazione della stessa domanda di salvezza parziale dell’aumento di capitale deliberato.
7.7. – Esso e’ altresi’ infondato, laddove lamenta l’omessa pronuncia sulla domanda di risarcimento del danno derivante dalla operazione di trasformazione, avendo la sentenza impugnata, al contrario, esposto la ratio decidendi al riguardo, concernente la contumacia in appello della (OMISSIS), con la mancata impugnazione innanzi a se’ circa il rigetto della domanda risarcitoria proposta in primo grado, ai sensi dell’articolo 2500-bis c.c., comma 2.
Tale specifica affermazione non e’ stata in nessun modo attaccata dal motivo; dovendosi pure ricordare il principio di recente enunciato dalle Sezioni unite (Cass., sez. un., 25 maggio 2018, n. 13195), secondo cui la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, pur non avendo l’onere di proporre appello incidentale per richiamare in discussione le proprie domande o eccezioni non accolte nella pronuncia, da intendersi come quelle che risultino superate o non esaminate perche’ assorbite, e’ tuttavia tenuta a riproporle espressamente nel giudizio di appello, al fine di evitare la presunzione di rinunzia derivante da un comportamento omissivo.
In sostanza, una soccombenza soltanto teorica in primo grado che ha luogo quando la parte, pur vittoriosa, abbia pero’ visto respingere taluna delle sue tesi od eccezioni, ovvero accogliere le sue conclusioni per ragioni diverse da quelle prospettate – non fa sorgere l’interesse della stessa ad appellare, ma le impone unicamente l’onere di manifestare in maniera esplicita e precisa la propria volonta’ di riproporre le domande ed eccezioni respinte o dichiarate assorbite nel giudizio di primo grado, onde superare la presunzione di rinuncia e, quindi, la decadenza di cui all’articolo 346 c.p.c. (Cass. 28 agosto 2017, n. 20451).
7.8. – Infine, il motivo e’ infondato pur dove lamenta l’omessa pronuncia sulla domanda di accertamento del diritto di opzione proporzionale in capo a (OMISSIS).
Ed invero, la mancata costituzione in appello per resistere alla avversa domanda nel giudizio R.G. n. 1037/06 di Tribunale, gia’ rilevata dalla sentenza impugnata con riguardo alla domanda risarcitoria, ha prodotto i medesimi effetti, ora ricordati nel punto che precede, con riguardo alle domande non riproposte, sulle quali pertanto il giudice di appello non aveva il potere-dovere di provvedere, con conseguente insussistenza del vizio di denunciato.
L’articolo 346 c.p.c., in forza del quale si intendono rinunciate e non piu’ riesaminabili le domande ed eccezioni non accolte dalla sentenza di primo grado che non siano state espressamente riproposte in appello, e’ operante anche nei riguardi dell’appellato rimasto contumace in sede di gravame, in coerenza con il carattere devolutivo dell’appello, cosi’ ponendo appellato e appellante su un piano di parita’ – senza attribuire alla parte, rimasta inattiva ed estranea alla fase di appello, una posizione sostanzialmente di maggior favore – si’ da far gravare su entrambi, e non solo sull’appellante, l’onere di prospettare al giudice del gravame le questioni (domande ed eccezioni) risolte in senso ad essi sfavorevole (Cass. 17 gennaio 2017, n. 925).
Con la conseguenza che l’odierna ricorrente era tenuta a reiterare in appello la domanda non esaminata dal primo giudice, mentre la mancata riproposizione della domanda stessa e’ da intendersi come rinunciata, ai sensi dell’articolo 346 c.p.c. e, dunque, non piu’ esaminabile dalla Corte territoriale, la quale, omettendo di statuire su di essa, non ha pertanto violato il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, di cui all’articolo 112 c.p.c.
8. – Le spese di lite vengono interamente compensate, per la soccombenza reciproca.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale e compensa per intero fra le parti le spese di lite.
Dichiara che, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente e dei controricorrenti dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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