Corte di Cassazione, sezione seconda civile,Sentenza 18 giugno 2019, n. 16323.
La massima estrapolata:
L’art. 190 TUF nella versione applicabile “ratione temporis” anteriormente alla modifica introdotta dall’art. 5 d.lgs. n. 72 del 2015, nel sanzionare le violazioni poste in essere dai “soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati”, adottando un criterio della responsabilità effettiva dei soggetti che agiscono nell’ambito dell’organizzazione dell’intermediario, cioè della funzione effettivamente svolta, è applicabile in ogni caso in cui il soggetto che la svolge sia inserito all’interno della struttura aziendale, senza che possa assumere rilievo discriminante la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato in senso tecnico. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza della Corte di appello che aveva ritenuto l’opponente responsabile della violazione pur non essendo egli dipendente della banca, reputando sufficiente il dato fattuale che fosse componente del suo comitato finanza e quindi fosse inserito all’interno della struttura aziendale).
Sentenza 18 giugno 2019, n. 16323
Data udienza 21 febbraio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PETITTI Stefano – Presidente
Dott. GORJAN Sergio – Consigliere
Dott. BERTUZZI Mario – rel. est. Consigliere
Dott. SABATO Raffaele – Consigliere
Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), rappresentato e difeso per procura alle liti in calce al ricorso dagli Avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliato presso il loro studio in (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
CONSOB – Commissione Nazionale per la Societa’ e la Borsa, in persona del presidente Dott. (OMISSIS), rappresentata e difesa per procura alle liti a margine del controricorso dagli Avvocati (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS), elettivamente domiciliata presso il loro studio in (OMISSIS);
– controricorrente –
avverso il decreto n. 1113 della Corte di appello di Firenze, depositato l’8 luglio 2016;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21 febbraio 2019 dal Consigliere relatore Dott. Mario Bertuzzi;
udite le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SGROI Carmelo, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
udite le difese svolte dall’Avv. (OMISSIS) per il ricorrente e dall’Avv. (OMISSIS) per la controricorrente.
FATTI DI CAUSA
Con decreto n. 1113 dell’8 luglio 2016 la Corte di appello di Firenze rigetto’ l’opposizione proposta da (OMISSIS) avverso la Delib. 9 aprile 2014, n. 18856, della Consob che aveva irrogato a suo carico, quale componente del comitato finanza della (OMISSIS), la sanzione di Euro 3.000,00 per violazione dell’articolo 21, comma 1 bis lettera a) del TUF e del Regolamento congiunto Banca d’Italia Consob del 29.10.2017, per non essersi la Banca dotata in relazione all’emissione e negoziazione dei titoli obbligazionari (OMISSIS) di “una procedura di pricing dei prodotti emessi dal Gruppo oggettiva, coerente e stabile nel tempo, concedendo cosi’ alle strutture deputate ampi margini di discrezionalita’ nella scelta delle metodologie da utilizzare e creando i presupposti per la realizzazione di condotte non corrette, favorite dall’assenza dei necessari vincoli e di idonei presidi di controllo”.
La Corte territoriale rigetto’ l’opposizione ritenendo infondati i motivi di ricorso che denunziavano l’illegittimita’ del provvedimento: 1) per violazione da parte del procedimento dei principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie posti dall’articolo 195 del TUF e quelli della della L. n. 262 del 2005, articolo 24, comma 1, rilevando in contrario che il procedimento applicato dalla Consob prevede la distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie, che affida ad organi distinti, consente all’interessato di interloquire nella fase istruttoria svolgendo le sue osservazioni e portando elementi di prova a suo favore e che inoltre avverso il provvedimento sanzionatorio e’ previsto un ricorso giurisdizionale a cognizione piena; 2) per sopravvenuta illegittimita’ del provvedimento attesa la modifica dell’articolo 190 TUF introdotta dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 5, che prevede ora l’applicabilita’ delle sanzioni agli esponenti aziendali solo in presenza di specifici presupposti, non ricorrenti nella fattispecie, rilevando in contrario che le sanzione amministrativa prevista dall’articolo 190 citato, che e’ solo una sanzione pecuniaria e non comporta sanzioni accessorie o altre misure, ha natura amministrativa e non sostanzialmente penale e che per giurisprudenza costante il principio del favor rei non si estende alle sanzioni amministrative, che rispondono invece al principio tempus regit actum; 3) per insussistenza della violazione, rilevando in contrario che la Banca non aveva rispettato il dovere dell’intermediario emittente di dotarsi in via preventiva di una procedura di pricing dei prodotti il piu’ possibile oggettiva, precisa ed esaustiva, caratterizzata dalla massima riduzione margini di discrezionalita’, avendo nel corso dell’anno 2011 la Banca adottato plurime variazioni dei tassi; 4) per omessa responsabilita’ soggettiva dell’opponente, risultando che questi faceva parte del comitato finanza dell’istituto, che aveva il compito di approvare le metodologie di pricing proposte dagli altri organi interni, e che, pur non essendo dipendente della Banca, ricoprendo la carica di direttore generale di (OMISSIS), aveva comunque fatto parte del Comitato finanza di MPS e quindi si trovava inserito nella struttura aziendale di essa; 5) per mancato rispetto del termine di decadenza di 180 giorni dall’accertamento previsto dall’articolo 195 TUF, rilevando che tale termine risultava nella specie rispettato, tenuto conto che esso decorre dal momento in cui l’Amministrazione elabora i risultati della verifica ispettiva e che nel caso di specie l’ispezione condotta, che aveva avuto termine il 30.10.2012, era strettamente connessa ed unitaria a quella svoltasi in precedenza.
Per la cassazione di questa decisione, con atto notificato il 3.2.2017, ricorre (OMISSIS), sulla base di sette motivi, illustrati da memoria.
Resiste con controricorso la Consob.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo il ricorrente, denunziando violazione del principio del favor rei (articolo 2 c.p. e articolo 3 Cost.) in relazione agli articoli 190 bis e 194 quater TUf, come modificati dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, nonche’ illegittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 2, deduce che alla stregua della disciplina sopravvenuta le violazioni imputategli sono venute meno, atteso che mentre la norma vigente alla data dei fatti, e precisamente l’articolo 190 TUF prevedeva la responsabilita’ anche a carico dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e direzione della Banca, a seguito della novella del 2015 l’articolo 190 bis ancora la responsabilita’ alla presenza di specifici presupposti, che nel caso concreto non sussistono, disposizione che la Corte di merito ha ritenuto non applicabile alla fattispecie sulla base del presupposto che in materia non sarebbe operante il principio del favor rei. Tale premessa e’ pero’ errata, in quanto, sostiene il ricorso, la sanzione applicata, alla luce dei criteri enunciati dalla Corte E.D.U., ha natura sostanzialmente penale, in ragione delle sue caratteristiche peculiari, tenuto conto dell’entita’ del massimo edittale della sanzione pecuniaria, pari a Euro 250.000,00, della sua incidenza sulla reputazione del sanzionato, essendo soggetto il provvedimento sanzionatorio a pubblicazione, e quindi per la sua idoneita’ a compromettere la capacita’ dello stesso di assumere ulteriori incarichi.
Con lo stesso motivo il ricorrente denuncia inoltre, qualora si neghi l’applicazione del principio del favor rei, l’illegittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 2, per contrasto con L’articolo 3 Cost. e articolo 117 Cost., comma 1, nella parte in cui non prevede l’applicazione del principio del favor rei con riferimento alle sanzioni amministrative – sostanzialmente penali – irrogate antecedentemente all’entrata in vigore dello stesso Decreto Legislativo n. 72 del 2015.
Il motivo non merita accoglimento.
Ai sensi del Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 2, “le modifiche apportate alla parte V del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse dopo l’entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia secondo le rispettive competenze ai sensi del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, articolo 196-bis. Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla Consob e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, vigenti prima della data di entrata in vigore del presente D.Lgs.”.
Nel caso di specie e’ pacifico che le violazioni contestate sono state commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni che la Consob e’ deputata ad emanare, essendo stato il provvedimento sanzionatorio emesso in data 9.4.2014.
Tanto precisato, in ordine alle osservazioni critiche sollevate dal ricorso, questa Corte ritiene di dare continuita’ al proprio orientamento secondo cui, premessa la richiamata disposizione di cui al Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 2, non e’ possibile ritenere l’applicazione immediata della legge piu’ favorevole in ragione dell’invocato principio del “favor rei”, in quanto esso, di matrice penalistica, non si estende, in assenza di una specifica disposizione normativa, alla materia delle sanzioni amministrative, che risponde invece al distinto principio del “tempus regit actum” (Cass. n. 4114 del 2016; Cass. n. 13433 del 2016, n. 13433; Cass. n. 20689 del 2018). I principi di legalita’, irretroattivita’ e di divieto dell’applicazione analogica di cui alla L. 24 novembre 1981, n. 689, articolo 1, in tema di sanzioni amministrative, comportano infatti l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilita’ della disciplina posteriore piu’ favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali “ab origine”, senza che possano trovare applicazione analogica, attesa la differenza qualitativa delle situazioni considerate, gli opposti principi di cui all’articolo 2 c.p., commi 2 e 3, i quali, recando deroga alla regola generale dell’irretroattivita’ della legge, possono, al di fuori della materia penale, trovare applicazione solo nei limiti in cui siano espressamente richiamati dal legislatore (Cass. n. 29411 del 2011). Si e’ inoltre affermato che questa interpretazione non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte E.D.U. con la sentenza 4.3.2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), dal momento che tali principi non possono indurre a ritenere che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre ed a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale, con l’effetto che di un’eventuale questione di costituzionalita’ ai sensi dell’articolo 117 Cost., appare irrilevante (Cass. n. 4144 del 2016; Cass. n. 13433 del 2016). Va pertanto ribadita la giurisprudenza di questa Corte, che proprio in relazione alla medesima questione investita dal motivo in esame, ha affermato che in materia di intermediazione finanziaria, le modifiche alla parte V dei TUF apportate dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, relative alle condizioni di responsabilita’ dell’esponente aziendale per le violazioni di cui all’articolo 190 del TUF, non si applicano alle violazioni commesse prima dell’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione della Consob e della Banca d’Italia, in tal senso disponendo del medesimo Decreto Legislativo n. 72, articolo 6 e cio’ a prescindere dalla questione della retroattivita’ in mitius (Cass. n. 26131 del 2015).
Tale conclusione non si pone in contrasto con i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 (Grande Stevens ed altri c/o Italia), secondo la quale l’avvio di un procedimento penale a seguito delle sanzioni amministrative comminate dalla Consob sui medesimi fatti violerebbe il principio del “ne bis in idem”, atteso che tali principi vanno considerati nell’ottica del giusto processo, che costituisce l’ambito di specifico intervento della Corte, ma non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dal diritto interno, con conseguente irrilevanza di un’eventuale questione di costituzionalita’ ai sensi dell’articolo 117 Cost..
Queste conclusioni risultano confortate anche dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale, la quale con la pronuncia n. 193 del 20.7.2016 ha ritenuto non fondata la questione di legittimita’ costituzionale della L. 24 novembre 1981, n. 689, articolo 1, impugnato, in riferimento all’articolo 3 Cost., articolo 117 Cost., comma 1, articoli 6 e 7 CEDU, nella parte in cui – nel definire il principio di legalita’ che consente di irrogare sanzioni amministrative solo in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e nei casi e per i tempi ivi considerati – non prevede l’applicazione della legge successiva piu’ favorevole agli autori degli illeciti amministrativi. In tal senso ha osservato che la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, che ha enucleato il principio di retroattivita’ della legge penale meno severa, non ha mai avuto ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensi’ singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. L’invocato intervento additivo risulta travalicare l’obbligo convenzionale e disattende la necessita’ della preventiva valutazione della singola sanzione come convenzionalmente penale. Nel quadro delle garanzie apprestato dalla CEDU, come interpretate dalla Corte di Strasburgo, non si rinviene l’affermazione di un vincolo di matrice convenzionale in ordine alla previsione generalizzata, da parte degli ordinamenti interni dei singoli Stati aderenti, del principio di retroattivita’ della legge piu’ favorevole, da trasporre nel sistema delle sanzioni amministrative. Ne’ sussiste un analogo vincolo costituzionale poiche’ rientra nella discrezionalita’ del legislatore, nel rispetto del limite della ragionevolezza, modulare le proprie determinazioni secondo criteri di maggiore o minore rigore. Il differente e piu’ favorevole trattamento riservato ad alcune sanzioni, come quelle tributarie e valutarie, trova fondamento nelle peculiarita’ che caratterizzano le rispettive materie e non puo’ trasformarsi da eccezione a regola, coerentemente con il principio generale di irretroattivita’ della legge e con il divieto di applicazione analogica delle norme eccezionali (articoli 11 e 14 preleggi). Trattasi peraltro di considerazioni che trovano riscontro anche nella piu’ recente decisione della Corte Costituzionale n. 43 del 2017, che nel ritenere infondate le questioni di legittimita’ costituzionale della L. 11 marzo 1953, n. 87, articolo 30, comma 4, sollevate, in riferimento all’articolo 3, articolo 25, comma 2 e articolo 117, comma 1, quest’ultimo in relazione agli articoli 6 e 7 CEDU, nella parte in cui non prevede la propria applicabilita’ alle sentenze irrevocabili con le quali e’ stata inflitta una sanzione amministrativa qualificabile come “penale” ai sensi del diritto convenzionale, ha ribadito che anche per le sanzioni qualificate come amministrative dal diritto interno, ma suscettibili nell’ottica convenzionale di essere individuate come aventi carattere penale, non e’ possibile reputare automaticamente estese alle stesse le garanzie che l’ordinamento statuale riserva alle sole sanzioni penali cosi’ come qualificate dall’ordinamento interno, palesandosi quindi legittima la differente applicazione delle regole in tema di ius superveniens favorevole in relazione agli illeciti amministrativi, anche laddove siano qualificabili come penali in base alle norme CEDU.
Le superiori considerazioni consentono quindi di affermare che, proprio in ragione dell’esclusione della natura penale delle sanzioni in esame, non si profila nemmeno un ipotetico vizio di eccesso di delega (tenuto conto che la legge in questione affidava al legislatore delegato una valutazione autonoma in merito all’opportunita’ di estendere il principio del favor rei a seguito della novella), ne’ appare configurabile la dedotta violazione degli articoli 117 e 3 Cost., dovendosi quindi disattendere la richiesta di sollevare la questione di legittimita’ costituzionale, da ritenere peraltro manifestamente infondata proprio alla luce della motivazione del precedente della Consulta sopra indicato.
Il secondo motivo di ricorso denunzia violazione dei principi del giusto processo di cui all’articolo 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta’ fondamentali, nonche’ illegittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 8, per contrasto con l’articolo 3 Cost. e articolo 117 Cost., comma 1, nella parte in cui si limita a prevedere, per i giudizi ex articolo 195 TUF pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso D.Lgs., che le udienze siano pubbliche. Sostiene il ricorrente che la previsione del carattere camerale del procedimento di opposizione a sanzione e la sola previsione del carattere pubblico dell’udienza non sono strumenti atti a garantire il rispetto dei principi del “giusto processo”, in quanto il rito sommario e’ caratterizzato da regole procedurali estremamente semplificate e dall’assenza di qualsivoglia determinazione legale delle forme e dei termini e dei corrispondenti poteri e doveri delle parti e che di per se’ l’udienza pubblica non garantisce in modo pieno ed effettivo il diritto di prova dinanzi a un giudice terzo e imparziale.
Il mezzo appare inammissibile prima che infondato.
La censura illustrata nel motivo muove infatti da presupposti generici ed astratti, sulla base dell’assunto che il procedimento camerale, sia pure con previsione di udienza pubblica, non garantisca di per se’ i diritti di difesa e di contraddittorio e mini la stessa imparzialita’ e terzieta’ del giudice, ma al di la’ del merito di tale tesi, appare assorbente il rilievo che essa non sia accompagnata da alcuna precisazione del pregiudizio in concreto che sarebbe stato subito dal ricorrente in virtu’ delle criticate scelte legislative ne’ della ragione per cui a causa di esse si sarebbe realizzato.
In proposito questa Corte ha avuto gia’ modo di precisare che la denuncia di un vizio correlato alla pretesa violazione di norme processuali non e’ volta alla salvaguardia dell’interesse all’astratta regolarita’ dell’attivita’ giudiziaria, ma propriamente all’eliminazione del concreto pregiudizio che la parte in conseguenza della denunciata violazione abbia sofferto; ne discende che e’ inammissibile l’impugnazione con la quale si lamenti la menomazione del diritto di difesa senza specificazione del concreto pregiudizio che alla parte sia derivato (cfr. Cass. 9.8.2017, n. 19759; Cass. 23.2.2010, n. 4340).
Conseguentemente e’ quanto meno priva di concreta rilevanza la questione di legittimita’ costituzionale del Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 6, comma 8, prefigurata con il mezzo di impugnazione in esame.
Merita aggiungere che questa Corte ancora di recente ha ribadito (con riferimento al procedimento applicabile alle controversie in materia di protezione internazionale) che le forme del rito camerale di cui agli articoli 737 c.p.c. e segg., consentono, segnatamente nei procedimenti di natura contenziosa, il pieno dispiegamento del contraddittorio e della iniziativa istruttoria delle parti e, cio’, finanche nel caso in cui difetti la celebrazione di una udienza (Cass. n. 17717 del 2018).
Il terzo motivo di ricorso denunzia violazione dei principi del contraddittorio, della difesa e conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui all’articolo 195 TUF e L. n. 262 del 2005, articolo 25, comma 1. Il ricorrente in particolare lamenta il rigetto di questa censura da parte della Corte di appello, ribadendo la propria tesi secondo cui il procedimento sanzionatorio amministrativo innanzi alla Consob non rispetta nella sostanza i principi, di imprescindibile applicazione, del “giusto procedimento”, in ispecie laddove prevedeva che l’Ufficio sanzioni amministrative, esaminati gli atti e le deduzioni difensive, trasmettesse la sua relazione valutativa in merito alla sussistenza della violazione contestata alla Commissione decidente ma non anche all’interessato, il quale pertanto non aveva possibilita’ in quest’ultima fase di presentare le proprie controdeduzioni ne’ di essere sentito personalmente, creando cosi’ un vulnus al diritto di difesa la cui evidenza, gia’ affermata dal Consiglio di Stato, e’ stata riconosciuta dalla stessa Consob, che ha modificato, in epoca pero’ successiva alla vicenda che ha coinvolto il ricorrente, in senso piu’ garantista il proprio procedimento sanzionatorio, prevedendo la comunicazione agli interessati della proposta diretta alla Commissione quale organo deliberante e la possibilita’ di presentare dinanzi ad esso memorie difensive.
Il motivo e’ infondato.
Il capo della decisione della Corte di appello qui impugnato appare invero conforme all’orientamento di questa Corte, che qui va ribadito.
Questa Corte ha gia’ affermato che il procedimento sanzionatorio de quo non viola l’articolo 6, par. 1, della Convenzione E.D.U., perche’ questo esige solo che, ove il procedimento amministrativo sanzionatorio non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, l’incolpato possa sottoporre la questione della fondatezza dell'”accusa penale” a un organo indipendente e imparziale, dotato di piena giurisdizione, come la disciplina nazionale gli consente di fare tramite l’opposizione alla Corte d’appello (cfr. Cass. n. 25141 del 2015; Cass. n. 20689del 2018).
Va inoltre richiamato l’orientamento secondo cui, in tema di intermediazione finanziaria, il procedimento di irrogazione di sanzioni amministrative, previsto dal Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 187 septies, postula solo che, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; pertanto, non e’ violato il principio del contraddittorio nel caso di omessa trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della “Consob” o di sua mancata audizione innanzi alla Commissione, non trovando d’altronde applicazione, in tale fase, i principi del diritto di difesa e del giusto processo, riferibili solo al procedimento giurisdizionale (Cass. n. 18683 del 2014; Cass. n. 8210 del 2016).
Tale orientamento e’ stato inoltre confermato anche dopo l’intervento della CEDU invocato da parte ricorrente, per il quale in relazione alle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dalla CONSOB diverse da quelle di cui all’articolo 187 ter TUF, sulle quali si e’ espressamente pronunciata la richiamata sentenza Grande Stevens, non e’ possibile la loro equiparazione, quanto a tipologia, severita’, incidenza patrimoniale e personale, a quelle appunto irrogate dalla CONSOB per manipolazione del mercato, sicche’ esse non hanno la natura sostanzialmente penale che appartiene a queste ultime, ne’ pongono, quindi, un problema di compatibilita’ con le garanzie riservate ai processi penali dall’articolo 6 CEDU, agli effetti, in particolare, della violazione del “ne bis in idem” tra sanzione penale ed amministrativa comminata sui medesimi fatti (cfr. Cass. n. 13433 del 2016; Cass. n. 4114 del 2016; Cass. n. 3656 del 2016).
Nello stesso senso l’arresto n. 1205 del 2017 che, in risposta alla deduzione secondo cui l’articolazione del procedimento sanzionatorio dinanzi alla CONSOB soffrirebbe una ingiustificabile cessazione dell’interlocuzione consentita all’interessato proprio alle soglie della fase decisionale, quando l’interesse allo svolgimento delle proprie ragioni e’ massimo, non essendogli data la possibilita’ di formulare deduzioni sulla proposta dell’Ufficio Vigilanza Intermediari (che non gli viene trasmessa), ne’ tantomeno essendo ammesso ad una qualsivoglia forma di contraddittorio dinanzi alla Commissione, nel richiamare i principi gia’ a suo tempo esposti dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935 del 2009, in tema di rispetto del principio del contraddittorio, ha ritenuto che gli stessi vadano mantenuti fermi, nonostante le indicazioni offerte dalla Corte EDU con la sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens c. Italia. La sentenza altresi’ precisa che, sulla scorta della pregressa giurisprudenza della stessa Corte EDU, le carenze di tutela del contraddittorio che caratterizzino un procedimento amministrativo sanzionatorio non consentono di ritenere violato l’articolo 6 della Convenzione EDU quando il provvedimento sanzionatorio sia impugnabile davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, che sia dotato di giurisdizione piena e che conosca dell’opposizione in un procedimento che garantisca il pieno dispiegamento del contraddittorio delle parti (punti 138 e 139).
Ne discende che, anche a voler sostenere che le sanzioni irrogate dal Ministero, pur qualificate come amministrative, abbiano, alla stregua dei criteri elaborati dalla Corte EDU, natura sostanzialmente penale (il che non e’ per quelle oggetto di disamina nella fattispecie, attesa la diversa gravita’ rispetto a quelle irrogate ai sensi dell’articolo 187 ter, dovendosi a tal fine tenere conto anche dell’assenza di sanzioni accessorie e della mancata previsione di una confisca obbligatoria, elementi questi che invece erano presenti nella fattispecie scrutinata dalla Corte EDU nel precedente richiamato), che l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio applicato dall’autorita’ amministrativa (anche all’esito di un procedimento che si vuole non connotato dalle garanzie del contraddittorio) ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva, attuato attraverso un procedimento conforme alle prescrizioni dell’articolo 6 della Convenzione, esclude che il procedimento amministrativo sia illegittimo, in relazione ai parametri fissati dall’articolo 6 della Convenzione, e che la successiva fase giurisdizionale determini una sorta di sanatoria di tale presunta originaria illegittimita’, dovendosi piu’ correttamente opinare nel senso che il procedimento amministrativo risulta conforme alle prescrizioni della norma convenzionale, proprio perche’ e’ destinato a concludersi con un provvedimento suscettibile di un sindacato giurisdizionale pieno, nell’ambito di un giudizio che assicura le garanzie del giusto processo. Nel caso in esame l’impugnabilita’ delle deliberazioni sanzionatorie adottate davanti alla Corte di appello, e cioe’ dinanzi ad un giudice indipendente ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e davanti al quale e’ garantita la pienezza del contraddittorio e la pubblicita’ dell’udienza, implica la legittimita’ dello stesso procedimento sanzionatorio e l’infondatezza del motivo in esame (si veda da ultima la sentenza n. 770 del 2017 di questa Corte, che ha affermato che anche nel caso di sanzioni amministrative che abbiano natura sostanzialmente penale, la garanzia del giusto processo, ex articolo 6 della CEDU, puo’ essere realizzata, alternativamente, nella fase amministrativa – nel qual caso, una successiva fase giurisdizionale non sarebbe necessaria – ovvero mediante l’assoggettamento del provvedimento sanzionatorio – adottato in assenza di tali garanzie – ad un sindacato giurisdizionale pieno, di natura tendenzialmente sostitutiva ed attuato attraverso un procedimento conforme alle richiamate prescrizioni della Convenzione, il quale non ha l’effetto di sanare alcuna illegittimita’ originaria della fase amministrativa giacche’ la stessa, sebbene non connotata dalle garanzie di cui al citato articolo 6, e’ comunque rispettosa delle relative prescrizioni, per essere destinata a concludersi con un provvedimento suscettibile di controllo giurisdizionale).
Ne’ infine appaiono convincenti le argomentazioni sviluppate nel menzionato precedente del Consiglio di Stato, peraltro qualificabili come un obiter dictum, non essendosi tradotte in alcuna statuizione di annullamento, avendo la richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1596 del 2015 concluso per l’inammissibilita’ del ricorso delle parti private per carenza di interesse. Nella suddetta decisione, infatti, alla nozione di garanzia del contraddittorio viene attribuita, nell’ambito del procedimento sanzionatorio de quo, una portata piu’ stringente rispetto a quella evincibile dalle regole generali del diritto amministrativo, con un conseguente significativo aumento delle garanzie di partecipazione procedimentale, che vengono assunte come doverose in quanto funzionali all’esercizio del diritto di difesa della parte privata. Tale esito ermeneutico non trova, tuttavia, convincente riscontro nel testo dell’articolo 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, articolo 24, ne’ pare potersi validamente fondare sulla interpretazione sistematica delle disposizioni ivi contenute.
Il quarto motivo di ricorso denunzia violazione dell’articolo 21, comma 1 lettera a) e d), TUF e dell’articolo 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia Consob del 29.10.2007, censurando la statuizione impugnata laddove ha ritenuto sussistente la violazione contestata sul rilievo che la Banca non avesse adempiuto all’obbligo stabilito dall’articolo 21, comma 1, lettera a) e d), e 15 TUF di dotarsi di una procedura di pricing dei prodotti il piu’ possibile oggettiva, precisa ed esaustiva e quindi caratterizzata dalla massima riduzione di margini di discrezionalita’, dal momento che mentre in data 14.2.2011 aveva stabilito di parametrare il tasso di rendimento dei titoli domestici a quello dei titoli di Stato aveva poi, il 19.7.2011, modificato tale parametro con quello della media trimestrale dello spread dei titoli di Stato, nel settembre 2011 aveva adottato la media semestrale dello spread e infine il 14.11.2011 aveva previsto come nuovo parametro un paniere di obbligazioni Europee esprimenti un rischio inferiore ai titoli di Stato. Assume il ricorso che tale decisione e’ errata in quanto le norme di riferimento prevedono soltanto il dovere di dotarsi di procedure adeguate, ma non escludono la facolta’ di aggiornamento dei parametri fissati, che costituiscono scelte imprenditoriali della banca, tenuto conto che tali decisioni richiedono un certo grado di flessibilita’, come riconosciuto dalla stessa Consob, al fine di adeguare le determinazioni prese all’andamento del mercato e che le misure via via adottate sul punto trovavano causa negli eventi eccezionali che avevano influenzato il mercato quale, nell’aprile del 2011 la crisi del debito greco, che aveva prodotto un forte incremento delle quotazioni dei titoli di stato italiani.
Il motivo appare infondato ed in parte inammissibile, atteso che la Corte di appello, come dedotto dalla difesa della controricorrente, non ha affatto affermato che in base alle disposizioni di legge applicate le procedure di pricing debbano essere fisse e non modificabili, ma che l’adozione di plurime variazioni dei tassi confermava l’assunto della contestazione secondo cui la banca non si era dotata ex ante di una procedura appropriata il piu’ possibile oggettiva e quindi non implicante margini di pura discrezionalita’, ma aveva anzi applicato nel breve periodo parametri diversi di volta in volta per essa piu’ vantaggiosi per abbattere il costo delle singole emissioni a discapito dei profili di rendimento dei prodotti. Va pertanto esclusa la violazione di legge denunziata atteso che nell’impianto della legge in materia l’adozione di criteri oggettivi costituisce senz’altro un dovere dell’operatore finanziario a tutela dell’interesse del mercato e degli investitori. Il ragionamento presuntivo in forza del quale la Corte territoriale ha ritenuto provato l’illecito non risulta invece investito dal motivo ed in ogni caso la censura, per come formulata, presuppone ai fini dello scrutinio della sua fondatezza apprezzamenti circa l’idoneita’ e necessita’ delle variazioni adottate che, integrando giudizi di fatto, non sono suscettibili di esame da questa Corte.
Il quinto motivo di ricorso denunzia violazione dell’articolo 195 TUF e della L. n. 689 del 1981, articolo 14, censurando la decisione impugnata per non avere accolto l’eccezione di decadenza del potere sanzionatorio sollevata con l’opposizione, per il fatto che l’operazione dei titoli (OMISSIS) era gia’ stata nel 2011 preventivamente discussa dalla Banca con la Consob anche sotto ogni profilo poi censurato dal provvedimento sanzionatorio, sicche’ l’intera vicenda era gia’ nota alla Commissione nel 2011.
Il motivo e’ inammissibile.
La Corte di appello ha rigettato il motivo di opposizione rilevando che nel caso di specie l’iter accertativo degli illeciti contestati non poteva ritenersi concluso con la comunicazione della banca del 2011, tenuto conto che i fatti contestati ai vari esponenti aziendali riguardavano profili strettamente connessi e che, nel caso in cui oggetto di indagine siano molteplici ipotesi di illecito, appare ragionevole e necessitata la scelta dell’Autorita’ di non frammentare la propria azione procedendo alla contestazione dei diversi addebiti via via che emergono, ma invece procedere ad un’indagine unitaria che sfoci in un unico accertamento e che solo all’esito dell’ispezione terminata il 30.10.2012 erano emersi gli elementi che hanno portato all’accertamento delle violazioni contestate.
Tanto precisato la censura appare inammissibile perche’, muovendo dalla premessa che gli addebiti contestati erano stati gia’ sufficientemente accertati a seguito dell’interlocuzione del 2011, investe l’accertamento di fatto del giudice di merito, non sindacabile in questa sede, risolvendosi in una richiesta di rivalutazione dei fatti. Va rimarcato inoltre che in materia di violazioni soggette all’accertamento della Banca d’Italia o della Consob il termine per la contestazione non coincide con la data in cui sono concluse le operazioni ispettive, dovendosi in esso comprendere anche il tempo necessario per la valutazione dei dati acquisiti al fine di verificare l’esistenza sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo della infrazione (Cass. n. 9311 del 2007). Il sesto motivo di ricorso denunzia violazione dell’articolo 21, comma 1, lettera d) del TUF e dell’articolo 8, comma 1, lettera b), articolo 9, comma 1, lettera a) e articolo 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia Consob del 29.10.2007, censurando il decreto impugnato per avere ritenuto la personale responsabilita’ del ricorrente, in ragione del fatto che egli faceva parte del comitato di finanza, individuato come l’organo con poteri decisionali ultimi in merito all’approvazione delle metodologie di pricing e che dai verbali delle sue riunioni risultava che esso aveva approvato le modifiche, senza alcuna osservazione. Tale decisione, si sostiene, e’ errata in quanto la violazione aveva ad oggetto gli “inopportuni margini di discrezionalita’ consentiti dalla procedura adottata” e non l’elemento fattuale relativo all’aggiornamento del parametro di riferimento del pricing, tenuto altresi’ conto che, ai sensi de cit. articolo 8 del Regolamento congiunto le procedure interne della Banca per la prestazione dei servizi di investimento sono approvate e verificate periodicamente dal consiglio di amministrazione e non dai singoli dipendenti.
Il motivo e’ infondato.
La censura omette invero di considerare che la Corte di appello ha ritenuto la responsabilita’ dell’opponente sulla base del fatto che egli era componente del comitato finanza del gruppo e che tale comitato aveva il compito di approvare le metodologie di pricing, pur proposte da altri organi, e il suddetto comitato avrebbe ben potuto pertanto non approvare le modifiche decise a luglio e settembre 2011. Il giudizio cosi’ formulato si fonda quindi sull’accertamento del contributo causale dato dalla condotta del (OMISSIS) in ordine alla riscontrata inidoneita’ delle procedure in questione, sulla premessa, che invero non viene contestata, che essa viene validata dal comitato finanza del gruppo, senza quindi profilare a suo carico ne’ un’omessa vigilanza ne’ l’imputabilita’ esclusiva della violazione. Ne discende l’irrilevanza della considerazione che le procedure per la prestazione dei servizi di investimento siano approvate dal consiglio di amministrazione e quindi attuate dall’organo amministrativo a cio’ deputato, dal momento che cio’ non esclude il coinvolgimento di altri organi od uffici interni della banca nella formazione del processo decisionale.
Il settimo motivo di ricorso denunzia violazione degli articoli 190 e 195 TUF per avere la Corte di appello ritenuto l’opponente responsabile della violazione pur non essendo egli dipendente della banca, reputando sufficiente il dato fattuale che egli fosse componente del suo comitato finanza e quindi fosse inserito all’interno della struttura aziendale, in contrasto con le disposizioni richiamate, in forza delle quali la sanzione e’ prevista solo nei confronti dei dipendenti della banca.
Il motivo e’ infondato.
La Corte di appello ha motivato sul punto rilevando che l’articolo 190 TUFsanzionava, nella versione vigente all’epoca dei fatti, le violazioni poste in essere da ” i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di societa’ o enti abilitati ” e che esso, adottando un criterio della responsabilita’ effettiva dei soggetti che agiscono nell’ambito dell’organizzazione dell’intermediario, cioe’ della funzione effettivamente svolta, e’ applicabile in ogni caso in cui il soggetto che la svolge sia inserito all’interno della struttura aziendale, senza che possa assumere rilievo discriminante la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato in senso tecnico.
Il ragionamento appare pienamente condivisibile atteso, da un lato, che sicuramente la norma segue un criterio di imputazione oggettiva fondato sull’attivita’ in concreto esercitata, e dall’altro che il requisito della dipendenza, correttamente inteso, non richiede la ricorrenza di provvedimenti formali tipici riconducibili alla sola ipotesi di lavoro subordinato, essendo sufficiente a tal fine l’inserimento del soggetto all’interno dell’organizzazione dell’ente.
In conclusione il ricorso va rigettato.
Le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
Si da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
P.Q.M.
rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in Euro 2.000,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali nella misura del 15%. Da’ atto che sussistono i presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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