Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 18 gennaio 2017, n. 179

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4365 del 2016, proposto da:

Fr. Ba. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati En. Ro. C.F. (omissis), Ma. St. Ma. C.F. (omissis), Pi. Fe. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Ma. St. Ma. in Roma, via (…);

contro

Fa. Co. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Sc. C.F. (omissis), Lu. Ce. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Lu. Ce. in Roma, via (…);

Comune di (omissis) non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO: SEZIONE II n. 00655/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori per la realizzazione della nuova scuola media in zona (omissis) mcp.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fa. Co. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Ro. e Ce.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Fa. Co. s.p.a. con ricorso notificato il 10 gennaio 2016 ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, disposta dal comune di (omissis) in favore dell’impresa Fr. Ba. s.p.a., del contratto avente ad oggetto la “realizzazione della nuova scuola media (omissis) – (omissis) lotto stralcio”.

Cumulativamente all’annullamento dell’aggiudicazione, ha proposto la domanda di risarcimento danni.

Premesso di essersi classificata al secondo posto nella graduatoria finale della gara da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la ricorrente ha lamentato l’omessa esclusione dalla procedura dell’impresa aggiudicataria la quale non aveva indicato nella propria offerta economica i costi della sicurezza interni o aziendali, in violazione degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 del D. Lgs. n. 163/2006 (così come interpretati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 3/15 del 20 marzo 2015), e dell’art. 32 del bando-disciplinare di gara, che contemplava la mancata indicazione di tali oneri coma causa specifica di esclusione dalla gara.

Ha conseguentemente dedotto nei motivi d’impugnazione la violazione degli artt. 86 comma 3-bis e 87 comma 4 del D. lgs. n. 163/2006, dell’art. 32 del bando-disciplinare di gara e del principio di par condicio tra i concorrenti, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria.

2. Si sono costituti in giudizio il comune di (omissis) e Ba. Fr. s.p.a. instando per l’infondatezza del gravame.

3. Il Tribunale amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. II, respinta la domanda incidentale di tutela cautelare per mancanza di fumus, ha, viceversa, accolto il ricorso.

Precisato che modello di offerta economica allegato al bando non contemplava un capo specifico destinato all’indicazione degli oneri della sicurezza aziendali, mentre al contrario il bando di gara – pur predeterminando i costi per la sicurezza – prevedeva esplicitamente, pena l’esclusione, l’obbligo delle imprese concorrenti di indicarli, i giudici di prime cure componevano il contrasto fra i principi di tutela dell’affidamento incolpevole e del favor partecipationis compromessi in thesy dall’ambiguità della lettura coordinata delle previsioni contenute nel bando, da un lato, e l’espressa comminatoria d’esclusione prevista dall’art. 32 del bando, dall’altra, privilegiando, in forza dell’indirizzo giurisprudenziale dettato in materia dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, quest’ultima opzione.

4. Appella la sentenza Fr. Ba. s.p.a. Re. Fa. Co. s.p.a.

5. Alla pubblica udienza del 15.12.2016 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. A fondamento dell’appello, la società appellante richiama l’orientamento giurisprudenziale a mente del quale l’omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendale, in assenza di specifica previsione nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante per formulare l’offerta economica o comunque in una situazione di fatto tale da ingenerare il legittimo affidamento, non determina affatto l’incertezza assoluta dell’offerta, ed è suscettibile di soccorso istruttorio.

Tanto più, aggiunge, laddove – come nel caso di specie – gli oneri della sicurezza siano stati predeterminati a monte nel bando, e, coerentemente, il modulo per la redazione dell’offerta economica specifichi che il ribasso è da ritenersi “al netto degli oneri per la sicurezza e la manodopera”.

7. L’appello è fondato.

7.1 La fattispecie dedotta in giudizio è sostanzialmente speculare a quella definita dalla sentenza del Consiglio di Stato, Ad Plen. 27 luglio 2016 n. 19 che, in materia, ha fissato il seguente principio “Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

La procedura in questione è anteriore all’indicata data; l’obbligo d’indicazione separata non era richiesta dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante per redigere l’offerta; la clausola del bando che li prevedeva contrastava sia con il modello di redazione dell’offerta che con la predeterminazione nel bando dei costi per la sicurezza; l’omessa esclusione dell’offerta è stata ritenuta illegittima dal Tar senza la previa verifica del rispetto (non circoscritto alla formale esposizione sebbene estesa alla quantificazione) sostanziale dei costi minimi di sicurezza aziendale. Verifica cui l’amministrazione deve procedere necessariamente prima di poter eventualmente disporre l’esclusione dalla gara di un concorrente.

7.2 Sotto il profilo sostanziale, su cui in definitiva riposa la portata precettiva del reverement della pronuncia nomofilattica, va osservato che la congruità complessiva dell’offerta economica dell’impresa appellante a coprire i costi per la sicurezza e la tutela dei lavoratori non è mai stata in discussione né oggetto di specifica contestazione da parte della società ricorrente.

Congruità, sul piano processuale, oltretutto asseverata dalla produzione in giudizio dell’appellante di C.T.P. (d. 8 luglio 2016), idonea a fornire un ulteriore e decisivo principio di prova sulla sussistenza di una situazione di fatto tale da dover indurre la stazione appaltante (non ad escludere l’impresa bensì) ad esercitare il soccorso istruttorio.

7.3 Sicché l’amministrazione, ora per allora, dovrà procedere alla verifica del rispetto sostanziale della prescrizione sugli oneri di sicurezza.

8. Alla stregua di tali osservazioni l’appello deve essere accolto.

9. Mette conto rilevare che il dispositivo della sentenza pubblicato nell’immediatezza dell’udienza pubblica, oltre a contenere l’espressa formulazione “accoglie l’appello” reca la proposizione, ultronea e pleonastica, “e per l’effetto annulla gli atti impugnati”, frutto nell’economia del decisum di mero errore materiale che deve essere cancellata.

10. La controvertibilità in diritto della questione dedotta in causa, oggetto delle richiamate sentenze, giustifica la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello.

Spese del doppio grado cancellate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella – Presidente

Sandro Aureli – Consigliere

Claudio Contessa – Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere, Estensore