Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 25 novembre 2016, n. 4991

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5504 del 2016, proposto da:

De. Da. Ec. Se. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Re. La. C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Ci. in Roma, viale (…);

contro

Ec. Si. S.r.l. in proprio Quale Mandataria Costituenda Ati, Ati Nu. Su. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Al. Bi. C.F. (omissis), Fr. Tr.o C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Al. Bi. in Roma, via (…);

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale di Caserta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Au. Ch.C.F. (omissis), con domicilio eletto presso Gi. Bu. in Roma, via (…);

De. Ch. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 02863/2016, resa tra le parti, concernente per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE V n. 02863/2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ec. Si.S.r.l. in proprio Quale Mandataria Costituenda Ati e di Ati Nu. Su. Srl e di Azienda Sanitaria Locale di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Presidente Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Re. La., Al. Bi. e Au. Ch.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con ricorso al T.a.r. Campania, sede di Napoli rg n. 6542 del 2015, la società Ec. Si. srl impugnava:

– la delibera n. 1482 del 18.11.2015, di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione precedentemente disposta in favore di De. Ch. s.r.l., prima classificata nella gara per l’affidamento triennale del servizio di raccolta, trasporto e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti speciali, pericolosi e non, derivanti da attività di tutti i Presidi ospedalieri, distrettuali e dipartimentali della A.s.l. di Caserta (importo a base d’asta € 2.000.000,00 oltre I.v.a.), e recante l’aggiudicazione definitiva in favore della D.E. – Da. Ec. Se. s.r.l. – seconda classificata – della medesima procedura;

– la nota della A.s.l. di Caserta prot. 113136/Asl del 22 dicembre 2015, con la quale veniva comunicato l’esito definitivo della aggiudicazione in favore della D.E. s.r.l.;

– l’invito all’A.t.i. Ec. Si. s.r.l. – Sa. s.r.l. a terminare ogni gestione del servizio e attività alla data del 31 dicembre 2015;

– gli esiti istruttori e provvedimentali del sub – procedimento di verifica dei requisiti in capo alla D.E. s.r.l. e della De. Ch. s.r.l., attivato da Ec. Si. s.r.l. – terza classificata – con istanza del 23 luglio 2015, ex art. 243 – bis del d.lgs. n. 163/2006.

La società Ec. Si. s.r.l. impugnava l’ammissione a gara di D.E., adducendo che non risultava comprovato e dichiarato il requisito del quantitativo dei rifiuti (500.000 kg/anno e non già 400.000) richiesto a pag. 3, capoverso 8, del disciplinare di gara, e sussistente il requisito del fatturato specifico di € 2.000.000,00 realizzato nel triennio 2010-2011-2012, così come prescritto (a pena di esclusione) all’art. 3, lett. a), pag. 5, del disciplinare di gara (dichiarato con riguardo agli esercizi 2011-2012-2013)

Impugnava anche l’allegato A/1 del disciplinare di gara, consistente nel modulo da predisporre ai fini della partecipazione, laddove, alla lett. s) prevedeva, in distonia col disciplinare, la dichiarazione “di aver eseguito nell’ultimo triennio almeno un contratto destinato ad un’unica Azienda Ospedaliera, pubblica o privata, per la somministrazione del servizio in parola con prelievo di rifiuti in parola non inferiore a kg 400.000 per ogni singolo anno”, invece di 500.000 kg come prescritto dal disciplinare all’art. 1, comma 1, pag. 4, 8° capoverso.

La ricorrente chiedeva la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto stipulato ed il subentro nello stesso, ai sensi degli artt. 121 e 122 del c.p.a..

Proponeva anche ricorso per motivi aggiunti contestando la legittimità dei provvedimenti impugnati sotto ulteriori profili.

2.- Con autonomo ricorso al T.a.r. Campania, sede di Napoli, rg n. 6550 del 2015, De. Ch. s.r.l. aveva impugnato il medesimo atto di autotutela contestando l’illegittimità della disposta revoca per mancanza del requisito di cui al punto s) dell’allegato A1 del disciplinare di gara.

Il ricorso veniva definito con sentenza n. 2862 del 7 giugno 2016, non impugnata, con la quale si accertava la mancanza del detto requisito, per aver la ricorrente prodotto documentazione attestante un prelievo di rifiuti inferiore anche a kg. 400.000,00 per ogni anno.

3.- Si costituivano in giudizio la A.s.l. di Caserta e la società D.E. – Da. Ec. Se. s.r.l. (aggiudicataria), eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio e dei motivi aggiunti per omessa tempestiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione definitiva intervenuto nel luglio 2015 in favore di De.Ch. s.r.l. (originariamente prima classificata, che come si è detto ha impugnato con autonomo ricorso – respinto – la delibera n. 1482 del 18.11.2015) e chiedendo il rigetto dell’impugnazione per infondatezza.

4. – La sentenza in epigrafe, rigettata l’eccezione di inammissibilità/irricevibilità sollevata dalle resistenti, ha accolto i motivi con cui la ricorrente lamentava la violazione dell’art. 42 del codice dei contratti, nonché l’eccesso di potere per carenza dei presupposti e difetto di istruttoria, l’inidoneità della documentazione prodotta dalla società D.E. – Da. Ec. Se. s.r.l. a comprovare i requisiti di capacità tecnico – organizzativa, la contraddittorietà degli atti di gara e la violazione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

Il T.a.r. condannava la A.s.l. di Caserta alle spese di giudizio in favore della ricorrente e le compensava nei confronti dell’altra parte.

5. – Con l’appello in esame, D.E. impugna la sentenza denunciandone l’erroneità e ingiustizia e deducendo I seguenti motivi:

a)-error in iudicando in via preliminare-tardività del ricorso di primo grado- violazione dell’art. 120 c.p.a.-erronea valutazione dei presupposti di fatto.

b)-error in iudicando- infondatezza- erroneità dei presupposti di fatto e di diritto- manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione – violazione del criterio di massima partecipazione.

D.E. rileva la discrasia tra quanto previsto dal disciplinare e dal modello di dichiarazione allegato circa il requisito tecnico-organizzativo richiesto (prelievo rifiuti per ammontare “non inferiore a 400.000 Kg. annui” nel triennio precedente figura nel modello, mentre “500.000 Kg. annui” nel disciplinare); la stazione appaltante ad apposito quesito posto prima della scadenza del termine per partecipare alla gara ha fornito chiarimento con atto del 6 maggio 2015 affermando la correttezza del quantitativo di 400 Kg..

D.E. rileva anche la discrasia negli atti di gara circa gli anni da includere nel triennio antecedente la gara (per un refuso a pag. 6 dell’allegato punto 3 lett. a) indica gli anni 2010,2011,2012, nonostante che la gara sia stata bandita nel 2014).

5. – Si sono costituite in giudizio sia l’Azienda sanitaria, che aderisce all’appello, che Ec. Si. s.r.l. che ne chiede il rigetto

6.- All’udienza del 10 novembre 2016, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.-L’appello è fondato.

1.1.- Fondate sono le censure dedotte con il secondo motivo di appello.

Non convince la motivazione della sentenza secondo cui la discrasia tra disciplinare e modello di dichiarazione allegato debba essere risolta in favore della prevalenza del primo sul secondo, in ragione del principio della par condicio dei partecipanti alla gara.

L’allegato A/1 al disciplinare di gara, contenente il modello della dichiarazione sostitutiva relativa ai requisiti per la partecipazione alla gara richiedeva una dichiarazione, al punto s, attestante “di aver eseguito nell’ultimo triennio un contratto…con prelievo di rifiuti in parola non inferiore a Kg 400.000 per ogni anno”, invece di 500.000 kg come prescritto dal disciplinare all’art. 1, comma 1, pag. 4, 8° capoverso.

Il contrasto esistente tra gli atti di gara, l’indicazione di un requisito meno rigoroso nell’ALL. A, punto s) e il chiarimento fuorviante fornito dalla stazione appaltante su esplicita domanda della concorrente, prima che fosse scaduto il termine per partecipare alla gara, hanno sicuramente determinato nell’appellante un affidamento meritevole di tutela.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato, con riguardo a varie ipotesi di dichiarazioni discordanti dalle prescrizioni della lex di gara, ma conformi al “modello” di dichiarazione fornito dalla stessa stazione appaltante, che ove l’errore sia stato indotto dalla formulazione ambigua o non chiara della modulistica, non può determinarsi l’esclusione per errore nella dichiarazione o incompletezza della stessa (C.d.S., sez. III, 17/11/2015, n. 5240; sez. IV, 25/05/2015, n. 2595; sez. III, 24/02/2015, n. 925).

Lo stesso principio trova applicazione nella fattispecie in cui l’evidente contraddittorietà tra gli atti di gara e il chiarimento fornito dalla stazione appaltante hanno indotto l’appellante a rendere la dichiarazione contrastante con la prescrizione del disciplinare.

L’esigenza di tutela della buona fede del concorrente prevale su ogni altra considerazione riguardante la non ritualità e mancata pubblicazione del chiarimento fornito a D.E. dalla stazione appaltante.

Nelle gare pubbliche l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della Stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura, così come non è ammissibile l’ascrizione in capo al concorrente delle conseguenze negative di un errore indotto dalla disciplina di gara o dal comportamento tenuto dall’Amministrazione appaltante (C.d.S. sez. V, 02/12/2015, n. 5454).

2.- Infondato è il ricorso incidentale proposto dalla Ec. Sy., con cui vengono riproposti i motivi assorbiti in primo grado.

2.1. – Quanto al requisito del fatturato globale per servizi analoghi pari al valore economico della gara (€ 2.000.000,00) realizzato nel triennio (II motivo del ricorso introduttivo di primo grado) la ricorrente si doleva del fatto che la società D.E. nell’indicare il fatturato globale abbia fatto riferimento al triennio 2011-2012-2013.

Sul punto, va osservato che l’ultimo triennio è pacificamente da intendersi come quello antecedente all’indizione della gara, che risale al 2014 e che la dichiarazione resa dall’appellante era pertanto corretta.

L’art. 41 del codice dei contratti pubblici, relativo ai requisiti di capacità economico finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizio, dispone testualmente: “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:…c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.

Risulta dunque coerente con il dettato legislativo l’interpretazione adottata dalla stazione appaltante che nella verifica del requisito del fatturato globale abbia fatto riferimento, sulla base della eterointegrazione normativa del bando, al triennio 2011 – 2012 – 2013 (anziché a quello 2010 – 2011 – 2012 riportato nel disciplinare, ritenuto frutto di un refuso).

2.2. – Infondato è anche il secondo motivo di ricorso incidentale.

Il T.a.r ha correttamente affermato che la mancata comunicazione dell’aggiudicazione della gara rileva solo ai fini della determinazione della tempestività dell’impugnazione, ma non influisce sulla legittimità dell’affidamento.

2.3. – Anche la censura sollevata in via subordinata che mira all’annullamento dell’intera gara non è condivisibile.

Secondo l’appellata, la contraddizione degli atti di gara avrebbe pregiudicato definitivamente l’imparzialità e l’applicazione uniforme delle regole nei confronti di tutti i partecipanti con conseguente illegittimità in nuce della procedura.

Al contrario, va rilevato che le regole di gara equivoche possono essere interpretate- alla stregua dei generali criteri ermeneutici previsti in materia negoziali e applicabili, nei limiti della compatibilità, anche ai provvedimenti amministrativi – in modo tale da dare ad esse, ove possibile, un significato coerente col principio di massima partecipazione, nell’interesse pubblico alla scelta del miglior offerente, e, più in generale, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici (C.d.S. sez. III 10 dicembre 2013 n. 5917).

3. – In conclusione, l’appello di De. Da. va accolto, mentre va respinto l’appello incidentale di Ec. Si. per l’effetto, va respinto il ricorso introduttivo di primo grado.

4. – Le spese di giudizio si possono compensare tra parti, in considerazione della peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

(Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, ACCOGLIE l’appello principale, respinge l’appello incidentale, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado di Ec. Si..

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani – Presidente, Estensore

Carlo Deodato – Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere

Massimiliano Noccelli – Consigliere

Raffaello Sestini – Consiglier