Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 11 luglio 2016, n. 3026

L’art. 120, comma 5, c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione esclusive e tassative, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con forme diverse di quelle dell’art. 79, D.Lgs. 163/2006

Consiglio di Stato

sezione III

sentenza 11 luglio 2016, n. 3026

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in G.U.R.I., 5a Serie Speciale – Contratti Pubblici, n. 127 del 28 ottobre 2013, l’Azienda Unità Sanitaria Locale di Cesena ha indetto una procedura aperta, in unione di acquisto con le altre Aziende UU.SS.LL. operanti nell’Area Vasta Romagna (Cesena, Forlì, Ravenna, Rimini), per l’affidamento della “fornitura triennale di dispositivi medici per osteosintesi, traumatologia ortopedica, artroscopia, distinta in 99 lotti, estendibile ai sensi dell’art. 57, comma 3, lett. b), del d. lgs. n. 163 del 2006 per un ulteriore biennio”.
1.1. La fornitura in oggetto è stata articolata in novantanove lotti, come risulta dall’art. 1 del disciplinare di gara (doc. 1 del fascicolo di primo grado dell’Amministrazione) e dall’Allegato A, denominato capitolato tecnico (doc. 2 del fascicolo di primo grado dell’Amministrazione), ognuno dei quali autonomamente aggiudicabile, secondo il criterio prescelto dalla stazione appaltante dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi e per gli effetti dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006.
1.2. Occorre subito specificare, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, che il lotto n. 1, per il quale è causa, ha ad oggetto l’affidamento della fornitura di un “sistema completo di placche e viti in titanio o lega di titanio per il trattamento delle fratture dei segmenti scheletrici diafisari, metaepifisari ed epifisari”, per un valore triennale complessivo stimato in € 5.753.625,00, oltre IVA.
1.3. Alla gara, relativamente al lotto n. 1, hanno preso parte la società appellante, Bi. It. s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Bi.) e il costituendo r.t.i. tra la società appellata, Jo. & Jo. s.p.a. (di qui in avanti, per brevità, Jo.) e Sy. s.r.l., poi fusa per incorporazione nella stessa società appellata.
1.4. All’esito delle operazioni di gara la Commissione di gara, esaminata l’offerta tecnica di Bi., l’ha esclusa dalla gara per l’inidoneità tecnica di tale offerta, carente di taluni requisiti essenziali previsti nel capitolato tecnico.
1.5. Nel corso delle successive sedute pubbliche del 6 luglio 2015 e del 7 luglio 2015 il Presidente della Commissione, data lettura dei punteggi tecnici assegnati e comunicata l’esclusione delle offerte dichiarate non conformi dalla gara, inclusa quella presentata da Bi. s.r.l. per il lotto n. 1, ha poi proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche presentate dalle concorrenti, e dunque per il lotto n. 1 esclusivamente quella della società appellata, unica rimasta in gara, nonché all’attribuzione dei punteggi per l’elemento-prezzo e, infine, alla determinazione del punteggio complessivo.
1.6. Con determinazione prot. n. 2354 del 10 settembre 2015 dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna sono stati approvati i verbali di gara ed è stata disposta, tra l’altro, l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 in favore della società appellata.
2. Avverso tale deliberazione e gli ulteriori atti connessi, presupposti e consequenziali, Bi. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, articolando due distinti motivi di censura, e chiedendo l’annullamento, previa sospensione, degli stessi, con conseguente risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.
2.1. Si sono costituite nel primo grado di giudizio sia l’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) che la controinteressata Jo., entrambe per resistere all’avversario ricorso.
2.1. Bi. ha proposto anche un ulteriore ricorso per motivi aggiunti, notificati il 12 novembre 2015, deducendo la non conformità del prodotto offerto da Jo. alle caratteristiche tecniche previste dalla legge di gara.
2.2. Il T.A.R. per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, con la sentenza n. 72 del 18 gennaio 2016, ha dichiarato irricevibili sia il ricorso principale che i motivi aggiunti.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello Bi., lamentandone con due distinti motivi, che saranno di seguito esaminati, l’erroneità per aver essa dichiarato irricevibili tanto il ricorso principale quanto i motivi aggiunti, e ne ha chiesto la riforma.
3.1. Si sono costituite sia l’Azienda appellata che la controinteressata Jo. per resistere all’appello ex adverso proposto.
3.2. Nella pubblica udienza del 9 giugno 2016 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è infondato e deve essere respinto.
5. Il primo giudice ha rilevato, anzitutto, che nelle sedute pubbliche del 6 e del 7 luglio 2015 il Presidente della Commissione ha dato lettura dei punteggi ottenuti e delle imprese escluse per ogni singolo lotto, in quanto le loro offerte erano risultate non conformi, e tra queste vi era per la Bi. il sig. Sa. Ma., che ha firmato i relativi verbali delle sedute.
5.1. È da tali date che, secondo il primo giudice, decorre il termine per la proposizione del ricorso, poiché l’odierna appellante disponeva di tutte le informazioni essenziali per contestare la propria esclusione, salva la facoltà di proporre motivi aggiunti entro l’ulteriore termine di trenta giorni decorrente dal momento in cui ha avuto conoscenza di ulteriori atti endoprocedimentali (pp. 10-11 della sentenza impugnata).
5.2. In ogni caso, esaminando il primo motivo di ricorso anche nel merito, il T.A.R. emiliano ne ha ritenuto la manifesta infondatezza perché i prodotti offerti da Bi. per il lotto n. 1 non erano conformi alle specifiche tecniche tassativamente previste dal capitolato, essendo realizzate in cobalto e non in titanio, anche prescindendo dagli ulteriori profili di non conformità, rilevati dalla Commissione, per i riferimenti n. 23, n. 25 e n. 27 inerenti alle misure delle viti.
5.3. Il T.A.R. ha inoltre escluso che la stazione appaltante fosse tenuta ad ammettere prodotti equivalenti, non avendo l’Amministrazione scelto, nell’insindacabile esercizio della propria discrezionalità tecnica, di esercitare la facoltà riconosciutale dall’art. 68, comma 3, lett. a), del d. lgs. n. 163 del 2006 (p. 12 della sentenza impugnata).
5.4. La sentenza qui impugnata ha poi ritenuto parimenti irricevibile, per tardività, il motivo subordinato di impugnazione della disciplina di gara, nella parte in cui per il lotto n. 1 richiedeva che i dispositivi fossero esclusivamente fabbricati in titanio o in lega di titanio.
5.5. Il T.A.R. ha infatti ritenuto che tale previsione della lex specialis, avente significato escludente, doveva essere immediatamente impugnata da Bi., mentre nel caso di specie la stessa Bi., non producendo le viti e le placche in titanio o in lega di titanio, bensì soltanto in diverso materiale di composizione, per di più messo a gara per il lotto n. 2, era perfettamente in grado, fin dalla pubblicazione del bando e della intera lex specialis, di apprezzare e di contestare la portata lesiva della formulazione delle specifiche in relazione al lotto n. 1, avente valore escludente.
5.6. Infine il primo giudice ha conseguentemente dichiarato irricevibili i motivi aggiunti con i quali Bi., con riferimento al riferimento n. 21 “sistema di cerchiaggio ritensionabile”, ha dedotto che Jo. avrebbe offerto un cavo non in titanio, ma in cromo-cobalto.
5.7. Il T.A.R. ha rilevato, peraltro, che tali motivi presentassero anche autonomi profili di inammissibilità, atteso che risultavano notificati solo il 12 novembre 2015.
5.8. Se pure si intendesse far decorrere il termine per impugnare dalla comunicazione dell’aggiudicazione, infatti, questa è avvenuta l’11 settembre 2015, sicché i motivi aggiunti sarebbero comunque tardivi, anche volendo considerare i dieci giorni previsti dall’art. 79, comma 5-quater, per l’accesso all’offerta dell’aggiudicataria.
5.9. Il primo giudice ha comunque rimarcato che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha allegato, alla comunicazione impugnata, l’indicazione del prodotto offerto dalla aggiudicataria, sicché Bi. era in grado di conoscere gli asseriti profili di illegittimità del prodotto fin da tale momento, senza dover effettuare necessariamente l’accesso agli atti.
6. La declaratoria di irricevibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti, per le ragioni sin qui esposte e riassunte, è tuttavia contestata dall’appellante con due ordini di motivi, che qui di seguito il Collegio passa ad esaminare.
6.1. Con un primo ordine di motivi (pp. 7-10 del ricorso), in particolare, Bi. contesta la tardività del ricorso principale, ritenuta dal primo giudice, perché assume che, ai sensi dell’art. 15 del disciplinare di gara, la sua esclusione sarebbe divenuta definitiva solo con la determina dell’Azienda del 10 settembre 2015, mentre il pronunciamento della Commissione nel mese di luglio aveva solo un valore provvisorio e, come tale, non doveva essere immediatamente impugnato, sicché il ricorso, notificato il 12 ottobre 2015, era incontestabilmente tempestivo.
6.2. D’altra parte, argomenta ancora l’appellante, l’art. 120, comma 5, c.p.a. dispone che l’impugnazione degli atti inerenti alle procedure di affidamento, relative a pubblici lavori, servizi o forniture, deve essere proposta nel termine di trenta giorni decorrente, per il ricorso principale, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006.
6.3. L’argomento, per quanto suggestivo, non è tuttavia persuasivo e deve essere disatteso, con conseguente reiezione del motivo.
6.4. La piena conoscenza delle motivazioni dell’atto di esclusione implica la decorrenza del termine decadenziale a prescindere dall’invio di una formale comunicazione ai sensi dell’art. 79, comma 5, del d. lgs. n. 163 del 2006.
6.5. Questo Consiglio ha più volte chiarito che l’art. 120, comma 5, c.p.a., non prevedendo forme di comunicazione “esclusive” e “tassative”, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, “con precipuo riferimento alla possibilità che la piena conoscenza dell’atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita, come accaduto nel caso di specie, con forme diverse di quelle dell’art. 79 cit. (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2013, n. 1204; sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593; sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; V, 6284 del 27 dicembre 2013) ” (Cons. St., sez. III, 18 giugno 2015, n. 3126).
6.6. Com’è ormai consolidato nella giurisprudenza di questo Consiglio, infatti, se l’impresa assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all’esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l’impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento, mentre la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione solo qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale ovvero non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente (Cons. St., sez. III, 22 agosto 2012, n. 4593).
6.7. Ne segue, irrimediabilmente, la tardività del ricorso proposto in prime cure da Bi. perché, come ha evidenziato il primo giudice in corretta applicazione dei principi di diritto appena enunciati, il rappresentante di Bi. era presente alle sedute pubbliche del 6 e 7 luglio del 2015, come risulta dai verbali che ha sottoscritto, né la stessa Bi. ha dedotto che da tali verbali non emergessero le ragioni dell’esclusione disposta dalla Commissione, per inidoneità tecnica dall’offerta, in occasione di tali sedute, avendo la Commissione esplicitato il suo giudizio di inidoneità durante dette sedute.
6.8. Bi. doveva impugnare tempestivamente tali verbali recanti la sua esclusione, che avevano immediata portata lesiva della sua posizione, con apposito ricorso, salva la successiva proposizione di eventuali motivi aggiunti.
6.9. Il ricorso principale, infatti, è stato notificato il 16 ottobre 2015, ben oltre il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’esclusione.
6.10. Non rileva in senso contrario che l’esclusione sia stata poi recepita e confermata, con provvedimento definitivo del 10 settembre 2015, poiché, come si è chiarito, la conoscenza dell’esclusione anche aliunde non è esclusa dall’art. 120, comma 5, c.p.a. né dalla previsione dell’art. 15 del disciplinare di gara, a torto invocato dall’appellante, che non può derogare ai principi vigenti in materia processuale circa l’impugnabilità degli atti venuti a conoscenza della parte interessata.
6.11. La radicale irricevibilità del ricorso principale proposto in primo grado esime il Collegio dall’esame delle censure di natura tecnica proposte nel merito dall’odierna appellante circa la presunta idoneità del prodotto presentato rispetto alle caratteristiche previste dalla lex specialis, quanto meno sotto il profilo dell’equivalenza, non potendo trovare tali censure ingresso, anche in sede di appello, a fronte della ritenuta inammissibilità, per la sua tardiva proposizione, dell’originario ricorso.
7. Sono del pari infondate anche le censure proposte dall’appellante (pp. 10-11 del ricorso) in ordine anche alla ritenuta irricevibilità dei motivi aggiunti proposti in primo grado.
7.1. Bi. contesta che tali motivi sarebbero tardivi perché essa avrebbe appreso la circostanza sulla quale questi si fondano – il fatto, cioè, che Jo. avesse offerto un sistema di cerchiaggio non in titanio, ma in cromo cobalto – già al momento della comunicazione della esclusione e non per effetto del successivo accesso agli atti di gara.
7.2. Il documento dal quale, secondo la sentenza impugnata, Bi. avrebbe dovuto dedurre il vizio contestato, l’allegato G alla determinazione della Azienda n. 2354 del 10 settembre 2015, conterebbe, secondo la tesi di Bi., solo un “prospetto riepilogativo di aggiudicazione”, redatto dalla Commissione di gara, e solo “incidentalmente” (p. 11 del ricorso) riporterebbe alcune caratteristiche dei prodotti offerti.
7.3. È invece dal successivo esame della scheda di offerta economica sottoscritta da Jo. e dell’avvenuto accesso agli atti, il successivo 16 ottobre 2015, che Bi. avrebbe potuto verificare effettivamente quali fossero le caratteristiche tecniche dei prodotti offerti da Jo. e solo da tale momento, dunque, poteva decorrere il termine per la proposizione dei motivi aggiunti.
7.4. La tesi è infondata perché, diversamente da quanto assume Bi., la documentazione allegata alla comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, del d. lgs. n. 163 del 2006, inviata a Bi. l’11 settembre 2015 con nota prot. n. 2015/2004947/P, vi era appunto il predetto “prospetto riepilogativo di aggiudicazione – Allegato G”, dalla cui lettura si ricava, per quanto concerne il riferimento n. 1/21 del lotto n. 1, anche la tipologia del sistema di cerchiaggio offerto da Jo., con l’indicazione, tra l’altro, delle specifiche caratteristiche tecniche possedute dai cavi di cerchiaggio oggetto di contestazione.
7.5. Ne segue la irrimediabile irricevibilità dei motivi aggiunti proposti da Bi. in primo grado, perché essa sicuramente già da tale data – l’11 settembre 2015 – aveva specifica contezza del vizio dedotto con i motivi aggiunti proposti solo il 12 novembre 2015.
7.6. Anche la radicale inammissibilità di tali motivi esime il Collegio dall’esame, nel merito, delle censure di ordine tecnico sviluppate e riproposte sul punto dall’appellante.
8. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata.
9. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza dell’odierna appellante nei confronti dell’Azienda e della controinteressata Jo., entrambe costituitesi per resistere all’appello ex adverso proposto.
9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, attesa la sua soccombenza, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da Bi. It. s.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna Bi. It. s.r.l. a rifondere in favore dell’Azienda Unità Sanitaria Locale della Romagna e di Jo. & Jo. Me. s.p.a. le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 3.000,00 per ciascuna di tali parti, oltre gli accessori (spese generali, IVA e CPA) come per legge.
Pone definitivamente a carico di Bi. It. s.r.l. il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Manfredo Atzeni – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Depositata in Segreteria il 11 luglio 2016.