Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 dicembre 2018, n. 7272.
La massima estrapolata:
La valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso.
Sentenza 27 dicembre 2018, n. 7272
Data udienza 22 novembre 2018
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3139 del 2018, proposto da
Gi. S.p.A. in proprio quale capogruppo mandataria della costituenda ATI e altri, , in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fr. Ad. e Pa. Re, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A. Pl. Srl in Roma, via (…);
contro
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Ca. e Ma. St. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. St. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
Vi. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Fr. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I n. 658/2018, resa tra le parti, concernente l’annullamento e/o la riforma, dell’aggiudicazione 408649-P del 4.8.2017, comunicata con nota ANAS prot. 410879-P del 7.8.2017 a mezzo pec in pari data ex art. 76 d.lgs. n. 50-2016, con la quale è stata aggiudicata a Vi. S.p.a. la gara DG 47/16 “Accordo quadro triennale per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione – Area Nord – Lotto 2 Regione Lombardia” (CIG 6734829CB2) espletata mediante procedura ristretta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di tutti gli connessi e presupposti e per il risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori, e di subentro nel contratto ove stipulato, da dichiararsi inefficace, ovvero in subordine, al risarcimento dei danni subiti e subendi dalle ricorrenti in conseguenza dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna dell’Ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10
el prezzo netto offerto o di quella somma determinata dall’Ecc.mo Collegio ai sensi dell’art. 1226 c.c. nonché del danno curriculare e delle spese tutte sostenute in relazione alla gara ed al procedimento.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di Vi. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Pa. Re, Ma. St. Ma. e En. Pe., su delega dell’avvocato Fr. Ma..
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, Sez. I, con la sentenza 8 marzo 2018, n. 658, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante Gi. Spa, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria con Fa. Co. S.r.l. e altri, per l’annullamento:
– della nota Anas prot. 410879-P del 7.8.2017, comunicata con pec di pari data unitamente alla determina di approvazione aggiudicazione 408649-P del 4.8.2017 con la quale è stato aggiudicato con 100/100 punti e con un ribasso del 36,66 in favore di Vi. spa., il lotto 2 della gara DG 47/16 Lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS suddivisa in 7 lotti, nell’ambito dell’Accordo quadro per l’esecuzione dei lavori di manutenzione straordinaria della pavimentazione stradale delle tratte gestite da ANAS nei confini regionali, CIG: 6734829CB2;
– dei verbali di gara e dei verbali di valutazione delle offerte tecniche ed economiche e relative determinazioni, nonché dei verbali tutti di verifica della congruità dell’offerta della controinteressata e degli allegati, con richiesta di riedizione della fase successiva all’ammissione dei concorrenti;
– del bando di gara, del capitolato e del disciplinare per quanto interessa la presente impugnazione;
– di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori).
Secondo il TAR, sinteticamente:
– Risulta, allora, del tutto ragionevole che la Commissione abbia considerato valutabile, rispetto all’offerta delle ricorrenti, esclusivamente la PMG con valore di 1300 mq/g, siccome parametrata all’attivazione di un’unica squadra tipo, in coerenza con la disciplina di gara e con le schede di analisi delle voci di prezzo relative alle lavorazioni oggetto dell’appalto;
– nel caso di specie, la disciplina di gara non solo non prevede l’applicazione della riparametrazione, ma la esclude espressamente, sicché la pretesa delle ricorrenti di vedere applicata la riparametrazione è destituita di fondamento;
– non può essere condivisa la censura diretta a contestare la competenza tecnica dei Commissari, trattandosi di una doglianza del tutto generica, in relazione alla quale le ricorrenti neppure individuano le ragioni sottese alla contestazione proposta;
– in presenza di un’oggettiva mancanza di chiarezza dell’offerta, sia in relazione al numero degli impianti effettivamente disponibili, sia in ordine all’effettiva capacità produttiva di essi, la valutazione della stazione appaltante, parametrata non sui 26 impianti genericamente menzionati nell’offerta, risulta coerente e scevra da vizi logici;
– la ricorrente contesta la valutazione di anomalia, affermando che gli impianti indicati da Vi. non avrebbero una sufficiente capacità produttiva, ma si tratta di una deduzione che muove da presupposti fattuali e parametri quantitativi che non trovano riscontro nella disciplina di gara;
– la ricorrente contesta la valutazione di anomalia sotto altro profilo, ma la lex specialis non prescrive in generale una distanza massima tra il luogo di produzione e quello di stesa pari a 70 Km. quale elemento essenziale dell’offerta e, inoltre, la conservazione della temperatura del materiale bituminoso dipende da molteplici fattori, come la composizione del materiale stesso, le caratteristiche dei mezzi utilizzati per il trasporto, oltre che da variabili non predeterminabili a priori, quali la temperatura esterna dell’aria e, più in generale, le condizioni meteorologiche presenti al momento del trasporto;
– la ricorrente contesta la valutazione di anomalia sotto un ulteriore profilo, ma la gara riguarda un accordo quadro, sicché la specifica natura delle future prestazioni da rendere sarà definita mediante successivi e specifici affidamenti, cui occorre rapportare i mezzi da utilizzare;
– in ogni caso, tale ultima censura si risolve nell’elencazione di una serie di profili che manifesterebbero l’inidoneità dei mezzi predisposti dall’aggiudicataria, ma la tesi non trova alcuna conferma nella documentazione prodotta in giudizio.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, le censure del ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva l’Anas e il controinteressato appallati, chiedendo il rigetto dell’appello.
All’udienza pubblica del 22 novembre 2018 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello deve ritenersi infondato, potendosi dunque prescindere dalle eccezioni preliminare di inammissibilità dell’appello formulate dall’Anas e dal controinteressato appallati.
2. Con il primo motivo di appello, la parte appellante sostiene l’erroneità della sentenza gravata nella parte in cui ha preso in esame soltanto i motivi specificati nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado e non anche quelle ulteriori, contenute nella relazione tecnica prodotta dalla ricorrente in primo grado nel corso del giudizio medesimo.
Secondo l’appellante, tramite tale relazione la ricorrente in primo grado si sarebbe limitata ad illustrare in modo sintetico e visuale il contenuto del ricorso e, pertanto, il Giudice avrebbe dovuto tenere conto anche di siffatta Relazione.
Tuttavia, è sufficiente un esame comparato tra il ricorso e la relazione in esame per rilevare che detto documento contiene, in realtà numerosi motivi nuovi rispetto a quelli trattati nel ricorso e, come tali, come correttamente ha affermato il TAR, inammissibili.
Tale relazione, infatti, può valere quale memoria tecnica in riferimento ai motivi comunque già dedotti nell’atto introduttivo, ferma restando l’inammissibilità degli ulteriori profili non dedotti nel ricorso.
3. Con il secondo motivo di appello si deduce l’erroneità della sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il motivo relativo alla valutazione dell’offerta tecnica dell’appellata Vi..
In particolare, tale motivo è articolato sotto diversi profili, riguardanti l’ipotizzato erroneo apprezzamento dell’operato della Commissione di gara nella valutazione della offerta tecnica della controinteressata Vi. con riferimento:
– alla dotazione di mezzi d’opera;
– alla distanza dagli impianti dai punti di stesa;
– alla valutazione della PMG dichiarata rispettivamente dalla ricorrente e controinteressata.
In relazione alla dotazione di mezzi d’opera dichiarati da Vi., secondo l’appellante la censurata sopravvalutazione dell’offerta Vi. sarebbe dimostrata dal diverso punteggio ottenuto dalla stessa in altra gara bandita da ANAS (gara 61-2016) che aveva visto aggiudicatario una diversa ATI costituita dalla mandataria Sa. s.p.a. e dalle mandanti Gi. s.p.a., Civelli .
Tuttavia, come è noto, non è possibile effettuare una comparazione con il punteggio ottenuto in un’altra procedura di gara, poiché una pregressa diversa valutazione di altra gara, non crea alcun affidamento, né genera un vincolo idoneo a restringere la discrezionalità della Commissione di altra gara circa il punteggio da attribuire.
Peraltro, a ben vedere, le due gare poste in comparazione (DG n. 61-2016 e DG n. 47-2016) non sono esattamente sovrapponibili e, quindi, identiche, e ciò basta a ritenere che il diverso punteggio conseguito non sia nemmeno indiziariamente idoneo a denunciare un’ipotesi di eccesso di poter in qualsivoglia guisa.
Inoltre, l’appellante lamenta l’esistenza di “errori macroscopici” che la Commissione avrebbe commesso nella “valutazione delle quantità di mezzi dichiarate dalla controinteressata”, quantità che non sarebbe “in grado di soddisfare i valori offerti con riguardo sia al Numero massimo di Contratti Attuativi gestibili Contemporaneamente, criterio valutabile al quale la lex specialis di gara ha attribuito il maggior peso ponderale (20 ponti) sia alla Produzione Minima Giornaliera (10 punti)”.
Tuttavia, si deve evidenziare che la lettera di invito stabilisce che il valore di PMG si riferisce al valore di produzione minima stimato dall’offerente facendo riferimento alla lavorazione più lenta.
E’ sufficiente richiamare al riguardo il par. D1 della lettera di invito, secondo cui “il valore della PMG offerto è espresso in mq./giorno ed è inteso come capacità di esecuzione giornaliera riferito ad 1 metro quadro del seguente schema di lavorazione tipo, indicando come valore PMG di riferimento quello relativo alla lavorazione più lenta fra: 25 cm di fresatura (D.01.052), 15 cm base (D.01.005.a), 6 cm di binder (D.01.017.a), mano d’attacco (D.01.043.a), 4 cm usura (D.01.024.a)”.
La Commissione, pertanto, ha valutato se detta produzione fosse attendibile o meno, e tale valutazione di attendibilità è scaturita dalla verifica della produttività della attività di fresatura, quale lavorazione più lenta sulla base della quale è stata stimata la produzione minima giornaliera della concorrente, rispetto alle schede tecniche dei mezzi (frese) indicati nell’offerta tecnica.
A ciò si aggiunga che il nesso evidenziato da controparte tra le lavorazioni del pacchetto tipo e i mezzi da considerare ai fini dell’elemento di valutazione relativo al Numero Massimo di Contratti Attuativi gestibili Contemporaneamente (cd. “NCAC”) non ha alcuna rilevanza, in quanto non prevista dalla lex specialis.
Pertanto, legittimamente la Commissione ha valutato i mezzi offerti dall’aggiudicataria Vi., tenendo conto del fatto che le lavorazioni dello schema tipo non esauriscono tutte le lavorazioni che potrebbero essere richieste in sede di attivazione e i mezzi necessari per tali lavorazioni.
4. Con riferimento alla distanza degli impianti indicati nell’offerta dai punti di stesa, la legge di gara non considerava affatto tale fattore come premiante ai fini del punteggio.
La disciplina di gara prevedeva, infatti, solo due fattori premianti sulla base dei quali attribuire punteggi all’offerta tecnica:
– la produzione Minima Giornaliera (PMG) in relazione ai lavori oggetto di appalto (B1, da 0 a 10 pti);
– il numero massimo dei contratti attuativi gestibili contemporaneamente (B2, da 0 a 20 pti).
Pertanto, la censura relativa alla distanza minima di 70 km tra l’ubicazione dell’impianto di produzione del conglomerato bituminoso e l’area di cantiere è priva di fondamento, essendo indicata solo nel capitolato speciale di appalto come prescrizione di tipo prestazionale che, quindi, non ha effetto sul punteggio da attribuire all’offerta, potendo il concorrente indicare una distanza maggiore purché in grado di garantire la qualità (in termini di calore) del materiale bituminoso da stendere.
Peraltro, come correttamente ha evidenziato il TAR, il punto di stesa non è predeterminabile né in fase di gara (e quindi non può essere indicato dall’offerente in termini precisi), e tanto meno in fase di accordo quadro, potendo essere identificato solo ex post, al momento delle singole attivazioni che, tra l’altro, possono riguardare anche strade diverse da quelle indicate nell’allegato A – corografia – allo scopo di consentire ad ANAS un’ampia libertà di attivazione al fine di soddisfare al massimo grado le esigenze manutentive.
Nnello schema di Accordo quadro, allegato L alla Lettera di invito, è infatti previsto che “Con la sottoscrizione del presente Accordo Quadro l’Appaltatore si impegna ad assumere i lavori che verranno richiesti da ANAS, in conformità a quanto statuito dall’Accordo medesimo. L’elenco delle strade di cui all’Allegato J potrà, eventualmente, essere integrato e/o modificato nell’ambito del territorio di applicazione dell’Accordo Quadro, con il consenso dell’Appaltatore, a seguito di esigenze che si rendano necessarie, mantenendo inalterate tutte le condizioni contrattuali senza che l’Appaltatore possa sollevare eccezione alcuna”.
5. Altrettanto infondata è la censura relativa alla valutazione della Produzione Minima Giornaliera – PMG.
L’appellante pare ricalcolare la produzione complessiva degli impianti di produzione di conglomerato bituminoso offerti dalla concorrente Vi. in 5.920 tonnellate al giorno (740 ton/h x 8 h lavorative), affermandone la inidoneità a soddisfare i fabbisogni di 7 cantieri contemporaneamente attivi, fabbisogni che quantifica in 11.760 tonnellate.
Tuttavia, la lettera di invito non pone uno specifico nesso tra il valore della PMG e il numero dei mezzi disponibili, ma si riferisce al valore di produzione minima stimato dall’offerente facendo riferimento alla lavorazione più lenta: si veda, in proposito, il già richiamato par. D1 della lettera di invito.
Nell’offerta Vi. s.p.a. la lavorazione più lenta è rappresentata dall’attività di fresatura e non dall’attività di stesa (cfr. l’offerta tecnica Vi., doc. 2 depositato da Vi. il 15 maggio 2018, pag. 15, tabella e relazione).
Di conseguenza, il motivo si fonda su un assunto del tutto errato perché la pretesa di correlare la capacità produttiva degli impianti alla produzione minima non trova riscontro nella lex specialis.
Sempre con riferimento allo stesso criterio di valutazione, l’appellante lamenta che la Commissione di gara non avrebbe tenuto in considerazione la PMG dichiarata, pari a 2600 mq al giorno, assegnando, quindi, alla sua offerta un punteggio inferiore.
Anche tale censura è infondata, poiché l’appellante aveva indicato in offerta due valori di PMG: un valore di 1300 mq/g ipotizzato con l’impiego di una sola squadra, ed un altro valore di 2600 mq/g, realizzabile con l’impiego di due squadre operative e subordinato al fatto che i lavori oggetto dei singoli contratti applicativi fossero riferiti ad “un singolo tratto stradale (se di superficie importante)”, nonché al fatto che i lavori oggetto dei singoli contratti applicativi fossero programmati “distintamente su più tratti senza interferenze” (cfr. l’offerta tecnica Gi., doc. 1 depositato da Vi. il 15 maggio 2018, pag. 12).
Quindi, come correttamente rilevato dal TAR, l’offerta era inammissibile perché formulata in modo condizionato e risulta, “del tutto ragionevole che la Commissione abbia considerato valutabile, rispetto all’offerta delle ricorrenti, esclusivamente la PMG con valore di 1300 mq/g”.
Quindi la Commissione di gara ha agito in modo legittimo, applicando le regola di gara e, quindi, non considerando il valore espresso in maniera condizionata, ed utilizzando il valore assoluto e non sottoposto a condizione pari, come detto, a 1300 mq/g.
6. Per quanto riguarda il giudizio di incongruità dell’offerta, si rileva che l’appellante lamenta che in sede di valutazione della sua offerta la Commissione avrebbe travisato il dato fornito (una capacità media di 178,00 tonn/h e il conseguente risultato di una capacità totale, per 26 impianti offerti, di 4.628 tonn/h) e che il possesso di un titolo di proprietà dell’impianto non era richiesto dalla lex specialis di gara.
Come ha evidenziato il TAR, tuttavia, la valutazione della stazione appaltante, è stata legittimamente parametrata non sui 26 impianti genericamente menzionati nell’offerta, atteso che l’offerta, da un lato, reca un elenco che contiene indicazioni su impianti in proprietà ed in fornitura (individuando solo 17 impianti come da considerare in proprietà e disponibilità esclusiva) e, dall’altro, non esprime alcuna certezza in ordine all’effettiva disponibilità (che potrebbe anche non essere proprietà ) di un tal numero di impianti.
La relativa valutazione risulta pertanto priva di macroscopici vizi di logicità ed irragionevolezza.
7. Per quanto riguarda, più in generale, il contestato giudizio di anomalia effettuata dall’Anas sull’offerta della Vi., si rileva che parte appellante basa le sue contestazioni sulla presunta omessa valutazione della “dotazione di mezzi e impianti”, della “capacità produttiva degli impianti offerti dall’aggiudicatario” e del “numero inidoneo dei rulli compattatori” (peraltro, dedotte in modo che appare altresì generico e, dunque, in modo inidoneo e scalfire la valutazione compiuta dalla Commissione.
Infatti, la verifica di congruità disposta dalla Stazione appaltante ha avuto ad oggetto l’attendibilità e l’affidabilità dell’offerta complessivamente intesa, come risulta dal verbale di verifica dell’anomalia (doc. 11 fascicolo ANAS di primo grado), quindi non hanno alcun rilievo le singole contestazioni dei giustificativi e delle schede di analisi prezzo relative ai costi di acquisto del gasolio da parte di Vi. S.p.a. che, di per sé non incidono sulla globalità del giudizio di anomalia, non evidenziando, di per sé, alcuna ipotesi di macroscopica erroneità o irragionevolezza della relativa valutazione.
Infatti, come è noto, la valutazione di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare che l’offerta sia attendibile e affidabile nel suo complesso (per tutte: Ad.Pl. n. 36-2012).
Nel caso di specie, l’appellante non palesa l’incidenza delle contestazioni sull’attendibilità complessiva dell’offerta aggiudicataria, limitandosi a censurare singole voci, senza evidenziarne la capacità di inficiare l’offerta nel suo insieme, nonostante il valore non irrisorio posto a base di gara.
8. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna controparte costituita in appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consiglier
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