Consiglio di Stato, Sentenza|26 febbraio 2021| n. 1674.
Un generico e sintetico riferimento a un motivo non esaminato nella sentenza revocanda non può tener luogo della necessaria riproposizione integrale del motivo de quo, da considerarsi comunque necessaria in virtù del combinato disposto degli articoli 400 c.p.c. e 101 c.p.a.
Sentenza|26 febbraio 2021| n. 1674
Data udienza 28 gennaio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Rifiuti – Emergenza rifiuti – Servizio di gestione dei rifiuti – Art. 1, comma 7, D.L. 30 novembre 2005, n. 245 – Gestione provvisoria – Proroga – Pagamento – Art. 1, comma 4, dell’O.P.C.M. 14 dicembre 2005, n. 3479 – Attività di rendicontazione e controllo prodromica al riconoscimento del credito per la remunerazione dei costi del servizio – Diritto soggettivo di credito – Rapporto di diritto pubblico – Diritto processuale amministrativo – Accertamento della sussistenza e dell’entità del credito – Espletamento demandato all’Amministrazione – Sostituzione – Provvedimento del giudice emesso sulla base delle risultanze di una verificazione – Preclusione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3747 del 2020, proposto da Fi. S.p.a., in proprio e quale Società incorporante Fi. Ca. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Be. Gi. Ca. e En. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,
contro
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via (…),
nei confronti
della Sa. S.r.l., della Da. Ge. Se. S.r.l., della Fu. Se. Co. a.r.l., della Sa. Fi. S.r.l., della Me. S.r.l., della Si. Si. Pr. S.r.l. (già Si. Si. Pr. Ca. S.r.l.), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio,
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 974 del 7 febbraio 2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2021, svoltasi da remoto in video conferenza ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020, il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati Be. Gi. Ca. e En. Ma. che partecipano alla discussione orale ai sensi dell’art. 25 d.l. n. 137 del 2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La Fi. S.p.a. e la Fi. Ca. S.p.a. (poi incorporata nel corso del processo dalla prima) hanno agito innanzi al giudice amministrativo per sentire condannare la Presidenza del Consiglio dei Ministri al pagamento di un ingente credito, maturato dalle due società nello svolgimento del servizio di gestione rifiuti nella Regione Campania, durante la c.d. fase di “emergenza rifiuti”.
2. Si premette che in base all’art. 1, comma 7, D.L. 30 novembre 2005, n. 245, la Fi., precedente parte del rapporto contrattuale dichiarato risolto dal comma 1 della citata disposizione e affidataria del servizio, è stata obbligata alla gestione provvisoria del suo espletamento, nelle more dell’individuazione, da parte della gestione commissariale, di nuove imprese alle quali affidarlo.
2.1. Si è previsto, ai sensi dell’art. 1, comma 4, prima parte, dell’O.P.C.M. 14 dicembre 2005, n. 3479, per remunerare l’impresa dei costi che ne sarebbero scaturiti, che “I pagamenti delle prestazioni effettuate dalle affidatarie, in attuazione dell’art. 1, comma 7 decreto-legge 30 novembre 2005 n. 245, sono disposti dal Commissario delegato previa presentazione di regolare fattura e rendicontazione da parte delle affidatarie del servizio e comunque a fronte di autorizzazione da parte del soggetto attuatore di cui all’art. 1, comma 7, decreto-legge 30 novembre 2005 n. 245. Il Commissario delegato può disporre il pagamento di un acconto fino all’80% dell’importo della tariffa mensilmente dovuta alle affidatarie del servizio in relazione alle quantità di rifiuti urbani da conferirsi a valle della raccolta differenziata presso gli impianti di produzione del combustibile dai rifiuti”.
3. Tale regime di gestione straordinaria è stato più volte prorogato ed è durato sino al 18 giugno 2008.
4. Ritenendo di non aver ricevuto tutte le somme spettanti, la società ha agito in giudizio innanzi al T.a.r. per il Lazio (ricorso n. r.g. 7338 del 2009), competente funzionalmente ope legis, formulando domanda di condanna al loro pagamento, nei confronti del Commissario.
5. Nel corso del giudizio, il T.a.r., con la sentenza parziale n. 3669 del 29 aprile 2011, ha disposto una verificazione per quantificare le somme dovute alla società e, successivamente, con la sentenza n. 3775 del 21 marzo 2019, in base ai risultati della perizia del verificatore, ha condannato la Presidenza del Consiglio dei Ministeri, di cui il Commissario è stato organo straordinario, al pagamento della somma di euro 52.955.352,00 oltre accessori di legge.
6. Contro la sentenza di primo grado, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha proposto appello principale, articolando tre motivi di impugnazione.
6.1. Per quel che interessa il presente giudizio di revocazione, con il secondo motivo di appello, in estrema sintesi, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha censurato la sentenza di primo grado per avere riconosciuto come dovute le somme non ancora rendicontate e autorizzate dal soggetto attuatore, e averla condannata al relativo pagamento.
7. La società, a sua volta, ha proposto appello incidentale affidato a quattro motivi di gravame.
8. Questo Consiglio, con la sentenza n. 974 del 7 febbraio 2020, per quel che qui interessa, ha accolto l’appello principale e, parzialmente, quello incidentale, riducendo, in accoglimento dell’appello principale, la somma dovuta a euro 20.962.224,45, maggiorata degli interessi legali dalla data della domanda al pagamento effettivo, e prevedendo che su di essa dovessero essere pagati gli interessi legali a far data dalla domanda.
8.1. In particolare, questo Consiglio ha affermato che il T.a.r. ha errato nel riconoscere come dovute le somme domandate dalla società e non ancora accertate nell’ambito della procedura prevista dalla disciplina commissariale, poiché questa decisione costituisce una violazione dell’art. 1, comma 4, dell’O.P.C.M. 14 dicembre 2005, n. 3479.
8.2. Segnatamente, nella sentenza gravata si è statuito che “…si deve ritenere che i pagamenti stessi non si possono ritenere dovuti per il solo fatto che vi sia stata la richiesta, ma diventano dovuti solo all’esito positivo di una specifica attività di controllo da parte dell’amministrazione, che deve accertare che si tratti di fatture realmente pagate, redatte in conformità alla normativa fiscale, e che siano relative a costi strettamente inerenti al servizio”.
9. Proprio sull’asserita erroneità di questa statuizione si incentra il ricorso per revocazione della società Fi..
9.1. Con il primo motivo di revocazione, formulato ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, n. 5, c.p.c., la società si duole che la sentenza impugnata contrasti con il precedente giudicato, formatosi a seguito della pronuncia del T.a.r. per il Lazio del 17 luglio 2009, n. 7070.
9.1.1. Segnatamente, si ritiene viziato il capo della sentenza gravata, nel quale si è respinta la domanda volta al pagamento delle somme non accertate da parte della gestione commissariale, adducendosi che tale accertamento non potesse essere svolto dal giudice, ma soltanto attraverso il procedimento previsto e disciplinato dalla richiamata O.P.C.M., risultando pertanto necessario fare valere l’inerzia dell’Amministrazione attraverso il rito del silenzio inadempimento.
9.1.2. Si evidenzia che questa statuizione contrasta, in realtà, con quella enunciata dalla sentenza del T.a.r. per il Lazio n. 7070, del 17 luglio 2009, pronunciata fra le medesime parti, nella quale si è esclusa l’ammissibilità dell’azione di accertamento del silenzio inadempimento, proposta dalla società affinché si ordinasse all’Amministrazione di procedere all’attività di rendicontazione e liquidazione, sul presupposto che il rapporto fra le parti attenesse ad un rapporto obbligatorio di natura privatistica, relativo a diritti di credito.
9.2. Con il secondo motivo di revocazione, formulato ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, n. 4, c.p.c., la società Fi. deduce che la sentenza impugnata avrebbe travisato un fatto determinante ai fini della decisione del contenzioso, perché avrebbe ritenuto che la vicenda da scrutinare fosse analoga a quella decisa con la sentenza n. 6057 del 28 novembre 2007 da questo medesimo Consesso.
9.2.1. Senonché tale pronuncia ha statuito sulla diversa fattispecie del mancato pagamento dei Comuni serviti dalla Fi. ed è relativa all’omessa tempestiva attivazione dei poteri di sostituzione del Commissario nei confronti degli enti locali, affinché si procedesse al pagamento di quanto spettante alla società, previa esplicazione delle procedure di rendicontazione.
9.2.2. Secondo la ricorrente in revocazione, l’errata assimilazione fra le due vicende avrebbe persuaso questo Consiglio dell’applicabilità delle procedure di contabilità pubblica al caso scrutinato nel presente processo, alla stessa stregua della vicenda delibata nel precedente equivocato.
10. Per la fase rescissoria, la società domanda il pagamento delle somme riconosciute dal T.a.r. e negate, invece, nel giudizio di impugnazione da questo Consiglio, quantificandole nell’importo residuo di euro 24.006.430,89, comprensivo di IVA (oltre alle somme invece riconosciute da questo Consiglio, “il tutto per l’importo complessivo di Euro 47.064.877,78 comprensivo di IVA oltre interessi legali dalla data della domanda, 10.9.2009, fino al pagamento effettivo”).
11. Si è costituita in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, resistendo al ricorso con un’articolata memoria, depositata in data 26 ottobre 2020, nella quale ha dedotto l’inammissibilità sia del primo che del secondo motivo di revocazione e, per l’eventualità, del loro accoglimento ha dedotto l’infondatezza delle deduzioni ex adverso formulate per la fase rescissoria.
Inoltre, per l’ipotesi di fondatezza della domanda di revocazione, l’Amministrazione si è comunque riportata al terzo motivo di appello a suo tempo proposto avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio n. 3775/2019.
12. All’udienza del 28 gennaio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
13. Può procedersi all’esame dei motivi di revocazione articolati dalla ricorrente, seguendo l’ordine di proposizione.
14. Con la sentenza n. 7070 del 17 luglio 2009, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, nel dichiarare l’inammissibilità della domanda di accertamento del silenzio inadempimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, sulle istanze finalizzate a far assumere le determinazioni amministrative di competenza di cui al D.L. n. 245 del 30 novembre 2005, convertito in legge n. 21 del 27 gennaio 2006, nonché di cui all’O.P.C.M. n. 3479 del 14 dicembre 2005, proposta dalla Fi. S.p.a. e dalla Fi. Ca. S.p.a., ha così statuito: “Non è possibile infatti condividere l’assunto da cui muove il ricorso, secondo il quale la rendicontazione delle spese e degli oneri sostenuti dalle ricorrenti e il riconoscimento di quanto dovuto costituirebbe un procedimento amministrativo culminante in un provvedimento trattandosi invece di mera attività amministrativa vincolata, volta unicamente all’adempimento di una obbligazione pecuniaria, nel caso di specie nata ex lege”.
14.1. Il T.a.r., premesso che “il rito speciale di cui all’art. 21 bis l. n. 1034 del 1971” (disciplina allora vigente) non è “compatibile” con i “giudizi incentrati sull’accertamento di pretese patrimoniali costitutive di diritti soggettivi di credito attribuiti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”, ha infine soggiunto che “…la fattispecie oggi all’esame del collegio…verte in materia di accertamento di pretese patrimoniali, ancorché fondate su obblighi assunti ex lege”.
15. Con la sentenza oggetto di impugnazione, questo Consiglio ha invece statuito che: “…sulla base di tali disposizioni, si deve ritenere che i pagamenti stessi non si possono ritenere dovuti per il solo fatto che vi sia stata la richiesta, ma diventano dovuti solo all’esito positivo di una specifica attività di controllo da parte dell’amministrazione che deve accertare che si tratti di fatture realmente pagate, redatte in conformità alla normativa fiscale, e che siano relative a costi strettamente inerenti al servizio”.
15.1. Questo Consiglio ha poi soggiunto che “…è evidente che un’attività procedimentale di questo tipo non può essere sostituita dalle operazioni di controllo compiute dal verificatore in questo processo, anche se per avventura esse avessero lo stesso contenuto concettuale, perché si tratterebbe di operazioni eseguite da un soggetto sfornito dei relativi poteri, che non consta gli siano stati conferiti ad alcun titolo”.
16. Dalla lettura delle motivazioni delle due sentenze risulta evidente che ci si trova innanzi a statuizioni, divenute re-giudicata, fra loro antitetiche, venendo pertanto a delinearsi ciò che viene denominato “contrasto pratico fra giudicati”.
17. L’art. 395, n. 5, c.p.c. prevede l’ammissibilità della revocazione “se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione”.
17.1. In base a quanto sinora evidenziato, il Collegio ritiene sussistente il primo dei due presupposti della fattispecie revocatoria sancita dalla norma, consistente nel contrasto fra giudicati.
17.1.1. Nel caso di specie, il contrasto si è concretato nella diversa qualificazione della situazione giuridica soggettiva del rapporto di cui la società Fi. sarebbe stata titolare nei confronti della Presidenza del Consiglio: diritto (soggettivo) di credito ad ottenere il pagamento delle somme per la remunerazione dei costi del servizio svolto, secondo il T.a.r.; interesse legittimo ad ottenere l’attività di rendicontazione e controllo prodromica al riconoscimento del credito per la remunerazione dei costi del servizio e al relativo pagamento, secondo questo Consiglio.
17.2. Il Collegio ritiene inoltre sussistente il secondo presupposto della fattispecie, non essendovi stata “pronuncia sulla relativa eccezione”.
17.2.1. Invero, la Presidenza del Consiglio ha eccepito che, in primo grado, la Fi. avrebbe fatto menzione, incidentalmente, nel ricorso introduttivo del giudizio della sentenza n. 7070 del 17 luglio 2009.
17.2.2. Nondimeno, tale fugace accenno – non compiutamente esplicato né dalla ricorrente né dall’Amministrazione intimata, non ripreso nelle difese svolte in appello da ambedue le parti, non approfondito in alcun modo nel corso del giudizio né in alcun modo oggetto di rilievo officioso e, infine, non supportato da nessuna evidenza documentale, poiché la sentenza in questione non è stata prodotta da alcuna parte in giudizio – non assurge alla consistenza giuridica di “pronuncia sulla relativa eccezione”, richiesta dalla norma per precludere l’ammissibilità dell’azione, e neppure concreta un caso di omessa pronuncia, considerato che non v’era né domanda né eccezione su cui pronunciarsi, e insufficienti elementi in punto di allegazione perché il T.a.r. o questo Consiglio potessero rilevare ex art. 73 c.p.a. autonomamente la questione.
17.3. Sussistono dunque ambedue i requisiti presupposti dall’art. 395, n. 5, c.p.c..
18. In ragione dell’accoglimento del primo motivo di revocazione, va pronunciato l’assorbimento del secondo motivo di impugnazione e va pronunciata la revocazione, in parte qua, della sentenza n. 974 del 7 febbraio 2020 di questo Consiglio.
19. Così definita la fase rescindente, va ora esaminata la domanda proposta per la fase rescissoria del presente giudizio.
19.1. Al riguardo, va preliminarmente evidenziata l’impossibilità di riesaminare il terzo motivo di appello a suo tempo proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio n. 3775/2019, e non esaminato dalla Sezione nella sentenza revocanda, che la difesa erariale ha sinteticamente richiamato a conclusione della propria memoria difensiva.
Infatti, tale sintetico e generico richiamo non può tener luogo della necessaria riproposizione integrale del motivo de quo, da considerarsi comunque necessaria in virtù del combinato disposto degli articoli 400 c.p.c. e 101 c.p.a.
19.2. Tanto premesso, con il motivo articolato dalla ricorrente in via rescissoria si domanda di voler confermare la statuizione della sentenza di primo grado, pronunciata dal T.a.r. per il Lazio, nella quale si è riconosciuto e liquidato il credito della società anche per quelle somme non ancora rendicontate dall’Amministrazione e definite “in istruttoria”, e ordinato il relativo pagamento.
20. La domanda è solo parzialmente fondata e può essere accolta nei sensi e nei limiti che si ha cura di chiarire nel prosieguo della motivazione.
20.1. L’art. 1 del D.L. 30 novembre 2005, n. 245, nel risolvere, ope legis, i contratti stipulati dal Commissario delegato per l’emergenza rifiuti nella Regione Campania con le affidatarie del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani in regime di esclusiva nella Regione medesima, ha previsto, al comma 7, che queste ultime ne assicurassero la prosecuzione e che al pagamento degli oneri scaturenti dalle predette attività provvedesse il Dipartimento della protezione civile della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
20.2. In attuazione della suddetta norma, l’art. 1, comma 4, dell’O.P.C.M. 14 dicembre 2005, n. 3479, ha previsto una specifica procedura per l’accertamento, la liquidazione e il pagamento delle somme dovute, coinvolgente il Commissario delegato e il soggetto attuatore di cui all’art. 1, comma 7, decreto-legge 30 novembre 2005, n. 245.
20.3. L’interpretazione della suddetta norma, riportata al § 2.1. della presente sentenza, permette di evidenziare che è stata predisposta una precisa procedura contabile, volta a rendere ordinata e controllabile la remunerazione degli oneri per il servizio svolto (in un momento che si connotava per l’assoluta straordinarietà e delicatezza della situazione).
20.4. L’analisi della normativa, consente di ritenere che la procedura tratteggiata non culmina in un atto avente natura autoritativa né costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica, ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, in applicazione della “tariffa mensilmente dovuta” e secondo parametri prestabiliti.
20.4.1. L’amministrazione preposta al pagamento, infatti, si limita al compimento di quegli adempimenti tecnicamente necessari per procedere alla liquidazione delle somme (deve accertare che si tratti di fatture realmente pagate, redatte in conformità alla normativa fiscale, e che siano relative a costi strettamente inerenti al servizio), nell’ambito di un rapporto che è, ictu oculi, sottoposto al regime pubblicistico della disciplina innanzi richiamata.
20.4.2. A fronte di questa attività non autoritativa si staglia sì, dunque, un diritto soggettivo della società, tuttavia tale diritto di credito non è inserito nell’ambito di un rapporto meramente privatistico, bensì risulta essere uno dei due poli di un rapporto giuridico disciplinato dal diritto pubblico, precisamente scandito e regolato, in ciascuna delle fasi del suo svolgimento e della sua attuazione, dalla disciplina specificamente prevista.
20.4.3. L’atto che accerta la sussistenza e l’entità del credito, costituisce, pertanto, un atto paritetico, correlato allo svolgimento di una ben precisa ed indefettibile procedura, il cui espletamento è demandato all’Amministrazione e non può essere sostituito altrimenti, tanto più che il verificatore nominato dal T.A.R., come risulta per tabulas, non era stato espressamente incaricato di svolgere tale attività (e, se vi aveva provveduto, era andato al di là del mandato ricevuto).
20.4.4. Pur non potendosi, dunque, accogliere la domanda di condanna per come proposta, ne va nondimeno pronunciato un più limitato accoglimento, ordinandosi all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera c), c.p.a., di provvedere all’attività di rendicontazione di cui all’articolo 1, comma 4, dell’O.P.C.M. n. 3479/2005 sulle somme a suo tempo richieste dalla ricorrente.
20.5. Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., per consentire l’effettiva attuazione del giudicato discendente dalla presente sentenza:
a) si assegna alla Presidenza del Consiglio dei Ministri il termine di 180 giorni per il compimento delle attività di rendicontazione prevista dalla normativa di cui in motivazione e per procedere al pagamento delle somme eventualmente riconosciute alla società ricorrente;
b) sin d’ora, per l’ipotesi in cui non vi si provveda nel termine indicato, si nomina quale Commissario ad acta il Ragioniere Generale dello Stato o un suo delegato, affinché compia la suddetta attività in sostituzione dell’Amministrazione.
21. La domanda proposta in fase rescissoria va pertanto accolta nei sensi e nei limiti appena chiariti.
22. In ragione della complessità e della novità della vicenda, si compensano le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione n. r.g. 3747 del 2020:
a) quanto alla fase rescindente, dichiara ammissibile il ricorso e, per l’effetto, revoca il capo della sentenza n. 974 del 7 febbraio 2020, impugnato dalla società, nei sensi e nei limiti chiariti in motivazione, confermandola per il resto;
b) quanto alla fase rescissoria, accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione la domanda proposta dalla Fi. S.p.a. e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione al compimento delle attività specificate in motivazione, nel termine ivi indicato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.;
c) ove l’amministrazione non provveda nel termine indicato si dispone che si proceda come in motivazione, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2021, svoltasi da remoto in video conferenza ai sensi dell’art. 25 D.L. 137 del 2020, con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Luca Lamberti – Consigliere
Alessandro Verrico – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere
Michele Conforti – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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