Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 22 luglio 2019, n. 5138.
La massima estrapolata:
In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione, trattandosi di irregolarità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio.
Sentenza 22 luglio 2019, n. 5138
Data udienza 14 febbraio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5989 del 2018, proposto da
Qu. 20. Società Coop. Sociale in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con la società Ri. Fo. & Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. To., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Benevento, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ab., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, 24 aprile 2018, n. 2696, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Benevento;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati De. Fe., su delega dell’avvocato Lu. To., e An. Ab.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Qu. 20. Società Coop. Sociale, in proprio e quale mandataria dell’ATI costituenda con la società Ri. Fo. & Se. s.r.l., appella la sentenza in epigrafe con cui il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania ha respinto il suo ricorso avverso i provvedimenti del Comune di Benevento che hanno disposto la decadenza dell’offerta presentata dalla Qu. nella gara per l’affidamento quinquennale (dal 1 ottobre 2015 al 31 maggio 2020) del servizio di ristorazione scolastica e la revoca della consegna provvisoria del servizio di cui al verbale del 5 gennaio 2018, sospensivamente condizionata all’esatto adempimento di quanto richiesto con nota n. 112875 prot. del 28 dicembre 2017.
2. La presente controversia costituisce segmento di un complesso e articolato contenzioso riguardante le gare bandite dal Comune di Benevento (di seguito “il Comune”) per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica, ed in particolare la procedura aperta indetta, con determina n. 591 del 10 agosto 2015, per l’affidamento quinquennale (per il periodo sopra specificato) del servizio di refezione in favore degli alunni delle scuole materne, elementari e medie a tempo pieno del territorio comunale, nonché del personale che ne ha diritto, per un importo a base d’asta pari indicativamente ad euro 5.200.000,00 IVA inclusa.
2.1. Alla gara, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del D.Lgs. n. 163 del 2006, partecipavano soltanto due costituende ATI, e precisamente quella tra la GL. Ri. s.r.l. (capogruppo) e la Gl. Se. (di seguito “ATI GL.” o “GL. Ri.”), e quella tra la Qu. – 2001 Società Coop. Sociale, mandataria capogruppo, e la Ri. Fo. & Se. s.r.l., mandante, (di seguito “ATI Qu.” o “Qu.”), risultate rispettivamente, all’esito delle operazioni di gara, aggiudicataria e seconda graduata.
2.2. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (rubricato al numero di r.g. 5413/2015) Qu. impugnava gli esiti della procedura, assumendo che l’aggiudicataria Gl. Se. fosse priva di un idoneo centro cottura, richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis.
Nelle more del giudizio, il Comune (con determinazione n. 797 del 12 novembre 2015) disponeva l’affidamento provvisorio del servizio in favore del costituendo raggruppamento aggiudicatario: anche tale provvedimento era impugnato dalla Qu. con ricorso per motivi aggiunti.
Con determinazione n. 815 del 21 novembre 2015, il Comune, ritenuto che le due ditte capogruppo delle costituende ATI partecipanti non disponessero, alla data del 2 ottobre 2015 (termine di scadenza per la presentazione delle offerte), di un centro cottura con registrazione SCIA sanitaria da parte delle ASL competenti, escludeva entrambe le concorrenti e annullava di conseguenza l’intera procedura selettiva, non essendo residuate offerte valide: anche tale ultima determinazione era oggetto di impugnativa sia da parte dell’ATI Qu. (con un secondo ricorso per motivi aggiunti) sia da parte dell’ATI GL. (con autonomo ricorso iscritto al numero di r.g. 5914/2015), le quali contestavano entrambe l’annullamento della gara e la loro esclusione.
2.3. Con sentenza 29 novembre 2016, n. 5534, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, riuniti i due ricorsi, in parte li respingeva, in parte li dichiarava improcedibili.
In particolare, il tribunale adito: a) con riguardo al ricorso proposto dalla Qu., dichiarava improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo del giudizio (avverso l’aggiudicazione all’ATI GL.) e il primo ricorso per motivi aggiunti (avente ad oggetto l’affidamento provvisorio del servizio) e respingeva il secondo ricorso per motivi aggiunti inerente il provvedimento di annullamento dell’intera gara e la sua esclusione; b) dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso incidentale dell’ATI GL. (per presunta carenza dei requisiti di onorabilità in capo alla Qu.); c) respingeva il ricorso dell’ATI GL. in quanto infondato, poiché alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte la concorrente non era nella disponibilità di un centro di cottura assentito con registrazione di SCIA sanitaria.
2.4. Avverso tale sentenza la Qu. proponeva appello chiedendone la riforma nella parte in cui aveva sancito la sua esclusione dalla gara e l’annullamento della procedura e riproponendo la domanda risarcitoria formulata in primo grado e non esaminata dal tribunale.
2.5. Con la sentenza 26 ottobre 2017, n. 4944 questo Consiglio accoglieva l’appello nei sensi di cui in motivazione e, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglieva i secondi motivi aggiunti al ricorso, annullando l’esclusione dalla gara dell’appellante, poiché erroneamente ritenuta priva dalla stazione appaltante del requisito concernente l’idoneità sanitaria del centro cottura proposto; respingeva, invece, la domanda risarcitoria, ritenendola generica e del tutto sfornita di prova quanto al pregiudizio in concreto sofferto.
2.6. Con ricorso ex art. 112 Cod. proc. amm. (iscritto al numero 7710/2017 r.g.) Qu. chiedeva l’ottemperanza della sentenza definitiva n. 4944 del 2017 resa da questa Sezione, sostanzialmente lamentando che il Comune ne avesse omesso l’esecuzione in quanto, anziché adottare il provvedimento di aggiudicazione definitiva a suo favore, in ottemperanza alle statuizioni del giudice di appello, aveva invece revocato la gara quinquennale e provveduto a bandire due nuove gare per l’affidamento del medesimo servizio (e nello specifico, una procedura ristretta per il periodo 1 dicembre 2017-28 febbraio 2017 e una procedura aperta di durata biennale per il periodo 1 febbraio 2018-30 giugno 2018); nel contempo impugnava con autonomi ricorsi dinanzi al T.a.r. per la Campania gli atti di indizione delle due nuove procedure.
2.7. In dettaglio, Qu. impugnava (con ricorso n. 4698/2017) gli atti della procedura di gara indetta dal Comune per l’affidamento del servizio biennale di refezione scolastica (2018-2020) e i provvedimenti ad essa prodromici che ne costituivano presupposto (e nello specifico la decisione del Comune di non procedere all’aggiudicazione definitiva in favore della Qu. relativamente alla gara quinquennale, la delibera della Giunta comunale n. 199 del 13 novembre 2017 di conferma della revoca di quest’ultima gara, la determina a contrarre n. 727 del 10 luglio 2017), gravando infine anche il Regolamento comunale per il servizio di refezione scolastica (d.C.C. n. 21 del 10 luglio 2017), nonché ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, se e per quanto lesivo.
2.8. Le domande cautelari incidentalmente formulate dalla ricorrente Qu. nei rispettivi giudizi (per l’ottemperanza della sentenza e avverso le due nuove gare indette dal Comune) erano accolte: in dettaglio, con l’ordinanza n. 5299 del 6 dicembre 2017, questa Sezione, considerato che “a seguito della sentenza l’appellante ha acquisito titolo per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto” e che pertanto l’inerzia del Comune non apparisse giustificata, disponeva che l’Ente desse corso all’esecuzione del giudicato; mentre con ordinanze n. 2022/2017, n. 1920/2017, n. 2023/2017, pronunziate nei rispettivi giudizi aventi ad oggetto l’impugnazione della delibera di conferma della revoca della procedura quinquennale, l’adito Tribunale amministrativo per la Campania accoglieva le istanze cautelari, riscontrando un idoneo fumus di fondatezza dei ricorsi introduttivi, sia in relazione alle dedotte censure di incompetenza della Giunta municipale ed omissione e violazione delle garanzie partecipative (quanto alla conferma della revoca) sia con riguardo all’illegittimità dell’operato del Comune laddove, anziché riformulare il tratto di azione amministrativa rimasto eliso, aveva inteso procedere con nuove gare per l’affidamento del medesimo servizio.
2.9. Al dichiarato fine di dare esecuzione all’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato n. 5299 del 6 dicembre 2017, il Comune, con nota prot. n. 107891 del 13 dicembre 2017, riattivava quindi formalmente il procedimento amministrativo volto all’aggiudicazione della gara quinquennale e chiedeva alla Qu., in qualità di capogruppo della costituenda ATI, di trasmettere la seguente documentazione: a) dichiarazione sui requisiti generali ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006; b) conferma dell’offerta presentata; c) cauzione provvisoria; d) permanenza della disponibilità del centro di cottura e relative certificazioni; e) Piano operativo di sicurezza; f) dichiarazione di essere in regola con il pagamento di imposte e tasse.
Con nota del successivo 22 dicembre il Comune rappresentava la necessità di avviare il servizio in via provvisoria già a far data dall’8 gennaio 2018, “onde evitare il protrarsi di disagi all’utenza” e, pertanto, convocava l’ATI Qu., per il 28 dicembre 2017, per procedere alla consegna del servizio nelle more del perfezionamento del contratto, chiedendo all’ATI di trasmettere, improrogabilmente entro tale data, la documentazione di cui alla nota del 13 dicembre ed inoltre l’atto notarile costitutivo dell’ATI e la comunicazione dell’ubicazione del centro cottura.
Con nota del 28 dicembre 2017, il Comune chiedeva a Qu. di trasmettere, improrogabilmente entro la data dell’8 gennaio 2018 (prevista per l’avvio del servizio): a) cauzione provvisoria in corso di validità ; b) l’attestazione rilasciata da almeno due primari istituti di credito dalle quali risulti la capacità finanziaria e di solvibilità, nonché la correttezza ed affidabilità dell’impresa; c) l’atto notarile costitutivo; e alla mandante Ri. chiedeva di fornire la dichiarazione sui requisiti generali di gara di cui all’articolo 38 del D.Lgs. 163 del 2006, conferma dell’offerta presentata e l’atto notarile costitutivo dell’ATI.
In data 5 gennaio 2018, la stazione appaltante consegnava provvisoriamente il servizio di refezione scolastica con avvio inderogabile dello stesso al 18 gennaio 2018.
3. Tuttavia, con determinazione dirigenziale n. 10 del 10 gennaio 2018, il Comune escludeva Qu. dalla gara per violazione dell’art. 75, commi 1 e 8, del D.lgs. n. 163 del 2006 (ratione temporis applicabile alla procedura) e violazione del Disciplinare di gara (e in particolare degli articoli 9, 15 punto 13, 15 punto 18), rilevando che le inottemperanze a fornire la documentazione, richiesta a pena di esclusione dal disciplinare di gara, con particolare riguardo alla cauzione provvisoria, medio tempore scaduta e non rinnovata, e alle referenze bancarie attestanti l’affidabilità, la capacità finanziaria e la solvibilità dell’impresa, comportassero la decadenza dall’offerta presentata per insussistenza della permanenza dei requisiti e, conseguentemente, la revoca della consegna provvisoria del servizio (di cui al verbale del 5 gennaio 2018), sospensivamente condizionata agli adempimenti di cui alle note su indicate.
Di conseguenza, il Comune, dato atto che l’offerta dell’ATI Qu. era l’unica rimasta in gara a seguito dell’esclusione dell’offerta dell’ATI GL. (confermata dalla sentenza del T.a.r. Campania 5534/2016, non riformata sul punto), dichiarava la gara deserta e revocava nel contempo la determinazione n. 591/2015 (di indizione della gara quinquennale), in quanto il capitolato d’appalto in esso approvato risultava superato dalla determinazione R.G. 721 del 14 novembre 2017 di approvazione di un nuovo capitolato.
L’11 gennaio 2018 interveniva la deliberazione n. 7 della Giunta municipale, con la quale si dava atto: a) che si era proceduto con d.d. n. 721 del 14 novembre 2017 all’indizione di una nuova procedura di gara per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica; b) che gli atti relativi alla procedura aperta di durata biennale erano stati sospesi dal T.A.R. Campania con ordinanza collegiale 2022/2017 di accoglimento dell’istanza cautelare della Qu., della quale erano tuttavia venuti meno i presupposti in quanto superati con d.d. n. 10 del 10 gennaio 2018, adottata a definizione del procedimento amministrativo di ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato (con esito negativo quanto all’individuazione di un operatore economico cui affidare il servizio); c) che per effetto di tale ultima determinazione (con la quale il Comune aveva provveduto per nuove e autonome ragioni a revocare la determinazione di indizione della gara quinquennale) dovevano intendersi superati i rilievi negativi svolti dal tribunale in sede cautelare circa la delibera di G.C. n. 199/2017 (quanto all’incompetenza e alla violazione delle garanzie partecipative).
Su queste premesse la Giunta Comunale modificava il contenuto della propria precedente delibera n. 199/2017, espungendo sia la conferma della revoca della gara, sia l’indicazione di procedere a rinnovazione della gara indetta con determina r.g. n. 468/2017 e di valutare le forme di affidamento più opportune per garantire il servizio di mensa scolastica, demandando al Dirigente del competente Settore “l’indirizzo di verificare, alla luce delle vicende processuali e amministrative richiamate, la possibilità di attivare il servizio di ristorazione scolastica entro il più breve lasso temporale, mediante conclusione della procedura di gara di cui alla determina R.G. 721/2017 o altro provvedimento di competenza utile allo scopo”.
In seguito il RUP riattivava la procedura biennale bandita (alla quale Qu. non ha partecipato), conclusasi il 9 febbraio 2018 con l’affidamento del servizio al costituendo RTI tra la Ri. (mandante del raggruppamento con Qu. che aveva partecipato alla gara quinquennale) e la Cooperativa So. e La. società cooperativa.
3.1. Avverso la nuova determinazione di esclusione dalla gara quinquennale e di revoca della consegna provvisoria Qu. ricorreva in giustizia, impugnando altresì : a) il verbale del 5 gennaio 2018 con cui le era stato consegnato in via provvisoria il servizio; b) ove e per quanto lesiva la nota n. 2598 del 10 gennaio 2018 avente ad oggetto “procedure esecutive presso terzi creditori vari c/Qu. 20. e altri”; c) il bando, il disciplinare e il capitolato, se interpretati o interpretabili nel senso prospettato dalla Stazione appaltante; d) ove e per quanto lesive, le note del 22 dicembre 2017 e del 28 dicembre 2017, nonché la nota prot. 107891 del 13 dicembre 2017, ed inoltre il silenzio inadempimento rispetto all’istanza di autotutela avanzata dalla Qu..
3.2. La ricorrente chiedeva anche la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more e il risarcimento dei danni derivanti dall’illegittimo operato dell’Amministrazione.
3.3. A sostegno del gravame, Qu. deduceva le seguenti censure: “1) Nullità per violazione ovvero elusione di giudicato- Violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 septies L. 241/1990, art. 97 Cost); 2) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 11, 41, 48, D.Lgs. 163/06, art. 3 L. 241/90, art. 97 Cost.) – Violazione e falsa applicazione di lex specialis (art. 15 punto 13 del Disciplinare di gara); 3) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. 163/06, art. 3 L.241/90, art. 97 Cost.) – Difetto ovvero carenza di istruttoria; Illogicità o irragionevolezza manifesta; Difetto di motivazione- Carenza dei presupposti; 4) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 75 D.Lgs. 16372006, art. 97 Cost.) Violazione e falsa applicazione di lex specialis (artt. 9 e 15 Disciplinare di gara) – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta- Difetto ovvero carenza di istruttoria- Difetto di motivazione; 5) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 37 D.Lgs. 163/06, art. 97 Cost.) – Difetto ovvero carenza di istruttoria. Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta.”
3.4. Respinta la nuova istanza cautelare formulata dalla Qu. nel giudizio n. 4698/2017 RG con cui si domandava la sospensione della riattivata gara biennale (ritenendo il tribunale che tale riattivazione si giustificasse per la determinazione n. 10/2018 con cui, per ragioni diverse e nuove da quelle già esaminate nei giudizi cautelari, era stata dichiarata decaduta ed esclusa l’offerta della ricorrente), con la sentenza in epigrafe, nella resistenza del Comune, il Tribunale Amministrativo, riuniti i ricorsi n. 4698/2017 e 195/2018 r.g., ha respinto il secondo avverso la nuova esclusione della Qu. dalla gara quinquennale 2015/2020, in quanto infondato, e con riguardo al primo (con cui erano stati impugnati gli atti della gara biennale 2018/2020) in parte lo ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di legittimazione, in relazione alla domanda di annullamento (non avendo Qu. presentato la propria domanda di partecipazione e l’offerta in quella gara), in parte lo ha respinto quanto alla domanda risarcitoria.
Il Tribunale amministrativo ha infatti ritenuto che il provvedimento di esclusione fosse legittimo alla luce della mancata produzione della cauzione provvisoria richiesta dalla Stazione appaltante, assorbite tutte le altre censure (costituendo ius receptum in materia di atto plurimotivato, basato su una pluralità di motivazioni, ciascuna autonoma e idonea a sorreggere l’atto, che l’infondatezza delle censure relative ad una motivazione soltanto determina il rigetto del ricorso, senza necessità di esaminare, per carenza di interesse, le ulteriori doglianze); ha poi ritenuto che la legittimità di siffatta esclusione minasse anche la procedibilità del ricorso avente ad oggetto la nuova procedura della quale Qu. contestava in radice l’indizione, assumendo che dovesse esserle definitivamente aggiudicata la gara per l’affidamento quinquennale, di fatto mai annullata in quanto la sentenza del Consiglio di Stato, V, n. 4994 del 2017 avrebbe espunto dall’ordinamento giuridico la determinazione n. 815 del 21 novembre 2015, che ne aveva a suo tempo disposto l’invalidazione.
3.5. Per la riforma della sentenza Qu. ha proposto appello, deducendo che essa sia inficiata da errores in iudicando laddove ha ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione con riguardo al solo profilo, ritenuto assorbente, della mancata rinnovazione della cauzione provvisoria medio tempore scaduta (primo motivo) e ha ravvisato, conseguentemente, il difetto di interesse alla coltivazione del ricorso connesso r.g. 4698/2017 con cui Qu. aveva impugnato la nuova procedura biennale (alla quale l’impresa aveva scelto di non partecipare), sostenendo l’erroneità della dichiarazione di improcedibilità in via derivata dalla erroneità della dichiarata legittimità del provvedimento di esclusione.
3.6. L’appellante ha poi riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm, richiamandoli integralmente, i motivi di diritto avverso gli ulteriori profili del provvedimento di esclusione, nonché quelli relativi all’illegittimità in via autonoma della nuova procedura di gara biennale, chiedendone l’accoglimento.
L’appellante ha altresì riproposto la domanda di risarcimento del danno avanzata in prime cure, in conseguenza del comportamento illegittimo del Comune, specificando le varie tipologie di danno asseritamente subito (danni emergenti, lucro cessante, danno da perdita di chance, curriculare e all’immagine aziendale).
3.7. Si è costituito in resistenza il Comune e ha depositato memorie con cui ha illustrato le proprie tesi difensive e argomentato l’infondatezza dell’appello, insistendo per il suo rigetto e la conferma della sentenza impugnata.
3.8. In vista della camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, Qu. ha rinunziato all’istanza di sospensiva.
3.9. Quindi, all’udienza pubblica del 14 febbraio 2019, udita la rituale discussione dei difensori delle parti costituite, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
4. Viene in decisione l’appello proposto dalla Qu. avverso le statuizioni della sentenza del Tribunale amministrativo che hanno ritenuto legittimi i provvedimenti di cui in narrativa adottati dal Comune di Benevento e impugnati in prime cure, tra i quali il provvedimento di esclusione dalla gara della ditta, decadenza dall’offerta presentata e revoca della consegna provvisoria del servizio, disposte tra l’altro in relazione al profilo, ritenuto fondato e perciò assorbente degli ulteriori motivi posti a suo fondamento, della mancata produzione da parte dell’impresa della cauzione provvisoria, scaduta nelle more (nell’aprile 2016) e da allora non più rinnovata.
4.1. Con il primo motivo di appello Qu. torna dunque a dolersi dell’illegittimità del provvedimento di esclusione in relazione a tale aspetto, rilevando, per un verso, come la cauzione provvisoria non potesse esserle richiesta, rivestendo essa il ruolo di aggiudicataria definitiva (sì che al più le si poteva richiedere la cauzione definitiva ex art. 113 del D.lgs. 163 del 2006); per altro verso come la mancata produzione della cauzione provvisoria non avrebbe comunque potuto comportare la decadenza dall’offerta e l’esclusione di Qu. dalla gara, non avendo peraltro mai il Comune indicato tale adempimento tra quelli necessari a pena di esclusione; senza considerare che Qu. non aveva manifestato alcuna volontà dilatoria o scarsamente collaborativa né lo scopo di sottrarsi indebitamente alle richieste di integrazione documentale formulate dalla Stazione appaltante, tant’è che aveva, nel brevissimo arco temporale assegnatole (per intero ricadente peraltro anche nel periodo di festività natalizie), prodotto tutta l’ulteriore documentazione richiesta dal Comune (ovvero: dichiarazione dei requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163 del 2006, conferma dell’offerta presentata, documentazione comprovante la idoneità tecnica, igienica e sanitaria del centro cottura e relative certificazioni, Piano operativo di sicurezza, dichiarazione di regolarità con il pagamento degli oneri retributivi e contributivi, atto di costituzione ATI, attestazione bancaria della mandante Ri., bilanci e documentazione comprovante la sussistenza dei requisiti di capacità economica e finanziaria della Qu., documentazione dei dipendenti oggetto del passaggio di cantiere).
4.2. Il motivo è fondato.
4.3. Va in linea generale rammentato che la cauzione provvisoria è disciplinata dall’art. 75 del D.lgs. 2006, n. 163 (ratione temporis applicabile alla gara in esame) in base al quale “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base”; la stessa norma, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
L’istituto della cauzione provvisoria ha, dunque, la finalità di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà della volontà negoziale e l’affidabilità dell’offerta e il suo mantenimento da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), svolgendo la duplice funzione di garantire l’osservanza delle regole della procedura e di costituire liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora, per fatto imputabile al concorrente che risulti aggiudicatario, non si addivenga alla stipula del contratto: detta garanzia, infatti, ai sensi dell’art. 75 cit. comma 3, “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamenteal momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione, trattandosi di irregolarità sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio (cfr. ex multis Cons. di Stato, V, 15 ottobre 2015, n. 4764; Cons. di Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. di Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1033; Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198).
Ed invero, l’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza e i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva ex art. 113 del Codice degli appalti a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198), fatta salva l’operatività anche in tale ultimo caso del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis e 46 comma 1 ter del D.Lgs. n. 163 del 2006, venendo dunque in rilievo irregolarità sanabili.
4.4. Tanto premesso in linea generale e alla luce di tali coordinate ermeneutiche, può procedersi alla disamina della fattispecie, tenuto conto delle peculiarità che essa presenta e di cui si dirà .
4.5. Giova in primo luogo evidenziare che nel caso in esame non si verte nell’ipotesi di mancata produzione della cauzione provvisoria a corredo dell’offerta ovvero di una sua irregolarità o invalidità : ed invero, in sede di partecipazione alla gara e all’atto presentazione della propria offerta l’ATI Qu. aveva provveduto a costituire, per la durata prescritta dalla lex specialis, idonea e valida garanzia provvisoria, ai sensi dell’art. 9 del Disciplinare, inserendola nella Busta A “Documentazione Amministrativa”, come richiesto, a pena di esclusione, dall’art. 15, punto 5 del Disciplinare rubricato “Presentazione dell’offerta”.
Del resto, la costituzione di una regolare cauzione provvisoria nei termini richiesti dalla lex specialis era stata già oggetto di verifica da parte della Stazione appaltante in sede di controlli sul possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, effettuata prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate (nel caso di specie dalle due ATI concorrenti), come risulta dal verbale di gara del 5 ottobre 2015: in quella circostanza la Commissione, all’atto della verifica della documentazione presentata dall’ATI Qu. e del confronto con quella richiesta dal Disciplinare, ha accertato “la presenza e la regolarità di tutti i documenti richiesti”, ivi compresa la controversa cauzione provvisoria.
4.5. Ciò che invece il Comune ha richiesto di fornire alla Qu. in tempi davvero esigui (difatti, accordandole un periodo dal 22 dicembre 2017, data nella quale soltanto evidenziava l’improrogabilità del termine per provvedervi, sino all’8 gennaio 2018 e senza peraltro neppure rispettare il termine di adempimento come prorogato per l’avvio del servizio al successivo 18 gennaio, stante la disposta decadenza dall’offerta e l’esclusione già il 10 gennaio 2018) è il rinnovo della cauzione provvisoria, a suo tempo rilasciata da Qu. con una validità di centottanta giorni, ma medio tempore scaduta nelle more dei giudizi instaurati dalla stessa Qu., a tutela dei suoi interessi, avverso gli illegittimi provvedimenti (tali riconosciuti con sentenza definitiva di questo Consiglio n. 4944 del 2017) di esclusione e annullamento della gara.
Trova, dunque, applicazione la specifica disciplina di cui all’art. 75, comma 5, del D.lgs. n. 163 del 2006, in forza della quale “La garanzia deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. Il bando o l’invito possono richiedere una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e possono altresì prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura”.
Ai fini che qui rilevano in relazione a tale specifico profilo, la giurisprudenza ha anche evidenziato che nell’ipotesi di decorso del termine di centottanta giorni per la validità dell’offerta e della cauzione non comporta decadenza e, quindi, esclusione dalla gara il ritardo con il quale l’aggiudicataria ha provveduto a confermare la propria offerta e quindi a rinnovare la cauzione provvisoria, dopo che il responsabile del procedimento aveva invitato a farlo, essendo decorsi centottanta giorni previsti rispettivamente dall’art. 11, comma 6, e 75, comma 5, laddove il RUP abbia indicato il termine senza qualificarlo come perentorio.
4.6. Tanto premesso, come bene dedotto dall’appellante, occorre dunque verificare se – alla luce delle prescrizioni della legge di gara e della fase in cui versava la procedura (anche in considerazione del contenuto del giudicato in forza del quale, come già chiarito nei dicta cautelari di cui in narrativa, l’appellante aveva maturato pieno titolo a conseguire l’aggiudicazione e ingiustificata risultava pertanto l’inerzia del Comune) – il rinnovo della cauzione provvisoria fosse effettivamente dovuta da parte di Qu. (e tale da comportarne l’esclusione) o se fosse comunque esigibile nei termini indicati dalla Stazione appaltante.
4.7. Il Collegio ritiene che debba rispondersi in senso negativo ad entrambi i detti quesiti.
In primo luogo, la scadenza della polizza fideiussoria provvisoria presentata dall’impresa, quale garanzia richiesta dal bando di gara, non rinnovata dopo i previsti centottanta giorni di validità, non costituisce causa di esclusione dalla gara atteso che la sua durata è prevista in centottanta giorni sul presupposto che la procedura non si protragga oltre i sei mesi: ove si verifichi l’opposta evenienza per lungaggini e fatti imputabili alla stazione appaltante (quali, nel caso di specie, l’adozione di atti riconosciuti illegittimi con sentenza passata in giudicato), ciò non può riverberarsi in danno dell’impresa che abbia assolto a suo tempo puntualmente all’onere di garanzia. È evidente, infatti, che il tempo necessariamente occorrente all’odierna appellante per tutelare in giudizio le posizioni giuridiche soggettive ed aspettative di cui è titolare ed ottenere il riconoscimento della fondatezza della sua pretesa non può in concreto tradursi in un pregiudizio a quelle medesime posizioni ed aspettative.
Sotto altro concorrente profilo, deve poi rilevarsi come l’art. 9 del Disciplinare di gara, nel prevedere la cauzione provvisoria, pur richiamando le disposizioni dell’art. 75 del D.lgs. n. 163 del 2006 (in tema di garanzia provvisoria ed impegno a rilasciare al concorrente, in caso di aggiudicazione, una garanzia fideiussoria relativa alla cauzione definitiva in favore del Comune) prescriveva la sola durata di almeno centottanta giorni successivi al termine previsto per la scadenza della presentazione delle offerte, ma non che l’offerta fosse corredata, ai sensi dell’art. 75, comma 5, cit., dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non fosse ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura; e contemplava il rinnovo solo indirettamente e in via del tutto eventuale (all’ultimo comma della disposizione secondo cui “l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del cinquanta per cento…”).
Oltre alla mancanza nella legge di gara di specifiche prescrizioni sull’impegno degli offerenti a rinnovare la garanzia, nell’ipotesi del protrarsi delle operazioni di gara in epoca successiva alla sua naturale scadenza in assenza dell’intervenuta l’aggiudicazione, va poi rilevato che la Stazione appaltante, nell’ottemperare al giudicato anche sulla base dei chiarimenti resi dall’ordinanza di questo Consiglio 5299/2017, non avrebbe dovuto nel caso di specie richiedere la cauzione provvisoria in considerazione dello stato della procedura.
Ed infatti, le operazioni di gara e di valutazione delle offerte erano ormai concluse sin dall’ottobre 2015, e, all’esito del giudizio di appello che aveva confermato l’esclusione dell’aggiudicataria GL. Ri. e dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta della Qu., unica rimasta in gara, la riattivazione del tratto di azione amministrativa rimasto eliso non giustificava affatto, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, la richiesta della stazione appaltante di ricostituire la cauzione provvisoria, a suo tempo prestata e poi scaduta.
Anche a voler ammettere, infatti, che la Stazione appaltante dovesse procedere al rinnovo dei controlli sul possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, comma 2, del Codice degli appalti pubblici in capo alla Qu., e che tali richieste comunque si giustificassero in considerazione del tempo decorso, analoghe considerazioni non possono tuttavia formularsi con riguardo alla richiesta di rinnovo della cauzione provvisoria.
Trasmessa da parte dell’A.T.I. Qu. tutta la documentazione richiesta entro i termini indicati, con condotta pienamente collaborativa e senza alcun intento dilatorio rispetto alla stipula del contratto e all’affidamento del servizio (all’esito di plurimi contenziosi che hanno confermato la legittimità delle sue pretese), la Stazione appaltante non avrebbe potuto che procedere all’aggiudicazione a suo favore e pretendere il rilascio della garanzia fideiussoria definitiva ex art. 75, comma 8, del D.lgs. 163 del 2006 per l’esecuzione del contratto da parte dell’affidataria del servizio.
Ciò in quanto se, come rilevato, la funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (e il suo mantenimento durante le operazioni di gara), coprendo la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, tant’è che essa deve avere validità per almeno centottanta giorni dalla data della presentazione dell’offerta sino all’aggiudicazione (sul presupposto, qui non ricorrente a causa dell’attività provvedimentale illegittima e dell’inerzia dell’Amministrazione, che la gara avesse avuto una durata fisiologica), la Stazione appaltante non poteva pretendere, per di più praticamente ad horas, la ricostituzione di una cauzione provvisoria “al fine di garantire l’Ente nella fase intercorrente tra la consegna del servizio e la stipula del contratto”: nel conformarsi al decisum cautelare che le aveva ordinato di dare esecuzione al giudicato, la Stazione appaltante, effettuate con esito positivo le verifiche e i controlli circa il possesso dei requisiti, avrebbe dovuto solo disporre l’aggiudicazione della gara a Qu. (che ne aveva acquisito titolo in forza di sentenza passata in giudicato) e stipulare il contratto, chiedendo in quella sede il rilascio della garanzia definitiva ai sensi dell’art. 113 del Codice degli appalti.
Diversamente opinando, infatti, si verificherebbe nella fattispecie un’elusione del giudicato, come difatti avvenuto in quanto l’Amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione ai precetti rivenienti dal giudicato, ha tenuto una condotta tesa in realtà ad aggirarlo sul piano sostanziale in modo da pervenire al medesimo esito già ritenuto illegittimo: il vizio de quo si invera proprio allorquando l’Amministrazione cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, mediante l’esercizio di una potestà che si rivela in palese carenza dei presupposti che la giustificano (cfr. Cons. di Stato, IV, 11 novembre 2014, n. 5513). Ne conseguirebbe un evidente vulnus ai principi di pienezza ed effettività della tutela assicurata dalla giurisdizione amministrativa (art. 1 Cod. proc. amm.) secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo, in virtù del quale il processo deve dare al titolare di una situazione soggettiva “tutto quello e proprio quello” che il diritto sostanziale gli riconosce.
4.8. In conclusione, nel caso di specie, risultava pretestuosa, a valle dei molteplici e complessi giudizi instaurati dall’impresa per conseguire il bene della vita cui legittimamente aspirava (id est: l’aggiudicazione della gara quinquennale e l’affidamento del servizio) e una volta comprovato, pur nell’esiguo periodo concessole, il possesso di tutti i requisiti a suo tempo dichiarati (compreso, per quanto si dirà, la capacità finanziaria e di solvibilità ), richiedere la ricostituzione della garanzia provvisoria, a copertura di un evento (la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario) ormai di fatto improbabile dato lo stato di avanzamento della gara o, comunque, a garanzia del brevissimo iato tra la consegna del servizio e la sottoscrizione del contratto, anziché, sussistendone i presupposti, aggiudicarle definitivamente la gara e sottoscrivere conseguentemente il contratto previo rilascio della garanzia definitiva per la sua esecuzione.
Ed infatti, anche a voler ritenere, come sostenuto nell’impugnata determinazione del 10 gennaio 2018, che “la mancanza di tale documentazione, lungi dall’assolvere ad un elemento di natura meramente formale, comporta risvolti di natura sostanziale che fanno fortemente temere circa la reale capacità dell’A.T.I. di assolvere alle nascenti obbligazioni contrattuali” e che quindi l’Amministrazione comunale volesse essere rassicurata circa tale effettiva e concreta capacità, in considerazione del tempo decorso e della situazione di fatto esistente (anche a causa della pendenza di pignoramenti presso l’Ente per crediti vantati da fornitori e lavoratori dipendenti e delle contestazioni delle associazioni sindacali), tale risultato doveva conseguirsi per altra via, ovvero mediante la prestazione della cauzione definitiva all’atto della stipula del contratto.
In definitiva, le addotte circostanze fattuali non potevano comportare l’esclusione dell’appellante per mancata o ritardata ricostituzione della cauzione provvisoria illo tempore regolarmente prodotta all’atto della presentazione dell’offerta.
4.9. Sotto altro concorrente profilo, deve evidenziarsi, come più diffusamente in appresso si dirà in sede di esame delle censure riproposte, l’eccessiva esiguità dei tempi concessi alla Qu. per provvedere all’inoltro della cauzione tali da rendere oggettivamente inesigibile pur con l’ordinaria diligenza l’adempimento richiesto entro detti termini. Né il Comune può invocare le dedotte esigenze di dare avvio al servizio con urgenza al fine di evitare il protrarsi di disagi all’utenza: ed invero, da un lato dette esigenze non erano state tempestivamente rappresentate alla ditta (in particolare, nella prima nota di richiesta della documentazione del 13 dicembre 2017), dall’altro l’Amministrazione aggiudicatrice deve tenere una condotta conforme ai canoni di lealtà e ai principi di correttezza e buona fede, non imponendo in capo alle imprese partecipanti alla gara oneri sproporzionati e ingiustificati in relazione al concreto perseguimento dell’interesse pubblico.
5. Può dunque procedersi allo scrutinio delle censure non esaminate, perché ritenute assorbite dal tribunale, e riproposte dall’appellante avverso le ulteriori motivazioni del provvedimento di esclusione impugnato (determina n. 10 del 10 gennaio 2018), potendo solo all’esito e in caso di fondatezza dei motivi di doglianza articolati nel ricorso di primo grado procedersi ad esaminare le censure formulate riguardo all’indizione della nuova gara biennale.
5.1. Come correttamente rilevato da primo giudice detto provvedimento di esclusione costituisce, infatti, un c.d. atto plurimotivato per il quale “è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le una dalla altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento (Cons. Stato, sez. V, 14 giugno 2017, n. 2910; sez. V, 12 settembre 2017, n. 4297; sez. V, 21 agosto 2017, n. 4045)” (Cons. Stato, IV, 30 marzo 2018, n. 2019).
5.2. Le ulteriori censure dedotte con i motivi di ricorso di primo grado relativamente all’illegittimità della determinazione n. 10/2018 sono fondate.
5.3. Risulta anzitutto fondato il primo motivo del ricorso introduttivo con cui era dedotta la nullità per violazione ovvero elusione del giudicato: è infatti corretto l’assunto dell’appellante secondo cui la Stazione appaltante, non essendosi limitata ad una mera attività di verifica e controllo dei requisiti dichiarati ed avendo richiesto tutta la documentazione e le informazioni ordinariamente necessarie per partecipare ad una gara (compresa la cauzione provvisoria e nuove referenze bancarie) avrebbe dovuto (anche in considerazione del tempo decorso), concedere se non il termine di cinquantadue giorni (previsto dall’art. 70 del D.Lgs. n. 163 del 1006 quale termine minimo per la ricezione delle offerte), comunque certamente un termine più ampio, trattandosi di documentazione oggettivamente non reperibile nella sua interezza in un periodo temporale come quello di fatto assegnato all’odierna appellante. Pertanto, l’operato della Stazione appaltante anche con riguardo a tale profilo non risulta conforme ai canoni di lealtà e ai generali principi di logicità e ragionevolezza.
5.3.1. In relazione a tale aspetto non può sfuggire, peraltro, che la Stazione appaltante nella nota del 13 dicembre 2017, in cui per la prima volta chiedeva la trasmissione della documentazione (ivi compresa la controversa cauzione provvisoria), non aveva né fissato un termine improrogabile e perentorio per procedere alla materiale consegna della documentazione e al rinnovo della cauzione provvisoria (non indicando anzi nessun termine per adempiere), né manifestato la volontà di dare immediato avvio al servizio entro l’8 gennaio 2018.
Solo con nota del 22 dicembre 2017 il Comune significava per la prima volta alla ditta la necessità di voler avviare il servizio all’immediata ripresa delle lezioni dopo la pausa natalizia e la sollecitava pertanto a trasmettere improrogabilmente la documentazione entro il 28 dicembre 2017.
Quindi, pur avendo Qu. trasmesso tutta la documentazione richiesta a pena di decadenza nella seduta del 5 gennaio 2018 (vale a dire l’elenco del personale impiegato, la ricevuta di avvenuto deposito dei bilanci consegnati, nonché la prova di avvenuto decorso dei termini per crediti vantati nei confronti di altri Enti, l’atto notarile di costituzione dell’ATI), in parte manifestato (con nota pec del 3 gennaio 2018) le ragioni obiettive (correlate anche alla necessità dell’istruttoria da parte della compagnia assicuratrice) che non avevano consentito l’inoltro della cauzione provvisoria entro i ristretti termini assegnati, il Comune non attendeva neppure la scadenza del termine del 18 gennaio 2018, stabilito quale termine per l’avvio inderogabile del servizio (fino al quale, dunque, l’impresa non doveva e non poteva neppure ritenersi inadempiente) e inopinatamente adottava il 10 gennaio 2018 la determinazione di esclusione e decadenza dall’offerta.
5.4. Giova poi evidenziare come sia fondato anche il terzo motivo del ricorso di prime cure con cui Qu. ha censurato l’illegittimità della decisione della Stazione appaltante di richiedere nuove referenze bancarie (e precisamente un’attestazione di un istituto bancario per ciascuna ditta del raggruppamento), così aprendo una nuova e autonoma fase di comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria, anziché provvedere alla verifica e al controllo circa la sussistenza di detti requisiti come dichiarati in via sostitutiva e alla veridicità dei documenti prodotti in gara: per poi procedere ad escludere l’ATI dalla procedura affermando che la mandataria Qu. non avrebbe prodotto le referenze bancarie previste dall’art. 15, punto 13 del Disciplinare e, nel caso della mandante Ri., la referenza non poteva ritenersi idonea.
5.4.1. Va anzitutto rilevato che, ai sensi dell’art. 15 punto 13 del Disciplinare, le referenze bancarie dovevano essere prodotte in allegato alla offerta e alla prima seduta di gara (verbale del 5 ottobre 2017) la Commissione aveva verificato, anche in relazione a tale aspetto, la presenza e la regolarità di tutti i documenti richiesti.
5.4.2. Vero è che il Comune ben poteva procedere alle verifiche e ai controlli dei requisiti dichiarati in gara nei confronti dell’ATI Qu., dovendo riattivare il procedimento dal corrispondente tratto di azione amministrativa rimasto eliso: risulta dagli atti, per ammissione della stessa appellante, che, con determinazione 797/2015 il Comune aveva disposto l’affidamento provvisorio del servizio in capo all’ATI GL., benché nel medesimo provvedimento fosse riconosciuto che ancora non si era perfezionato il controllo circa il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in via sostitutiva all’atto dell’offerta e, per l’effetto, il procedimento di aggiudicazione.
Nondimeno, ciò non autorizzava il Comune ad avviare, nell’ambito della sequenza procedimentale e in considerazione dello stato di avanzamento della gara (visto l’esito dei contenziosi instaurati dall’appellante per la tutela dei suoi interessi), un’autonoma ed ulteriore fase di comprova dei requisiti, richiedendo il rinnovo della cauzione e la produzione di nuove referenze bancarie in sede di consegna provvisoria in via urgente del servizio (che presupponeva quanto meno l’aggiudicazione provvisoria della gara all’ATI Qu.).
5.4.3. Anche a voler poi ritenere poi legittima la richiesta in ragione della modifica della situazione fattuale (di cui il provvedimento impugnato, per vero, dà conto) e giustificata dall’esigenza della Stazione appaltante di essere nuovamente rassicurata circa la permanenza dei requisiti di perdurante solvibilità e solidità economica e finanziaria (al fine di accertarsi delle reali capacità dell’affidataria a far fronte alle nascenti obbligazioni contrattuali) non può nondimeno condividersi la decisione del Comune di ritenere inidonea e insufficiente a dimostrare il possesso dei prescritti requisiti la documentazione in concreto prodotta dall’appellante.
Quanto a Qu., infatti, essa ha prodotto, in alternativa alla referenza bancaria i bilanci 2014 e 2015, l’estratto del bilancio 2016 (tutti con chiusura in utile) e la prova di certificazione di crediti verso Pubbliche Amministrazioni per oltre euro 200.000,00, in conformità all’art. 41, comma 3, del D.lgs. 163 del 2006, ai sensi del quale, “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”.
Ebbene, la mandataria Qu. da un lato ha rappresentato quale giustificato motivo ostativo alla produzione delle dette referenze il cambiamento dei partner bancari da poco intervenuta (nota del 3 gennaio 2018), dall’altro ha prodotto documentazione idonea ad attestare la capacità economica e finanziaria necessaria a far fronte alle nascenti obbligazioni contrattuali e ad eseguire regolarmente il servizio: rispetto ad entrambi detti profili, tuttavia, la Stazione operante non ha operato alcuna valutazione di idoneità, soffermandosi unicamente sulla mancata produzione della referenza nuovamente richiesta (in aggiunta a quelle già allegate all’offerta) e ricavando da ciò, in maniera del tutto astratta e apodittica, la mancata dimostrazione del requisito.
Risultano, dunque, fondate le dedotte censure di difetto di motivazione e carenza di istruttoria formulate dall’appellante, per essersi il Comune sottratto ad ogni valutazione dei documenti alternativi prodotti dalla Qu..
5.4.5. Del resto, nelle procedure ad evidenza pubblica la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati non può intendersi quale requisito rigido, dovendo contemperarsi l’esigenza di dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio di massima partecipazione, con conseguente necessità di prevedere temperamenti rispetto alle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le dette referenze, consentendo, anche a prescindere da ogni espresso richiamo nella disciplina di gara, di presentare documentazione alternativa idonea a comprovare il possesso dei prescritti requisiti di capacità economica e finanziaria.
5.4.6. Quanto invece alla mandante Ri., contrariamente a quanto ritenuto dal Comune l’attestazione trasmessa il 5 gennaio 2018 (rilasciata dal Banco di Ca.) non può ritenersi non satisfattiva di quanto richiesto per l’asserita mancanza del riferimento alla capacità finanziaria e di solvibilità : al contrario detta attestazione, che evidenzia espressamente che “la ditta è meritevole di stima e considerazione per avere sempre assolto ai propri impegni” assolve pienamente alla funzione propria delle referenze bancarie.
Dette referenze non fungono infatti da garanzia per la Stazione appaltante, ma servono a dimostrare l’affidabilità del correntista nei rapporti ordinari e la regolarità nei pagamenti ovvero l’affidabilità a monte sulla carta del concorrente.
In tal senso andava interpretato, dunque, anche il requisito richiesto dal Disciplinare che all’art. 15, punto 13, richiedeva che l’offerta presentata fosse corredata dall'”attestazione rilasciata da almeno due istituti primari di credito dalle quali risulti la capacità finanziaria e di solvibilità, nonché la correttezza ed affidabilità dell’impresa”, riferite sia alla capogruppo sia alle imprese raggruppate: gli istituti bancari avrebbero dovuto infatti riferire sulla qualità dei rapporti in atto con la società, quali la correttezza e la puntualità nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto e l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto, sempre che tali situazioni fossero desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. di Stato, III, 27 giugno 2017, n. 3134); sicché la dicitura in concreto utilizzata dalla Banca per la mandante Ri. secondo la quale “la ditta è meritevole di stima e considerazione per aver sempre assolto ai suoi impegni”, in assenza di un contenuto tipizzato ex lege della referenza bancaria (la cui formulazione è in concreto rimessa alla discrezionalità dell’istituto di credito), doveva ritenersi pienamente idonea ad attestare la correttezza, affidabilità e solvibilità della concorrente, fornendo alla stazione appaltante elementi indiziari concreti circa la sua generale capacità economico-finanziaria.
5.4.7. Sebbene poi alla stazione appaltante sia riconosciuta la possibilità, nel perimetro dei suoi poteri discrezionali, di prevedere requisiti di capacità economico-finanziaria ulteriori ed eventualmente anche più severi rispetto a quelli previsti ex lege, tuttavia l’esercizio di tale discrezionalità trova limite nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza riferibili all’oggetto del contratto e nella compresenza di istituti aventi caratteristiche e presupposti diversi, come la presentazione della garanzia di buona esecuzione del contratto.
Ancora una volta, dunque, se la stazione appaltante avesse inteso sincerarsi delle “reali capacità di assolvere alle nascenti obbligazioni contrattuali” da parte dell’A.T.I. appellante (sì da scongiurare le paventate ripercussioni di una sua inadeguata solidità economico-finanziaria sulla qualità del servizio da espletarsi e sulla stessa capacità della ditta ad assicurarne il regolare svolgimento) avrebbe dovuto, anziché richiedere la produzione di altre referenze bancarie (oltre a quelle già allegate in sede di offerta), fare ricorso alla prestazione di una garanzia per la buona e regolare esecuzione del contratto (e quindi, in definitiva, alla prestazione della cauzione definitiva ex art. 113 del Codice degli appalti in sede di stipula), non potendo invece in nessun caso le referenze bancarie trasformarsi in garanzie di solvibilità o anche soltanto di affidabilità nell’esecuzione dello specifico appalto per cui sono rilasciate: una previsione di gara interpretata in questo modo (come fatto dalla Stazione appaltante che ha desunto dalla mancanza delle referenze l’esistenza di risvolti di natura sostanziale e non meramente formali tali da ingenerare fondati dubbi sulle puntuali capacità adempitive dell’ATI Qu. rispetto all’adeguata esecuzione di quello specifico appalto) si trasformerebbe non in un requisito di capacità economico finanziaria ai fini della partecipazione alla gara, ma “in un requisito tout court limitativo della partecipazione, pertanto nullo” (Cons. di Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3105).
5.5. Acclarato dunque che la Qu. aveva dimostrato il possesso della generale capacità e solidità economico-finanziaria sia mediante le referenze prodotte al momento della presentazione dell’offerta, conformemente alla prescrizioni del Disciplinare di gara, sia con la documentazione prodotta in seguito su richiesta della Stazione appaltante, neppure può inferirsi la carenza del requisito di generale affidabilità e solvibilità dai pignoramenti presso terzi pervenuti al Comune per crediti vantati da fornitori e lavoratori non soddisfatti (per i quali Qu. ha anche comprovato in larga parte l’estinzione).
Deve osservarsi, infatti, che, per un verso, l’esistenza di debiti insoluti con soggetti privati, purché non determini irregolarità tributarie e previdenziali presso enti pubblici (il che non è avvenuto nel caso oggetto di giudizio, stante l’accertata regolarità dell’impresa in relazione ad entrambi i profili), non può determinare di per sé l’esclusione della concorrente dalla gara, conformemente al principio di tassatività delle cause di esclusione; per altro verso, nel caso specifico, i pignoramenti in questione sono stati attivati in relazione al solo cantiere di Benevento e Qu. ha provato l’esistenza di una situazione debitoria (per l’importo di euro 280.000,00) da parte del Comune per omesso pagamento del canone di servizio per gli appalti precedentemente svolti dall’appellante. Detta situazione ha portato la ditta ad arretrarsi nella corresponsione delle spettanze dovute a fornitori e dipendenti, non potendo perciò l’Amministrazione aggiudicatrice contestare alcun grave errore nell’esercizio dell’attività tale da costituire valida e fondata ragione di esclusione: ciò contrasterebbe, infatti, con i generali principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, poiché è di intuitiva evidenza che la capacità finanziaria dell’appaltatore è condizionata alla puntualità dei pagamenti da parte della Stazione appaltante (Cons. di Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).
5.6. Infine, risulta fondato anche il motivo con cui Qu. censura la contestazione relativa al requisito del possesso di un centro cottura regolarmente assentito.
Secondo il Comune, sebbene Qu. avesse indicato in gara il centro cottura sito in contrada (omissis), dall’atto costitutivo dell’ATI (art. 7) emergerebbe l’utilizzo anche di un ulteriore centro cottura (con riguardo alla mandante Ri.).
5.6.1. La contestazione non ha fondamento.
L’art. 15 punto 18 del Disciplinare stabiliva quale requisito di partecipazione “la disponibilità di un idoneo centro cottura ad uso esclusivo della ditta che partecipa alla procedura di affidamento del servizio, regolarmente assentito anche ai fini sanitari per un numero di pasti pari almeno a quelli previsti dal presente disciplinare”.
La lex specialis richiedeva dunque la sola disponibilità di un centro cottura ad uso esclusivo della ditta concorrente, ma non già l’obbligo di utilizzare esclusivamente quel centro di cottura: tant’è vero che la Qu. dichiarava la disponibilità di un idoneo centro cottura a suo uso esclusivo regolarmente assentito sotto il profilo sanitario e analogamente faceva la mandante Ri. (con nota del 30 settembre 2015).
Le previsioni del Disciplinare non impedivano alle imprese raggruppate di suddividersi, nei limiti della propria quota partecipativa, le prestazioni costituenti oggetto dell’appalto (come difatti previsto nell’atto costitutivo): rimanendo invariate le quote di partecipazione (la cui immodificabilità era ribadita anche nell’atto costitutivo dell’ATI), nel pieno rispetto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e dei consolidati principi giurisprudenziali in materia (Ad. Plen. 13 giugno 2012, n. 22), non si era dunque verificata alcuna inammissibile modifica postuma dell’offerta; a ciò si aggiunga poi che il riferimento “ai propri centri di cottura” da parte della mandataria Qu. e della mandante Ri. è operata nell’atto costitutivo a mero titolo esemplificativo e non esaustivo al fine di descrivere la nozione di gestione totale dell’intero servizio, non potendo perciò utilizzarsi strumentalmente le formule ivi impiegate (al solo fine di regolare i rapporti interni tra le ditte costituite in raggruppamento) per paventare un eventuale inadempimento dell’aggiudicatario nell’esecuzione del contratto con la Stazione appaltante.
6. Rilevata, per le ragioni esposte, l’illegittimità del nuovo provvedimento di esclusione adottato dal Comune nella gara quinquennale, sussiste e permane l’interesse della Qu. a contestare in radice la decisione dell’Amministrazione comunale di indire una nuova procedura avente ad oggetto il medesimo servizio (per il biennio 2018/2020).
6.1. All’accoglimento delle doglianze avverso la nuova esclusione dalla gara per l’affidamento quinquennale (e dal suo conseguenziale annullamento) consegue, infatti, la fondatezza anche del secondo motivo di appello con cui Qu. ha contestato la sentenza di prime cure laddove ha ritenuto che dal respingimento del ricorso avverso quel provvedimento derivasse l’improcedibilità per carenza di interesse del connesso giudizio R.G. 4698/2017 proposto dalla ricorrente avverso gli atti della nuova procedura biennale 2018/2020.
6.2. Deve al riguardo rilevarsi come sia corretta la premessa da cui muove la sentenza appellata laddove evidenzia che non rileva, in punto di procedibilità del ricorso, la circostanza che Qu. non abbia impugnato l’aggiudicazione della gara biennale, ben potendo un eventuale accoglimento avverso il provvedimento di esclusione spiegare efficacia caducante sugli atti adottati nel prosieguo procedimentale, quale conseguenza della contestazione in radice della possibilità di far luogo alla gara in parola: Qu. non ha, infatti, interesse a contestarne gli esiti (tant’è che non muove avverso la stessa autonome censure) né aspira alla sua aggiudicazione, in quanto il bene della vita cui aspira è piuttosto il conseguimento della commessa nella gara per l’affidamento quinquennale del servizio o in via strumentale il mero interesse ad ottenerne la riedizione.
6.2. Nondimeno, l’assunto dell’improcedibilità del ricorso per l’impugnativa degli atti della gara biennale è errato in via derivata dalla erroneità della declaratoria di legittimità del provvedimento di esclusione della Qu. per quanto detto nell’esame del primo motivo (con riguardo all’insussistenza di un obbligo di ricostituzione della cauzione provvisoria e comunque del perfezionarsi di un inadempimento a riguardo da parte della Qu.): la decisione del primo giudice, in senso negativo sulla permanenza dell’interesse, è difatti erroneamente condizionata dalla ritenuta legittimità della nuova e autonoma esclusione dell’ATI ricorrente dalla vecchia gara per l’affidamento quinquennale e dalla conseguente rilevanza assunta, per l’effetto, dalla mancata partecipazione della stessa ditta alla riattivata gara biennale.
6.3. Con riguardo a tale ultimo profilo, deve per converso osservarsi come anche il difetto di legittimazione della Qu. al ricorso per l’annullamento della nuova gara non può certamente inferirsi dalla sua mancata partecipazione a detta procedura (evenienza che, ad avviso del primo giudice, impedirebbe il sorgere di una situazione sostanziale che la abiliti all’impugnazione dei suoi esiti): ciò in quanto, come correttamente evidenziato dall’appellante, la gara de qua (i cui termini per la presentazione delle offerte scadevano in data 22 dicembre 2017) era stata sospesa (con ordinanza del T.a.r. per la Campania n. 2022 del 21 dicembre 2017) e, a valle dell’adozione del nuovo provvedimento di esclusione della Qu. e della nuova revoca della gara quinquennale, la Stazione appaltante non ha né indetto una nuova procedura né riaperto i termini per la presentazione delle offerte in relazione alla gara sospesa, limitandosi ad utilizzare le offerte pervenute sino al 22 dicembre 2017.
6.4. In ogni caso, accertata l’illegittimità dell’esclusione dell’ATI Qu. e della revoca della procedura quinquennale per l’affidamento del servizio di refezione, in relazione al profilo ritenuto assorbente da parte del tribunale, sussiste l’interesse dell’appellante all’annullamento della gara biennale (in relazione alla quale non ha svolto autonome censure, ma della quale contesta in radice l’indizione sostenendo di aver conseguito titolo per ottenere l’aggiudicazione della procedura 2015/2020), anche in forma di interesse strumentale ad ottenere la sua caducazione e riedizione.
6.5. Ciò posto in punto di interesse ad agire, sono fondati anche i motivi del ricorso di primo grado con cui si è contestata l’illegittimità della procedura di gara biennale per il periodo 2018/2020 per “violazione e falsa applicazione di legge (art. 21 septies L.241/1990, art. 97 Cost.). Nullità per violazione ovvero elusione del giudicato- Difetto ovvero carenza di istruttoria- Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta”.
Ed invero si sostanzia in una condotta elusiva del giudicato formatosi sulla sentenza del giudice di appello n. 4994/2017, con conseguente nullità degli atti indittivi della procedura, viziata da un manifesto sviamento di potere sì da pervenire surrettiziamente al medesimo esito già ritenuto illegittimo, l’operato della Stazione appaltante la quale, considerando di fatto tamquam non esset le statuizioni della detta sentenza che avevano dichiarato illegittimo il provvedimento n. 815 del 21 novembre 2015 di annullamento dell’intera procedura di gara sull’erroneo presupposto che non residuassero offerte valide, ha confermato la revoca della vecchia procedura e ne ha bandito un’altra avente ad oggetto il medesimo servizio e con identiche caratteristiche (come emerge dal raffronto speculare dei due capitolati tecnici, per numero dei plessi serviti e di pasti da servire, criterio di aggiudicazione, modalità di esecuzione, sistema sanzionatorio e fattispecie che danno luogo alla risoluzione), anziché aggiudicare la gara alla Qu. e affidarle il servizio con la sottoscrizione del contratto.
Coglie, infatti, nel segno il rilievo dell’appellante secondo cui l’obbligatorietà o meno dell’utenza alla fruizione del servizio di refezione scolastica non incide in concreto sulle modalità di espletamento dello stesso sì che la totale coincidenza dei rapporti negoziali non giustificava a suo tempo l’indizione di una nuova procedura alla quale Qu. non aveva alcun onere di partecipare, avendo conseguito titolo, in forza del giudicato, ad ottenere l’aggiudicazione della vecchia gara (dalla quale veniva nuovamente e illegittimamente, per quanto detto, esclusa).
6.6. Sotto altro concorrente profilo, va osservato come nella nota prot. gen. n. 5669 del 9 marzo 2017, per giustificare il disposto annullamento, è stato fatto solo richiamo alla “diversità dei valori tra capitolato e bando”, ritenuta tale da inficiare l’intera procedura di gara e gli atti connessi e conseguenziali (sebbene la discrasia avrebbe potuto risolversi nel senso della prevalenza delle disposizioni del bando), senza alcuna indicazione su quale fosse l’interesse pubblico attuale, concreto ed effettivo nel senso dell’annullamento e senza alcuna valutazione del sacrificio imposto alla Qu.: a quest’ultima, sebbene titolare di una posizione giuridica qualificata (avendo conseguito titolo in forza del giudicato all’aggiudicazione della gara revocanda), non è stata data neppure comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca della precedente gara (nella quale la sua offerta era rimasta l’unica valida ai fini dell’aggiudicazione), con evidente violazione delle garanzie procedimentali e partecipative (il cui rispetto avrebbe invece consentito all’impresa concorrente, in un dia costruttivo con l’Amministrazione, di rappresentare i fatti e presentare le osservazioni che ha dedotto poi in giudizio), in assenza di particolari esigenze di celerità tali da giustificarne l’omissione.
7. Alla fondatezza dei motivi di doglianza formulati dall’impresa Qu., alla stregua delle osservazioni svolte, consegue l’accoglimento dell’appello proposto e, in riforma della sentenza di primo grado, l’annullamento dei provvedimenti impugnati in prime cure con i quali è stata disposta la decadenza dall’offerta dell’appellante, la sua esclusione dalla gara di durata quinquennale (2015/2020) e la revoca della consegna provvisoria del servizio.
7.1. Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente proposta in via gradata rispetto al ristoro in forma specifica (domanda peraltro già rigettata, per il corrispondente tratto di azione amministrativa oggetto di giudizio, dalla sentenza di questa Sezione 4944/2017), essa va respinta o comunque non può essere allo stato delibata, difettandone i presupposti, anche in considerazione della possibile esecuzione dell’appalto per la durata residua, ben potendo l’appellante ancora acquisire il bene della vita, ovvero l’aggiudicazione della procedura quinquennale 2015/2020 cui aspira, dovendo perciò ritenersi l’espletamento del servizio per il periodo residuo idoneo a ristorare tutte le voci di danno allegate, ivi compresi il danno curriculare e all’immagine aziendale e commerciale asseritamente subiti dalla società appellante.
8. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi o eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, accoglie i ricorsi proposti in primo grado dalla Qu. 20. Società Coop. Sociale e annulla gli atti impugnati dalla ricorrente.
Condanna il Comune di Benevento alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della Qu. 20. Società Coop. Sociale, nella qualità in atti, che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre oneri accessori, come per legge, se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
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