Stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo

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Consiglio di Stato, Sezione seconda, Sentenza 20 marzo 2020, n. 1997.

La massima estrapolata:

Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini),è necessario verificare se l’atto successivo sia stato adottato – o meno – senza una nuova istruttoria ed una nuova ponderazione degli interessi; in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, posto che l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in giuoco, ed un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione .

Sentenza 20 marzo 2020, n. 1997

Data udienza 5 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9146 del 2009, proposto dai signori Ma. Re. e Pi. Re., rappresentati e difesi dagli avvocati Br. Sa. e Di. Va., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Lungotevere (…),
contro
il Comune di (omissis), non costituito in giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Seconda n. 4053/2008, resa tra le parti, concernente pagamento sanzione pecuniaria per aumento valore di immobile.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2019, il Consigliere Fulvio Rocco e udito per la parte appellante l’avvocato Gi. Co. su delega dell’avvocato Br. Sa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1.1. Gli attuali appellanti, signori Ma. Re. e Pi. Re., sono proprietari, nel Comune di (omissis), dell’abitazione in cui vivono, sita in via (omissis), censita in catasto al Foglio (omissis), mappale n. (omissis) e costituita dall’edificio con la relativa area di pertinenza adibita a giardino e già originariamente circondata dalla relativa recinzione.
Gli appellanti riferiscono che la recinzione originariamente in opera era costituita da un muretto, da paletti e da un cancello in ferro e che pertanto, al fine di una conveniente sua manutenzione, sono state eseguite opere di sostituzione dei materiali di cui la recinzione medesima era inizialmente costituita: e ciò, segnatamente, mediante la posa in opera di cemento in sostituzione della già esistente muratura, nonché di una cancellata in ferro con relativo cancello di accesso.
Gli appellanti riferiscono – altresì – che tali opere erano state inizialmente realizzate in mancanza di idoneo titolo edilizio e di aver pertanto presentato al Comune di (omissis) in data 9 novembre 2007 una domanda di permesso di costruire in sanatoria.
Giova comunque premettere che tale domanda faceva seguito ad un verbale dd. 26 giugno 2006 con il quale un tecnico del Comune di (omissis) accompagnato dalla Polizia Municipale aveva rilevato la natura abusiva delle opere anzidette, ad una prima istanza di sanatoria presentata in data 25 ottobre 2006 dai medesimi Re., ad una reiezione dell’istanza stessa disposta dall’Amministrazione comunale con provvedimento Prot. n. 18694 dd. 16 maggio 2007 e alla comunicazione Prot. n. 33449 dd. 13 settembre 2007 di avvio del procedimento di irrogazione della conseguente sanzione, per l’appunto poi non concluso in dipendenza dell’avvenuta presentazione di tale nuova domanda di sanatoria.
Con nota Prot. n. 47109 – Cat. 10 cl. 10 – dd. 27 dicembre 2007 il Settore Sviluppo Territorio – Ufficio Edilizia Privata del Comune di (omissis) ha comunicato ai Re. che “a seguito dello svolgimento dell’istruttoria avvenuto in data 20 novembre 2007, è risultato che per il procedimento relativo al permesso di costruire in sanatoria… avviato in data 9 novembre 2007, vi sono i seguenti motivi che non permettono a questa Amministrazione di accogliere la… istanza L’intervento ricade all’interno del Parco locale di interesse sovracomunale Media Valle del Lambro e della Fascia C del Piano per l’assetto idrogeologico, con classe di rischio R2 e classe di fattibilità 3. L’intervento risulta in contrasto con i disposti di cui: all’art. 59, lett. 11 (recte: lett. d, n. 11) delle N.T.A. di P.R.G. che recita: ‘le recinzioni possono essere realizzate solo con paletti in legno infissi nel terreno senza fondazione e traverse in legno. Per le aree pertinenziali ad edifici esistenti la recinzione potrà essere con piantane in ferro e rete metallicà ; all’art. 62 delle N.T.A. del P.R.G. che recita: ‘sono ammesse recinzioni con siepi esclusivamente per le aree di pertinenza delle abitazioni e delle strutture aziendali, nonché per le attività di allevamento e per la salvaguardia provvisoria di vivai, di colture pregiate e di particolare valore, nei quali casi sono da eliminarsi una volta cessato l’utilizzo. Non possono comunque essere realizzate recinzioni cieche o in elementi prefabbricati in calcestruzzo e simili, anche ad elementi discontinui, fatta salva la realizzazione di muretti a seccò ; all’art. 21 delle N.T.A. di P.R.G., che recita: ‘Nelle zone del territorio inserite all’interno del perimetro dei parchi di interesse sovracomunale, le recinzioni sono consentite esclusivamente per le aree di pertinenza delle abitazioni e delle strutture aziendali, nonché per attività di allevamento e per la salvaguardia provvisoria di vivai, di colture pregiate o di particolare valore, nei quali casi sono da eliminare una volta cessato l’utilizzo. Non possono comunque essere realizzate recinzioni cieche o in elementi prefabbricati in calcestruzzo e simili, anche ad elementi discontinui, fatta salva la realizzazione di muretti a seccò . Sulla base di tali elementi l’Amministrazione… invita a fornire entro dieci giorni dal ricevimento di questa comunicazione specifiche osservazioni che consentano di rivalutare gli elementi e le informazioni inizialmente prodotti. Questa comunicazione è inviata a… garanzia per favorire un ulteriore intervento partecipativo al procedimento secondo quanto previsto dall’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241… Questa comunicazione interrompe i termini per concludere il procedimento, che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine che… è stato evidenziato (dieci giorni dal ricevimento della stessa’ (cfr. doc. 2 di parte appellante, già prodotto nel procedimento di primo grado e qui riproposto).
1.2. Con nota dd. 7 gennaio 2008, presentata in pari data al Comune di (omissis), il geom. An. Pi., tecnico di fiducia dei Re., ha svolto le osservazioni richieste dall’Amministrazione comunale, rilevando “che l’oggetto della richiesta insiste in un’area completamente di pertinenza alla…. Residenza… non destinata ad uso agricolo ed in special modo allo stato di fatto addirittura in un contesto urbanistico completamente urbanizzato con tipologie misto artigianale/residenziale con prevalenza residenza; … detta fascia, a partire da via San Cristoforo verso via San Maurizio risulta completamente edificata sia con strutture artigianali, sia con prevalenza di abitazioni residenziali, come si può ben verificare nelle tavole urbanistiche del Piano; … detta zona ormai consolidata in residenza, esistente ancora molto prima dell’avvenuta approvazione di questo mitico (sic) Parco Locale di interesse sovracomunale, come si può evidenziare sia dalle pratiche di condono edilizio presentate dal 1987 ad oggi, sia nelle varie richieste di modifica della zona urbanistica presentate prima dell’approvazione della Variante di P.R.G. e successivamente in fase di osservazioni allo stesso Piano, così come prevedeva la legge regionale su quelle aree per cui si era rilasciata la concessione edilizia in sanatoria; … a fronte di tale richiesta si chiedeva altresì la modifica di piano a completamento e chiusura della fascia residenziale lungo la Via (omissis), così come citato anche dal decreto regionale in vigore; … parte della recinzione insiste su una porzione di proprietà in fascia a destinazione urbanistica artigianale D1; … l’art. 59 delle N.T.A. del P.R.G. prosegue citando anche al comma 15 ‘le modalità e le limitazioni sugli edifici esistenti non destinati ad uso agricolo sono regolate dalla normativa regionale vigentè ; … l’art. 21 delle N.T.A. del P.R.G. prosegue citando anche: ‘a) nelle zone agricole potranno essere realizzate recinzioni con le caratteristiche previste per le zone residenziali solo nelle aree pertinenziali degli edifici aventi destinazione d’uso diverse da quella agricola; b) l’Amministrazione Comunale potrà rilasciare concessione in deroga a quanto sopra per motivare esigenze di sicurezza, così come potrà imporre, ove ne ravvisi l’opportunità, l’abolizione delle recinzioni o il diniego di nuove recinzionà (l’Amministrazione in questo secondo paragrafo dovrà dimostrare che la recinzione non è un bene oggetto di maggior sicurezza della proprietà )…. detta recinzione (è ) prospiciente la via (omissis), zona altamente residenziale e completamente urbanizzata… la stessa è comunque di natura pertinenziale, in quanto strumentalmente collegata alla migliore sicurezza e uso ad edifici preesistenti residenziali ma non di per sé suscettibile di utilizzazione autonoma rispetto al bene principale e non avendo un carico urbanistico diverso da quello dell’immobile cui si riferisce. Si può far notare la assurdità in caso di inottemperanza della sanzione dell’ordinanza di demolizione, la possibilità di acquisto ope legis del manufatto abusivo, la sola recinzione, al patrimonio del Comune. A fronte di quanto sopra si chiede l’accoglimento dell’istanza” e che il titolo edilizio richiesto venga rilasciato “in deroga ai sensi dell’art. 21, comma 12” delle N.T.A. del P.R.G. “per motivate esigenze di sicurezza e protezione delle unità residenziali insistenti, con l’applicazione della sanzione ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380” (cfr. ibidem, doc. 3).
1.3. Nondimeno, con provvedimento Prot. n. 10191 – cl. 10 dd. 10 marzo 2008 il Dirigente del Settore Territorio – Sezione Gestione del Territorio del Comune di (omissis) ha respinto la richiesta di rilascio del permesso di costruire in sanatoria presentata dai Re. per violazione degli artt. 21, 59, lett. d), punto 11 e 62 delle N.T.A. del P.R.G., “accertato che le osservazioni presentate dalla Parte in data 7 gennaio 2008 Prot. 571 non risultano condivisibili dall’Ufficio, neanche per la parte inerente la deroga prevista per le zone agricole inserite all’interno dei perimetri dei parchi, per i quali prevalgono le norme dell’art. 62 delle N.T.A. del P.R.G. vigente” (cfr. ibidem, doc. 4).
1.4. Con susseguente ordinanza n. 42 – Prot. 10732 dd. 13 marzo 2008 il medesimo Dirigente ha “Visto il verbale Prot. n. 23485 dd. 26 giugno 2006, relativo al sopralluogo esperito in data 25 giugno 2006 da Tecnico del Comune accompagnato dalla Polizia Municipale in Via (omissis) presso l’immobile contraddistinto catastalmente al Foglio (omissis), mappale (omissis) di proprietà dei Sigg. Ma. Re…. e Pi. Re…. dal quale si evince che sono state realizzate le seguenti opere abusive: muretto di cinta in calcestruzzo, posto sul confine est dell’area, dell’altezza di m. 0,80 ed a supporto di paline metalliche; n. 2 colonne in cemento armato predisposte all’installazione di cancello elettrico; nuova pensilina d’ingresso avente copertura in legno e coppi ed in appoggio su n. 4 colonne in cemento armato; Accertato che l’opera edilizia di cui sopra è stata realizzata in assenza del prescritto titolo abilitante; Vista l’istanza Prot. n. 37643 del 25 ottobre 2006 avente ad oggetto il permesso di costruire in sanatoria l’opera abusiva; Visto il provvedimento Prot. n. 18694 del 16 maggio 2007 di rigetto dell’istanza di sanatoria; Visto la comunicazione Prot. n. 33449 del 13 settembre 2007 di avvio del procedimento ricevuta dai Signori Re. in data 25 settembre 2007 ai sensi dell’art. 8 della l. 7 agosto 1990, n. 241; Vista la nuova istanza Prot. n. 41650 del 13 novembre 2007 di permesso di costruire in sanatoria; Vista la comunicazione Prot. n. 26524/07 – Inc. n. 1467/07 (atti comunali Prot. n. 3635 del 28 gennaio 2008) da parte dell’Agenzia del Territorio, avente ad oggetto la determinazione dell’aumento di valore venale dell’immobile in conseguenza della realizzazione dell’abuso pari ad Euro 16.850,00, come si evince dall’allegata relazione; Visto il provvedimento Prot. n. 10191 del 10 marzo 2008 di rigetto dell’istanza di sanatoria; Visto l’art. 37 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 che dispone che la realizzazione di interventi edilizi in assenza della o in difformità della denuncia di inizio di attività comporta la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e, comunque, in misura non inferiore a 516 euro”; conseguentemente, con tale provvedimento è stata irrogata a carico dei Re. la sanzione del pagamento in solido della sanzione pecuniaria nella misura di Euro 33.700,00 (trentatremilasettecento/00) da corrispondere all’Amministrazione comunale entro 30 giorni dalla data di notificazione del provvedimento medesimo con l’avvertenza “che, in caso di inottemperanza… sarà dato corso alla procedura coattiva di cui al r.d. 14 aprile 1910, n. 639 per il recupero della somma dovuta e degli interessi legali che nel frattempo matureranno” e che “non si darà corso alle successive fasi del presente procedimento e si procederà pertanto alla sua archiviazione se, prima della sua conclusione” se i medesimi Re. “comunicheranno all’Ufficio gestione Territorio di aver demolito la suddetta opera abusiva e rimesso in pristino lo stato dei luoghi” (cfr. ibidem, doc. 5).
Nella predetta nota Prot. n. 26524/07 – Inc. n. 1497/07 dell’Agenzia del Territorio – Ufficio Provinciale di Milano – Settore Servizi Tecnici, si legge – per quanto qui segnatamente interessa – quanto segue: “Ubicazione dell’immobile. Comune di (omissis), via (omissis), zona ad ovest del territorio comunale, nei pressi del confine con (omissis), frazione di (omissis). Descrizione e consistenza delle opere. Come espressamente indicato da codesto Comune e rilevato dalla documentazione trasmessa, le opere abusive di che trattasi consistono nella realizzazione di una recinzione con struttura portante in calcestruzzo, muratura rivestita in pietra e cancellata in ferro; pensilina di accesso pedonale e cancello carraio, il tutto accessorio ad edificio residenziale. Considerazioni estimali. In relazione alla tipologia delle opere, al fine della determinazione dell’aumento di valore, si ritiene di valutare l’opera abusiva a costo di realizzazione, importo calcolato in base ai prezzi unitari rilevati per opere simili ed alle indicazioni fornite dal Prezzario delle Opere Edili edito dalla Camera di Commercio di Milano, tenendo in debita considerazione la tipologia del manufatto. La valutazione viene effettuata in relazione alle singole voci necessarie alla realizzazione delle opere, comprensive di materiali, manodopera, opere accessorie. In relazione alla consistenza, alla tipologia del manufatto ed ai costi unitari indicati dal citato listino, nonché in base ai prezzi medi rilevati direttamente sul mercato, si determina un costo complessivo a corpo di Euro 16.850,00. Conclusioni. In base a quanto esposto, l’incremento di valore conseguente l’abusivismo di che trattasi viene valutato, come espressamente chiesto da codesto Comune, in complessivi Euro 16.850,00 (sedicimilaottocentocinquanta/00). Al fine di un puntuale inquadramento della normativa adottata, si richiede, sin da ora, uno stralcio dell’elaborato di codesto Comune che determinerà la sanzione per le opere di che trattasi…” (cfr. ibidem, doc. 5 cit.).
1.5. Con nota dd. 4 aprile 2008 indirizzata al Comune di (omissis) il geom. An. Pi., nella propria veste di tecnico di fiducia dei Re., ha ribadito ancora una volta che la recinzione di cui trattasi, insistendo in zona artigianale, doveva reputarsi conforme alla strumentazione urbanistica ivi vigente e che, peraltro, “nello specifico della sanzione pecuniaria” chiedeva “di verificare il procedimento di calcolo” della stessa “così come da Voi impostata, non tanto nella procedura ma nel calcolo sanzionatorio. A fronte di una corretta interpretazione della norma, a titolo collaborativo”, allegava quindi “della documentazione inerente ai criteri di valutazione della sanzione sulla base di quanto valutato dalla Agenzia delle Entrate”, precisando quindi “che fino alla definizione o alla Vs. conferma non si effettuerà alcun tipo di versamento” (cfr. ibidem, doc. 6).
Gli allegati a tale nota erano costituiti da provvedimenti adottati dal Comune di Montaione (Firenze) e di Altopascio (Lucca) che avevano disciplinato e tipizzato le modalità di calcolo delle sanzioni edilizie, a seconda di una casistica ivi specificamente predeterminata.
1.6. A fronte di ciò, con provvedimento Prot. n. 16046 – cat. 10 – cl. 10 dd. 21 aprile 2008 il Responsabile dell’Area di Posizione Attuazione strumenti urbanistici del Comune di (omissis) ha chiesto all’Agenzia del Territorio, con riguardo alla pratica relativa ai Re., “di precisare quanto segue: 1) se il valore di Euro 16.850,00 fa riferimento all’aumento del valore venale dell’intero immobile in conseguenza della realizzazione dell’opera abusiva, come da questo Ufficio espressamente richiesto con nota Prot. n. 33446 del 13 settembre 2007 e come prescritto dall’art. 37, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001…. Ovvero, in alternativa 2) se il suddetto importo fa esclusivo riferimento alla determinazione del valore venale della sola recinzione abusiva. Qualora fosse da considerare la seconda ipotesi, chiede di rideterminare il suddetto importo con riferimento all’aumento del valore venale dell’intero immobile in conseguenza della realizzazione dell’opera abusiva, Tale richiesta è motivata dal fatto che l’Ente Locale, per la sua obiettiva mancanza di terzietà e imparzialità di giudizio, è privo del potere di calcolo di questo tipo di valore, come si evince dalla normativa surrichiamata… Precisa che qualora non pervenisse da parte di codesta spettabile Agenzia del Territorio riscontro in merito alla suddetta richiesta entro 30 (trenta) giorni dal ricevimento della presente, questo Ufficio riterrà implicitamente confermata l’ipotesi di calcolo sopra indicata al punto 1)” (cfr. ibidem, doc. 7).
1.7. L’Agenzia del Territorio – Ufficio Provinciale di Milano – Settore Servizi Tecnici ha riscontrato tale richiesta del Comune con la nota Prot. n. 12495/08 – Inc. n. 409/08 precisando “che la valutazione di cui alla nota di questo Ufficio n. 26524/07 del 21 gennaio 2008 è stata formulata in base al valore complementare dell’immobile, ovvero quale differenza tra il più probabile valore dell’unità immobiliare realizzata in conformità alle autorizzazioni edilizie rilasciate e quello che la medesima ha acquisito con la formazione delle opere abusive. Nella fattispecie si è rilevato che l’immobile, ubicato in una zona prevalentemente a destinazione agricola e parco, ha subito un incremento di valore in seguito alla realizzazione della nuova recinzione a delimitazione del lotto, in quanto la commercializzazione di un edificio residenziale assimilabile a villino ubicato in area non delimitata né recintata risulta notoriamente più difficoltosa di un lotto residenziale completamente recintato. L’incremento di valore deriva quindi dalla maggiore appetibilità del bene derivata dalla realizzazione delle opere in difformità o assenza delle prescritte autorizzazioni. Dall’analisi estimativa l’aumento di valore così calcolato risultava pressoché coincidente con quello derivato dall’analisi dei costi di realizzazione dell’opera, pertanto ne deriva un importo congruo, calcolato in funzione dell’analisi dei prezzi di mercato e computo delle voci di spesa necessarie alla realizzazione di lavori ed opere accessorie, quindi ‘a costò come indicato nella precedente nota ma riconducibile, come prescritto, all’aumento di valore venale dell’intero immobile. Pertanto, per quanto di competenza, si conferma il contenuto della nota 26524/07 del 23 gennaio 2008, integrato dalle presenti considerazioni estimali. Corre l’obbligo di precisare che la competenza di questo Ufficio riguarda esclusivamente la determinazione dell’aumento di valore venale in applicazione dell’art. 37, comma 4, del d.P.R. n. 380 del 2001 e non la determinazione della sanzione che, come noto, spetta al Responsabile del procedimento” (cfr. ibidem, doc. 8).
1.8. Pertanto, con provvedimento Prot. n. 22219 dd. 5 giugno 2008 il Responsabile dell’Area di Posizione Attuazione strumenti urbanistici del Comune di (omissis) ha comunicato ai Re. “che l’Agenzia del Territorio ha confermato la correttezza del calcolo sull’aumento del valore venale dell’immobile… in precedenza effettuato”, allegando copia della surriportata nota dell’Agenzia medesima, e ha conseguentemente invitato gli stessi Re. “a provvedere al più presto al pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’ordinanza n. 42 Prot. n. 10732 del 13 marzo 2008. In difetto, entro 15 giorni dal ricevimento della presente, l’Ufficio procederà alla successiva fase di riscossione coatta della somma dovuta” (cfr. ibidem., doc. 8 cit.).
1.9. Con ricorso proposto sub R.G. 1879 del 2008 innanzi al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, i Re. hanno pertanto chiesto l’annullamento del surriportato provvedimento del Comune di (omissis) Prot. n. 22219 dd. 5 giugno 2008, dell’ordinanza n. 42 – Prot. n. 10372 dd. 13 marzo 2008 del medesimo Comune, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, deducendo al riguardo l’avvenuta violazione della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, della l. 7 agosto 1990, n. 241, e del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, nonché eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, sviamento, falsa applicazione della legge e del principio di legalità e ingiustizia manifesta.
1.10. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di (omissis), concludendo per la reiezione del ricorso.
1.11. Con sentenza n. 4053 dd. 11 settembre 2008, resa in forma semplificata à sensi degli allora vigenti artt. 21, comma 10 e 26, comma 4, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, l’adito T.A.R. ha dichiarato il ricorso inammissibile, condannando i ricorrenti al pagamento delle spese e degli onorari di tale primo grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di Euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A. e contributo per la Cassa forense.
Secondo il giudice di primo grado l’impugnato provvedimento Prot. n. 22219 dd. 29 maggio 2008, sarebbe stato infatti meramente confermativo dell’ordinanza n. 42 Prot. n. 10372 dd. 13 marzo 2008, a sua volta impugnata oltre i termini decadenziali di cui all’allora vigente art. 21, primo comma, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Lo stesso giudice di primo grado ha peraltro soggiunto che anche nel merito il ricorso sarebbe risultato comunque infondato, posto che “l’art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001 fissa la sanzione in misura fissa pari ‘al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 eurò , non prevedendo alcuna discrezionalità in capo all’amministrazione nella determinazione della sua entità tra un minimo ed un massimo” (cfr. ivi).
2.1. Con l’appello in epigrafe i Re. chiedono pertanto la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo, con unico e articolato motivo, l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, in relazione alla pretesa tardività del ricorso proposto in primo grado, difetto e/o travisamento dei presupposti in ordine all’asserita impugnazione di atto meramente confermativo, illogicità e assurdità della motivazione, omessa considerazione dei motivi del ricorso introduttivo, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in ordine all’asserita mancanza di discrezionalità nella determinazione dell’aumento del valore del manufatto.
In buona sostanza secondo gli appellanti il giudice di primo grado avrebbe innanzitutto omesso di considerare che l’impugnato provvedimento Prot. n. 22219 dd. 29 maggio 2008 è stato emesso al termine di un vero e proprio procedimento di riesame, comprensivo di una nuova istruttoria, nell’ambito della quale non solo sono stati acquisiti i contributi documentali forniti dalla parte destinataria della sanzione, ma è stata pure nuovamente interpellata l’Agenzia del Territorio, la quale a sua volta avrebbe effettuato una nuova istruttoria.
I medesimi appellanti, inoltre, affermano che la sentenza resa in primo grado risulterebbe erronea anche laddove avrebbe omesso di rilevare che la determinazione della sanzione pecuniaria non risulterebbe priva di discrezionalità, posto che, come emergerebbe dalla stessa lettera dell’art. 37, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, la discrezionalità nella specie sussisterebbe essenzialmente proprio sulla determinazione dell’aumento del valore dell’immobile in conseguenza dell’illecito edilizio.
In tal senso, infatti, gli appellanti affermano di aver dedotto in primo grado che a fronte della mera manutenzione della recinzione esistente, consistita – a loro dire – nella semplice sostituzione dei materiali preesistenti, non si poteva ragionevolmente addivenire ad un aumento di valore dell’edificio di ben 16.850,00 Euro, trattandosi di interventi edilizi del tutto irrilevanti ai fini superficiali e volumetrici e – quindi – non produttivi di incremento di valore.
I Re. reputano pertanto che la sanzione risulterebbe legittima nella misura del minimo edittale previsto, ossia pari ad Euro 516,00.
2.2. Non si è costituito in tale ulteriore grado di giudizio il Comune di (omissis).
2.3. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
3.1. Tutto ciò premesso, l’appello va accolto per quanto qui appresso specificato.
3.2. Secondo il T.A.R., “la comunicazione del Comune di (omissis) del 29 maggio 2008, Prot. gen. 22219” risulterebbe “effettivamente un atto meramente confermativo che si è limitato a confermare al ricorrente la correttezza degli importi della sanzione pecuniaria di cui all’ordinanza n. 42 Prot. 10372 dd. 13 marzo 2008 e ha comunicato al ricorrente il contenuto della suindicata nota dell’Agenzia del Territorio Prot. 22219 del 29 maggio 2008 (recte: Prot. n. 12495/08 – Inc. n. 409/08 dd. 26 maggio 2008) in cui veniva ribadito l’importo dell’aumento del valore venale dell’immobile già indicato. Di conseguenza la comunicazione del Comune di (omissis) del 29 maggio 2008, Prot. gen. 22219 non è autonomamente impugnabile perché atto meramente confermativo, mentre l’impugnativa dell’ordinanza n. 42 Prot. 10372 del 13 marzo 2008 si rileva tardiva in quanto la medesima ordinanza è stata notificata al ricorrente il 13 febbraio 2008” (cfr. pag. 2 sentenza cit.).
Tale conclusione del giudice di primo grado non può essere condivisa.
Secondo una giurisprudenza del tutto consolidata, allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile), ovvero di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), necessita verificare se l’atto successivo sia stato adottato – o meno – senza una nuova istruttoria ed una nuova ponderazione degli interessi; in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, posto che l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in giuoco, ed un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre ad un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e, quindi, suscettibile di autonoma impugnazione; ricorre invece l’atto meramente confermativo quando l’amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (così, tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5977; cfr. altresì nello stesso senso, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 2 gennaio 2019, n. 17, 12 settembre 2018, n. 5341, 27 gennaio 2017, n. 357, 12 ottobre 2016, n. 4214, e 29 febbraio 2016, n. 812; Sez. V, 11 ottobre 2019, n. 6916, 17 gennaio 2019, n. 432, e 10 aprile 2018, n. 2172; Sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7230; e – ancora – questa stessa Sezione con sentenze 25 ottobre 2019, n. 7285, e 8 maggio 2019, n. 2969).
Posto ciò, nel caso in esame risulta con ogni evidenza che l’Amministrazione comunale non si è limitata a confermare l’esistenza del proprio precedente provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria ma, sulla scorta di puntuali rilievi da parte del professionista incaricato dagli attuali appellanti, si è determinata nel senso di riaprire l’istruttoria acquisendo al riguardo un ulteriore parere da parte dell’Agenzia del Territorio: e la circostanza che tale parere abbia confermato mediante un ulteriore supporto motivazionale la precedente stima del valore del manufatto abusivamente realizzato non consente pertanto – di per sé – di configurare il provvedimento da ultimo impugnato come “meramente confermativo” di quello precedente, ma ne sostanzia – per l’appunto – la valenza di “conferma” della precedente stima sulla base di una rinnovata istruttoria, con ciò determinando nei confronti della parte destinataria di tale nuovo provvedimento la possibilità di contestarne il contenuto in sede giudiziale anche prescindendo dal già avvenuto decorso del termine decadenziale per impugnare il pur omo provvedimento in precedenza emanato.
Del resto, tale conclusione si impone anche con riguardo alla giurisprudenza, parimenti consolidata, secondo cui è impugnabile – per qualsiasi vizio proprio – il provvedimento che rinnovi la lesione di una posizione giuridica soggettiva, sulla base di un diverso procedimento e di diverse valutazioni, anche se l’interessato non abbia tempestivamente impugnato l’atto lesivo precedente (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 28 giugno 2007, n. 3804).
3.3. Dalla statuizione sull’ammissibilità del ricorso proposto in primo grado discende l’obbligo per questo giudice di pronunciarsi anche sulle censure in tale precedente sede dedotte avverso l’importo della sanzione irrogata dall’Amministrazione comunale a fronte dell’abusiva realizzazione della recinzione da parte degli attuali appellanti.
Come è ben noto, la realizzazione di una recinzione a protezione di dimensioni limitate già prima dell’entrata in vigore del t.u. approvato con d.P.R. n. 380 del 2001 era considerata quale opera di manifestazione dello ius excludendi alios, insito nel diritto di proprietà e comunque quale opera minore di carattere pertinenziale, soggetta non a concessione edilizia (ora permesso di costruire), bensì ad autorizzazione e, in assenza di quest’ultima, a sanzione pecuniaria, à sensi dell’art. 10 della l. 28 febbraio 1985, n. 47 (cfr. sul punto, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2003, n. 3652, 16 ottobre 2002, n. 5610, e 9 ottobre 2000, n. 3570; Sez. II, par. 13 novembre 1991, n. 358; id., par. 13 giugno 1990, n. 566).
Tale conclusione andava confermata anche all’epoca dei fatti di causa per effetto della disciplina introdotta dall’anzidetto e a tutt’oggi vigente t.u. approvato con d.P.R. n. 380 del 2001, il quale non comprende le recinzioni fra le attività che non richiedono alcun titolo abilitativo (art. 6), ma nemmeno fra quelle soggette a permesso di costruire (art. 10), con conseguente riconducibilità delle stesse nella nozione residuale degli interventi subordinati a denuncia di inizio attività (art. 22, ora peraltro segnalazione certificata di inizio di attività ) e che – per l’appunto – in assenza di tale denuncia sono sottoposti a “sanzione pecuniaria, pari al doppio dell’aumento di valore venale dell’immobile, conseguente alla realizzazione degli interventi stessi, e comunque in misura non inferiore a 516 euro” (art. 37, comma 1; e ciò, a meno che l’opera non ricada in area assoggettata a vincoli che, à sensi del susseguente comma 2, ne impongano la demolizione: fattispecie, questa, che peraltro non sussiste nel caso di specie).
Premesso ciò, va a questo punto precisato che, poiché il valore venale degli immobili può essere calcolato – come è ben noto – secondo diversi criteri, tutti ugualmente validi dal punto di vista tecnico-scientifico, una censura che si appunti sull’utilizzazione di un certo criterio dovrebbe poi fornire contezza degli effetti distorsivi o comunque dei risultati irrazionali o ingiusti di tale utilizzazione; e ciò anche in considerazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di valutazioni connotate da discrezionalità tecnica, quale quella oggetto della presente controversia. Secondo tali principi il giudice amministrativo può infatti sindacare le valutazioni derivanti dall’esercizio di discrezionalità tecnica soltanto laddove esse risultino contraddistinte da manifesta illogicità o erroneità dell’azione amministrativa (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2011, n. 1699; Sez. V, 1 ottobre 2010, n. 7262).
In tali evenienze, pertanto, in sede giurisdizionale non si deve stabilire se quella cui è giunta l’Amministrazione sia l’unica soluzione possibile, stante il carattere elastico e opinabile dei parametri utilizzati (sicché non esiste un unico risultato esatto), bensì l’intrinseca attendibilità tecnica di quella soluzione.
Nel caso qui in esame va peraltro evidenziato che l’Amministrazione comunale è pervenuta alla determinazione del valore venale del bene sulla scorta di due pareri resi dall’Agenzia del Territorio, comunque entrambi privi di un idoneo supporto dimostrativo della stima compiuta.
Nel parere Prot. n. 26524/07 – Inc. n. (omissis)7/07 dd. 21 gennaio 2008 l’Agenzia del Territorio si richiama infatti, testualmente, al “costo di realizzazione… calcolato in base ai prezzi unitari rilevati per opere simili ed alle indicazioni fornite dal Prezziario delle Opere Edili edito dalla Camera di Commercio di Milano, tenendo in debita considerazione la tipologia del manufatto”, precisando quindi che “la valutazione viene effettuata in relazione alle singole voci necessarie alla realizzazione delle opere, comprensive di materiale, manodopera e opere accessorie” e pervenendo quindi alla conclusione che “in relazione alla consistenza, alla tipologia del manufatto ed ai costi unitari indicati nel citato listino, nonché in base ai prezzi medi rilevati direttamente sul mercato, si determina un costo complessivo, a corpo, di Euro 16.850,00”.
A ben vedere, tuttavia, nel parere ora riassunto, al di là dei testuali riferimenti operati ai “prezzi unitari per opere simili” del “Prezziario delle Opere Edili edito dalla camera di Commercio di Milano” e ai “prezzi medi rilevati direttamente sul mercato” non è fornita alcuna dimostrazione di come tali dati mercuriali, solo genericamente citati ma in alcun modo puntualmente riferiti, siano stati in concreto applicati per pervenire al predetto risultato di Euro 16.850,00, mancando – oltre a tutto – anche una valutazione dell’incidenza concreta dei dati medesimi sulle singole voci del materiale, della manodopera e delle opere accessorie riferite alla recinzione di cui trattasi.
Né il susseguente parere Prot.n. 12495/08 – Inc. n. 409/08 dd. 26 maggio 2008 si sottrae alla medesima censura.
In esso, per di più, si muove dall’altrettanto testuale presupposto che “l’immobile”, espressamente identificato questa volta con la casa di abitazione dei Re., “ha subito un incremento di valore in seguito alla realizzazione della nuova recinzione… in quanto la commercializzazione di un edificio residenziale assimilabile a villino ubicato in area non delimitata né recintata risulta notoriamente più difficoltosa di un lotto residenziale completamente recintato. L’incremento di valore deriva quindi dalla maggiore appetibilità del bene derivata dalla realizzazione delle opere in difformità o assenza delle prescritte autorizzazioni”.
Il travisamento di quanto avvenuto da parte dell’Agenzia delle Entrate qui risulta con tutta evidenza, posto che i Re. non hanno eretto per la prima volta una recinzione al servizio di un edificio che ne era privo, ma hanno sostituito la precedente recinzione con una nuova, realizzandola con materiali differenti da quelli originariamente utilizzati.
Tale notazione risulta, quindi, ex se sufficiente per smentire il postulato di fondo su cui si fonda il parere che l’Amministrazione comunale ha acriticamente condiviso e, in via consequenziale, anche i susseguenti assunti del parere medesimo.
Si legge infatti di seguito, nella stessa nota Prot. n. 12495/08 – Inc. n. 409/08 dd. 26 maggio 2008 che “dall’analisi estimativa l’aumento di valore così calcolato risultava pressoché coincidente con quello derivato dall’analisi dei costi di realizzazione dell’opera, pertanto ne deriva un importo congruo, calcolato in funzione dei prezzi di mercato e computo delle voci di spesa necessarie alla realizzazione di lavori ed opere accessorie, quindi “a costo” come indicato nella precedente nota ma riconducibile, come prescritto, all’aumento di valore venale dell’intero immobile”: ma, a ben vedere, nessuna “analisi estimativa” viene in realtà eseguita, nessun “aumento di valore” viene in
concreto “calcolato”; e per di più l’incremento di valore ricavato in via palesemente travisante (oltreché intrinsecamente apodittica) tra la stima di un edificio erroneamente ab origine considerato non recintato e la stima del medesimo immobile recintato viene altrettanto apoditticamente equiparato al costo complessivo della realizzazione della nuova recinzione, confermando quindi in tal modo e senza alcuna delucidazione circa il relativo computo, la determinazione del valore precedentemente effettuata – sempre, come si è visto innanzi, in via del tutto apodittica – con il precedente parere Prot. n. 26524/07 – Inc. n. (omissis)7/07 dd. 21 gennaio 2008.
In questo contesto, pertanto, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto non già acriticamente conformarsi a quanto indicato senza idoneo supporto motivazionale da parte dell’Agenzia del Territorio, ma considerare l’intrinseca natura delle opere realizzate dagli attuali appellanti, al fine di verificare se le stesse, in concreto – e come dai medesimi Re. ripetutamente affermato – si siano sostanziate – o meno – nella mera sostituzione dei materiali con i quali la recinzione era stata in passato realizzata con altri più confacenti ed idonei a resistere al trascorrere del tempo ed alle intemperie.
In tal senso, quindi, risulta fondato l’assunto degli appellanti secondo cui sussisteva la possibilità per l’Amministrazione comunale di esercitare la propria discrezionalità in ordine alla valutazione dell’effettivo incremento di valore della casa di abitazione derivante dal miglioramento della recinzione preesistente, essendo peraltro anche ragionevolmente possibile la conclusione che l’intervento edilizio di cui trattasi non abbia prodotto alcun incremento del valore intrinseco dell’edificio e possa pertanto essere sanzionato nella misura minima prevista dall’art. 37, comma 1, del t.u. approvato con d.P.R. n. 380 del 2001.
In tal senso, quindi, per effetto della presente sentenza di annullamento degli atti impugnati nel primo grado di giudizio, l’Amministrazione comunale dovrà provvedere alla riedizione dell’azione amministrativa di propria competenza ultimandola con provvedimento puntualmente motivato, accertando pertanto in concreto – sulla base delle evidenze caratteristiche proprie della precedente recinzione e di quella attuale – se il complessivo valore dell’edificio di cui la recinzione medesima è pertinenza si sia effettivamente incrementato per effetto delle nuove opere, quantificandone in tal caso il relativo differenziale, ovvero se sussistono i presupposti per l’applicazione della sanzione minima contemplata dal predetto art. 37, comma 1, qualora l’incremento di valore risulti viceversa circoscritto alla sola modifica delle particolarità costruttive della recinzione per cui è causa.
4. Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e – per l’effetto – in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado, salvi e riservati restando gli ulteriori provvedimenti di competenza dell’Amministrazione intimata.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Fulvio Rocco – Consigliere, Estensore
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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