Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 3 marzo 2020, n. 1538.
La massima estrapolata:
In via generale, se nell’offerta manca l’indicazione di più di un prezzo, essa non è valida. Se è vero, infatti, che l’omissione di una voce può essere tale da comunque consentire – in sede di esame dell’offerta – la ricostruzione senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente, mediante il raffronto fra la somma dei prezzi unitari ed il prezzo globale, non è men vero che una tale operazione matematica non può essere utile dove vi siano da ricostruire più voci, riguardo alle quali spetta soltanto all’offerente graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall’ufficio. Di conseguenza, più omissioni riscontrate in sede di gara hanno carattere essenziale e irrimediabile d’ufficio, per il suo importo e per l’obiettiva incertezza che provoca in ordine all’effettivo contenuto delle voci dell’offerta presentata.
Sentenza 3 marzo 2020, n. 1538
Data udienza 20 febbraio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9159 del 2019, proposto da
Università degli Studi di Milano Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Co. In. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Gu. e Gi. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Gu. in Roma, via (…);
M.S.. Ma. & Se. Te. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sul ricorso numero di registro generale 10289 del 2019, proposto da
M.S.. Ma.& Se. Te. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pa. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Co. In. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Gu. e Gi. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Gu. in Roma, via (…);
nei confronti
Università degli Studi Milano Bicocca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per La Lombardia n. 1980/2019.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2020 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Gi. Gr. dell’Avvocatura Generale dello Stato e Ce. Ma., in sostituzione dell’avv. Be. Gi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1 – L’Università degli Studi di Milano – Bicocca indiceva una procedura ristretta per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico, finalizzato all’aggiudicazione di appalti aventi per oggetto lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, per un importo a base di gara pari ad euro 17.900.000.
Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendosi un punteggio massimo pari a 70 punti per l’offerta tecnica e pari a 30 punti per l’offerta economica.
2 – L’art. 3 della lettera di invito specificava, ai fini dell’offerta tecnica, i punteggi previsti per ogni categoria di valutazione e le relative soglie minime di “sbarramento”, il cui mancato superamento avrebbe comportato la non ammissione al prosieguo della gara.
2.1 – In particolare, gli elementi di valutazione dell’offerta tecnica erano: a) Anagrafica Tecnica; b) Logistica aziendale, organizzazione ed approvvigionamento; c) Organizzazione del servizio; d) Procedure da adottare per l’esecuzione del servizio in emergenza in seguito a rottura o guasto; e) Soluzioni finalizzate al miglioramento dell’efficienza gestionale ed energetica degli impianti.
2.2 – L’offerta economica avrebbe dovuto essere formulata tramite un apposito documento excel, “compilando le celle colorate in verde” (allegato F alla lettera di invito). Più precisamente, il modulo della offerta economica era costruito in modo tale da attribuire rilevanza al “Valore economico delle proposte tecniche” di cui alla macrocella POEC.A5).
Tale macrocella si componeva di cinque celle (POEC.A5.1, POEC.A5.2, POEC.A5.3, POEC.A5.4, POEC.A5.5) corrispondenti al valore economico dei cinque elementi qualitativi innanzi specificati (lettere a, b, c, d, e) proposti dai concorrenti nella propria offerta tecnica.
3 – Dopo la fase di valutazione delle offerte tecniche, venivano ammesse al segmento di gara dedicato all’apertura delle buste contenenti l’offerta economica: il Co. In., con punti 53,35; M.S.. Ma. & Se. Te. s.r.l. (“MS.”) con punti 52,09.
Le offerte economiche, esplicitate nel modulo di cui all’Allegato F alla lettera di invito, erano di Euro16.941.765,92 per MS., di cui Euro440.557,34 (con l’attribuzione del punteggio massimo di 30) per le proposte tecniche migliorative, ed Euro17.606.366,06 per Co. In., di cui Euro295.671,67 per le proposte tecniche (con l’attribuzione di punti 16,77).
4 – Per effetto della sommatoria dei punti ottenuti, MS. si collocava al primo posto in graduatoria (con un punteggio di 82,09) sopravanzando Co. In. (punti 70,12).
Con delibera dell’Università del 20 novembre 2018, la gara veniva aggiudicata a MS..
5 – Co. In. ha impugnato tale provvedimento, deducendo: a) che la mancata indicazione del valore economico di due delle cinque componenti delle proposte tecniche da parte di MS. ne comportasse l’esclusione, per via della presentazione di un’offerta economica incompleta; b) ovvero, l’attribuzione a MS. di un punteggio pari a zero in corrispondenza dei criteri di valutazione tecnica corrispondenti alle prestazioni non quotate in offerta, con conseguente aggiudicazione al Co. In..
6 – Con la sentenza n. 1980 del 2019, il T.A.R. per la Lombardia ha accolto il ricorso e per l’effetto: a) ha annullato l’aggiudicazione definitiva del 20 novembre 2018; b) ha dichiarato la inefficacia del contratto medio tempore stipulato; c) ha ordinato all’Università di procedere alla riattivazione della procedura.
Avverso tale sentenza ha proposto appello l’Università degli Studi di Milano – Bicocca (RG. 9259/2019), nonché M.S.. Ma. & Se. Te. s.r.l. (RG. 10289/2019).
In entrambi i giudizi si è costituito Co. In., chiedendo la conferma della sentenza del T.A.R.
Dopo la discussione pubblica del 20 febbraio 2020, le cause sono state trattenute in decisione.
DIRITTO
1 – In via preliminare, deve disporsi la riunione ai sensi dell’art. 96 del c.p.a. dei ricorsi di appello di cui in epigrafe, in quanto proposti nei confronti della medesima sentenza.
2 – Prima di esaminare i motivi di appello, giova ricordare che l’offerta economica della aggiudicataria è risultata priva di indicazione del valore economico delle proposte tecniche formulate in relazione ai criteri b) e d), ovvero relativamente alle proposte relative a due (sui complessivi cinque) criteri di valutazione della offerta tecnica.
3 – Il T.A.R., in accoglimento del ricorso, ha ritenuto che la mancata compilazione della offerta economica in corrispondenza di tali criteri: a) viola la lex specialis, che imponeva la puntualizzazione del valore economico in relazione alle proposte tecniche afferenti ai cinque elementi di valutazione oggetto della offerta tecnica; b) non consente di attribuire un complessivo valore economico a tali proposte, né di apprezzare le singole voci di costo che in relazione a tali “migliorie” la aggiudicataria dovrà sopportare; c) pregiudica la stessa affidabilità della offerta tecnica e delle proposte migliorative presentate da MS., siccome deprivate del loro indefettibile sostrato costituito dal loro valore economico; d) integra la causa di “inammissibilità o di esclusione dalla gara” testualmente contemplata all’art. 5, lett. f) della lettera di invito, concretando una “incertezza assoluta sul contenuto” della offerta economica, siccome formulata in assenza di puntuali indicazioni di costi e di valori economici da attribuire alle proposte tecniche formulate dalla aggiudicataria, indicazioni peraltro espressamente richieste dalla legge di gara.
4 – Con l’appello, l’Università deduce che nella lettera di invito la mancata compilazione di tutte le celle verdi non sarebbe prevista come causa di esclusione e che la mancata compilazione di tali celle non potrebbe essere ricondotta ad una ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta economica ai sensi dell’art. 5 lett. f) della lettera di invito.
Insite inoltre nel sostenere che ciò che rileva è il complessivo valore economico delle proposte tecniche e non le singole voci di costo che assumono carattere meramente descrittivo.
A sostegno della propria tesi, richiama la giurisprudenza (Cons. St. n. 3833/2019) in base alla quale anche se l’offerta presentata ha una voce degli importi pari a zero, ciò non deve rappresentare un impedimento alla valutazione dell’offerta stessa, o di quelle presentate dai concorrenti, da parte della stazione appaltante.
5 – M.S.. Ma. & Se. Te. S.r.l. contesta che la sentenza di primo grado sarebbe viziata dall’imprecisa interpretazione dell’art. 5 della lettera di invito, che per i suoi effetti preclusivi della partecipazione alla gara, costituisce disposizione di stretta interpretazione, insuscettibile di estensione ovvero di interpretazione analogica.
Da un altro punto di vista, la sentenza impugnata si esaurirebbe in un apodittico assioma di incertezza dell’offerta, omettendo di operare il necessario scrutinio di contenuti sostanziali dell’offerta e della sua coerenza con la sua esplicazione descrittivo-giustificativa oggetto della proposta tecnica.
6 – Le censure che possono essere esaminate congiuntamente, in ragione della loro sovrapponibilità e connessione, sono infondate.
Come già accennato, la legge di gara per la stipulazione dell’accordo quadro prevedeva che i concorrenti presentassero alcune migliorie tecniche rispetto alle previsioni del capitolato speciale d’appalto su cinque aspetti organizzativi del servizio: a) Anagrafica Tecnica; b) Logistica aziendale, organizzazione ed approvvigionamento; c) Organizzazione del servizio; d) Procedure da adottare per l’esecuzione del servizio in emergenza in seguito a rottura o guasto; e) Soluzioni finalizzate al miglioramento dell’efficienza gestionale ed energetica degli impianti.
Tali migliorie dovevano essere valorizzate anche in sede di offerta economica come chiaramente desumibile dalla disposizione in base alla quale “l’offerta economica dovrà essere formulata utilizzando l’Allegato F (documento excel) il quale costituisce parte integrante della presente Lettera di Invito, compilando esclusivamente le celle colorate in verde”.
In sostanza, veniva richiesto di indicare il valore economico (e, dunque, la incidenza sulla complessiva offerta economica presentata) da attribuire ai cinque criteri migliorativi, proposti in sede di offerta tecnica.
6.1 – Dalla disamina che precede, appare condivisibile la valutazione del giudice di primo grado, dovendosi ribadire che per offerta completa debba intendersi quella riportante il valore economico in relazione ai criteri di valutazione della offerta tecnica, ovvero delle proposte tecniche migliorative.
Invero, il meccanismo di gara, nello specifico caso in esame, implica uno stretto legame tra l’offerta tecnica ed economica, prevedendo la valorizzazione economica delle migliorie offerte in sede tecnica. Ne consegue che l’omessa compilazione delle corrispondenti attribuzioni di valore integra un’incertezza assoluta dell’offerta economica ai sensi dell’art. 5 lett. f) della lettera di invito.
Tale disposizione prevede infatti che “costituisce causa di inammissibilità o di esclusione dalla gara: (…) f) la seguente condizione per l’inammissibilità : la mancanza totale dell’offerta economica nonché l’incertezza assoluta sul contenuto della stessa (ad es: offerte condizionate, alternative, contenenti correzioni, abrasioni e cancellature di sorta, ecc) ovvero la mancata indicazione dei costi specifici aziendali per la sicurezza”.
7 – Il Collegio non disconosce, ma anzi condivide, l’orientamento in base al quale il fatto che “una delle voci che concorrono a comporre l’offerta economica sia pari a zero non rende, evidentemente, pari a zero l’intera offerta, né vizia di per sé l’offerta stessa, la cui affidabilità va ponderata alla luce di una valutazione complessiva” (cfr. Cons. St., n. 3654 del 2018).
Tuttavia, come già anticipato, nel caso di specie, l’attribuzione dei punteggi si connota per la sussistenza di un indissolubile legame, imposto dalla stessa legge di gara, tra le proposte di miglioramento tecnico, incidenti sull’offerta tecnica, e la relativa valutazione economica, in assenza della quale, come già sottolineato, deve considerarsi incompleta e assolutamente incerta la offerta economica nel suo complesso.
7.1 – Ad ulteriore conferma di tale assunto, si rileva che l’art. 1.2.2 dell’Allegato 4 al capitolato speciale sui criteri di pagamento prevede che “il prezzo contrattuale dell’accordo (POEC) è il prezzo offerto dall’OEA, al netto di IVA, a sua volta costituito dalla sommatoria dei prezzi a corpo di seguito riportati” (POEC.A e POEC.B) ed inoltre “A tali POEC si aggiungono le valutazioni economiche inerenti le proposte tecniche indicate in offerta (POEC.A5)”.
Tale previsione di capitolato conferma il peculiare legame, imposto dalla legge di gara, tra la offerta tecnica e la relativa valutazione economica, o meglio tra le migliorie proposte e la loro specifica valutazione economica, che deve essere espressa, pena la carenza di un elemento fondamentale della stessa offerta economica.
7.2 – La tesi della società appellante – secondo cui la soluzione di non esprimere una quotazione in corrispondenza di dette sotto-voci corrisponderebbe ad una libera scelta imprenditoriale, che non pregiudica la completezza dell’offerta, in quanto l’economia complessiva dell’offerta ben “sopporta” anche dette prestazioni -, oltre che porsi in ogni caso in violazione della legge di gara, si scontra anche con il fatto che le citate proposte tecniche migliorative non possono considerarsi trasversali rispetto all’offerta tecnica, e quindi la loro prestazione non incide solo sui costi indiretti della prestazione.
Le migliorie in questione appaiono invece in grado di genera specifici costi diretti, restando in ogni caso indimostrato che tali costi possano, in ipotesi, essere assorbiti in altre voci di costo, come ben evidenziato dal giudice di primo grado.
7.3 – La soluzione accolta dal Collegio, tenuto conto che per ben due migliorie tecniche non è stato esplicitato il relativo valore, risulta in sintonia con la giurisprudenza, secondo cui: “in via generale, se nell’offerta manca l’indicazione di più di un prezzo, essa non è valida. Se è vero, infatti, che l’omissione di una voce può essere tale da comunque consentire – in sede di esame dell’offerta – la ricostruzione senza margini di opinabilità della volontà dell’offerente, mediante il raffronto fra la somma dei prezzi unitari ed il prezzo globale, non è men vero che una tale operazione matematica non può essere utile dove vi siano da ricostruire più voci, riguardo alle quali spetta soltanto all’offerente graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall’ufficio. Di conseguenza, più omissioni riscontrate in sede di gara hanno carattere essenziale e irrimediabile d’ufficio, per il suo importo e per l’obiettiva incertezza che provoca in ordine all’effettivo contenuto delle voci dell’offerta presentata” (Cons. Stato, n. 240 del 2011).
8 – Da un’altra angolazione, le evidenziate lacune dell’offerta economica in riferimento ai criteri di valutazione delle proposte tecniche si riflettono sulla effettiva rilevanza e consistenza delle migliorie tecniche contenute nell’offerta tecnica (per i quali sono stati attribuiti i relativi punteggi), incidendo sulla serietà ed affidabilità delle stesse.
Risulta pertanto condivisibile anche l’accoglimento del secondo motivo di cui al ricorso originario, posto che, stante il già evidenziato rapporto di biunivocità espressamente tratteggiato dalla lex specialis tra la offerta tecnica e quella economica, la incompletezza che affligge l’offerta economica (proprio in relazione ai costi relativi alle soluzioni tecniche), non può che riverberarsi sulla stessa offerta tecnica, minando l’attendibilità delle migliori tecniche (di cui non è specificato il valore) e dunque la stessa loro valutabilità .
Come argomento dal T.A.R., ciò avrebbe, quanto meno, dovuto imporre alla stazione appaltante una riformulazione del relativo punteggio, attraverso la decurtazione dei punti attribuiti in relazione ai criteri b) e d), con l’attribuzione di un punteggio “pari a zero”; e ciò anche in ragione di quanto previsto nella lettera di invito, per il caso di “aspetti migliorativi (…) non idoneamente documentati” e, dunque, anche per le ipotesi in cui di tali aspetti migliorativi non si è fornito idoneo riscontro in termini di valutazione economica, così come imposto dalla legge di gara.
L’attribuzione di un punteggio pari a zero per entrambi i cennati criteri avrebbe determinato – come evidenziato dal T.A.R. e non contestato con l’appello – il mancato superamento della soglia di sbarramento e, in ogni caso, la collocazione al secondo posto di MS..
9 – In definitiva, gli appelli non devono trovare accoglimento.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta respinge gli appelli e condanna le parti appellanti, nella misura di ½ ciascuna, alla refusione delle spese di lite in favore della società appellata, che si liquidano complessivi in Euro4.000, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore
Francesco De Luca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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