Se la legge di gara non impone l’indicazione del costo della manodopera è del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 26 giugno 2020, n. 4098.

La massima estrapolata:

 

Se la legge di gara non impone l’indicazione del costo della manodopera è del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio. La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui «I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice»

Sentenza 26 giugno 2020, n. 4098

Data udienza 4 giugno 2020

Tag – parola chiave: Appalto di servizi – Servizi di supporto alla riscossione delle entrate del Comune – Natura intellettuale – Offerta economica – Indicazione costi della manodopera – Art. 95 comma 10 codice degli appalti – Non necessita

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 508 del 2019, proposto da
Soget S.p.A. – Società Gestione Entrate e Tributi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Se. De. Ro. e Ma. Cr. Le., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Se. De. Ro. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Er. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato En. Ca. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Mu. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Ba. e St. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ne. Gr. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Sc. e St. La Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Ma. Sc. in Napoli, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Sesta n. 6188/2018, resa tra le parti, concernente l’affidamento dell’attività di supporto alla gestione delle entrate comunali;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), di Mu. S.p.A. e di Ne. Gr. S.p.A.;
Visto l’appello incidentale proposto da Mu. S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati La Ma., Sc., Vi., Ba.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 1609 dell’8 agosto 2017, il Comune di (omissis) aveva indetto procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 60 e dell’art. 95, co. 2 e 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, per l'”affidamento dell’attività di supporto alla gestione delle entrate comunali” (CIG: 7175629C5D).
Alla procedura di gara prendevano parte quattro operatori e nel corso della seduta n. 4 del 16 gennaio 2018, in sede di apertura ed esame delle offerte economiche, la commissione di gara ammetteva con riserva il concorrente r.t.i. Mu. s.p.a. – Ne. Gr. s.p.a. in considerazione della rilevata mancanza della dichiarazione ex art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, riferita all’ammontare del costo della manodopera. Decidendo in ordine alla riserva assunta, la commissione,” in considerazione della mancata previsione di tale obbligo a pena di esclusione nella lex specialis di gara e della inesistenza di moduli predisposti dalla S.A. per formulare l’offerta economica, (…) riteneva di assoggettare il raggruppamento alla procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 cit. (…)”.
In esito al disposto soccorso istruttorio la commissione deliberava la classifica, confermando la graduatoria già provvisoriamente redatta e disponendo l’aggiudicazione della commessa al predetto raggruppamento, decisa in via provvisoria con la determinazione dirigenziale n. 344 del 1° marzo 2018 e successivamente in via definitiva con determinazione dirigenziale n. 635 del 13 aprile 2018 del Comune di (omissis).
La seconda classificata So.G.E.T. s.p.a. impugnava tale aggiudicazione dinanzi al Tribunale amministrativo della Campania e deduceva: violazione degli artt. 83, co. 9 e 95, co. 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, eccesso di potere sotto vari profili.
La Ne. Gr. Spa, in qualità di componente del r.t.i. aggiudicatario, si costituiva, eccependo la irricevibilità del ricorso in quanto tardivo, l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e di interesse e la sua infondatezza nel merito ed egualmente si costituiva Mu. s.p.a., formulando i medesimi rilievi.
Successivamente si costituiva anche il Comune di (omissis), eccependo l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria e comunque la sua infondatezza nel merito.
Con ricorso incidentale proposto da Mu. s.p.a., si rappresentava il mancato controllo da parte dell’Amministrazione delle gravi inadempienze registrate in attività precedenti svolte dalla ricorrente che ne avrebbero comportato l’esclusione per violazione degli artt. 80 comma 5 lettera c) e lettera f-bis) ed f-ter) e comma 12 del d.lgs. 50 cit.
Con la sentenza 24 ottobre 2018 n. 6188 il Tribunale amministrativo riteneva dapprima l’infondatezza delle eccezioni di irricevibilità : l’impugnazione riguardava l’aggiudicazione definitiva, non tanto l’ipotesi di impugnativa disciplinata dal rito super accelerato disciplinato dall’art. 120, co. 2 bis del d. lg. 104 del 2010, norma quest’ultima che dispone altresì l’inammissibilità dell’impugnazione della proposta di aggiudicazione e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività .
Il provvedimento di aggiudicazione provvisoria deve essere seguito dal provvedimento finale con cui l’Amministrazione competente, e non la commissione, aggiudica definitivamente la gara al soggetto ritenuto tecnicamente il migliore dalla Commissione di gara. L’aggiudicazione provvisoria è, pertanto, un atto ad effetti del tutto interinali, a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, così come del resto disciplinato nella sostanza anche dal precedente codice dei contratti pubblici
Nel caso di specie, quanto alla questione della tempestività del ricorso principale, gli atti di aggiudicazione in questione deponevano a sostegno delle argomentazioni della ricorrente: con determinazione n. 344 del 1° marzo 2018 il Comune aveva adottato l’aggiudicazione “provvisoria” in favore del r.t.i. aggiudicatario “fatto salvo in ogni caso l’esito delle successive verifiche previste dalla vigente normativa”, mentre solo il 13 aprile 2018 risultava adottato l’atto di aggiudicazione definitiva, in questa sede quindi tempestivamente impugnato.
Rilevata la tempestività del ricorso, il giudice di prime cure ne riteneva nel merito l’infondatezza.
La ricorrente sosteneva che la commissione non avrebbe dovuto consentire all’aggiudicataria di chiarire in sede di soccorso istruttorio i costi della manodopera, non correttamente indicati con l’offerta economica in quanto non specificati. L’aggiudicataria dal suo canto affermava la legittimità dell’operato della commissione, atteso che i detti costi erano stati comunque considerati nell’ambito dell’offerta, ma non scorporati, affermando, comunque di non essere assoggettato alla norma che impone detta indicazione di costi trattandosi di appalto di servizi intellettuali.
La sentenza impugnata richiamava il dato normativo dell’art. 95, comma 10 del d. lg. 50 del 2016, il prevede tra l’altro che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera (…) ad esclusione delle forniture (…), dei servizi di natura intellettuale (…). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.
Con appello in Consiglio di Stato notificato il 12 gennaio 2019 la So.G.E.T. impugnava la sentenza e sosteneva in primo luogo l’esclusione del servizio de quo dalle prestazione d’opera di natura intellettuale: giusta la Direttiva UE n. 24/2014, che richiama come servizi intellettuali alcuni servizi di consulenza, di architettura o d’ingegneria oppure appalti pubblici di servizi che hanno per oggetto prestazioni intellettuali come la progettazione di lavori, dando così l’accento sul carattere squisitamente professionale della prestazione; del resto la giurisprudenza ha indicato in detti servizi quelli involgenti prestazioni professionali “eminentemente” personali, senza esigenze organizzative, senza prescindere dal fatto che il luogo di svolgimento non è dirimente, la legge di gara non aveva precisato alcunché e gli altri concorrenti avevano indicato tutti i costi della manodopera.
In secondo luogo non andava dimenticato che la stazione appaltante aveva esercitato il soccorso istruttorio sul punto, nella convinzione che la legge di gara avesse omesso di precisare tale indicazione e dunque per rimediare, erroneamente, ad una propria omissione di precisare un elemento dovuto.
La So.G.E.T. concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.
Le parti intimate in primo grado e nuovamente evocate in questa sede si sono costituite in giudizio, ribadendo le eccezioni di inammissibilità ed i rilievi di infondatezza già mossi dinanzi al Tribunale amministrativo ed inoltre, il 7 febbraio 2019 la Mu. s.p.a. ha proposto appello incidentale in cui ha sostenuto che in ogni caso l’appellante principale andava esclusa dalla gara in ossequio all’art. 80 comma 5 lett. c), f-bis) e f-ter) per precedenti gravi inadempimenti professionali nei confronti dei Comuni di (omissis) e che avevano già determinato la sua esclusione da altre gare, esclusione ritenuta legittima dagli organi della giustizia amministrativa e concludeva quindi per l’inammissibilità dell’appello della So.G.E.T. ed in via subordinata per il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione dell’interpretazione dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50 del 2016.
Il 4 giugno 2020 la causa è passata in decisione.
Si può prescindere dalle eccezioni pregiudiziali sollevate, poiché l’appello principale è infondato nel merito.
La So.G.E.T. esclude da un lato la possibilità nella fattispecie dell’applicabilità dell’art. 95, comma 10 del d. lg. 50 del 2016, ovverosia dell’esenzione dell’indicazione dei costi della manodopera in quanto la prestazioni poste in gara non erano qualificabili come lavoro intellettuale e dall’altro l’attivazione del soccorso istruttorio per rimediare ad una carenza cui la concorrente rivelatasi aggiudicataria avrebbe dovuto autonomamente provvedere a pena di esclusione.
In primo luogo deve essere smentito l’assunto dell’appellante per cui non si tratterebbe di lavoro intellettuale e quindi esente dall’indicazione dei costi della manodopera, poiché già l’art. 3 del disciplinare prevedeva che “Tutti i servizi oggetto dell’affidamento dovranno essere eseguiti nelle sedi degli Uffici che gestiscono le entrate del presente appalto.
Il Comune dovrà mettere a disposizione dall’aggiudicatario le postazioni di lavoro ed il materiale occorrente per lo svolgimento delle attività .
Per l’esecuzione del servizio oggetto di affidamento, dovranno essere utilizzati gli strumenti informatici e le banche dati in dotazione all’Ente.”
Il contenuto delle prestazioni, sempre secondo il disciplinare, era in sintesi i servizi riguardanti la bonifica e l’aggiornamento delle banche dati e la gestione dello sportello fisico e virtuale dei contribuenti, il supporto alla riscossione e alla rendicontazione per quanto concerneva la gestione ordinaria, il supporto alla gestione del recupero degli importi non versati volontariamente nonché alla lotta all’evasione ed all’esclusione, ivi compresa la relativa attività di riscossione, anche coattiva per quanto concerneva la gestione straordinaria ed infine il supporto alla gestione degli istituti deflattivi del contenzioso, ivi compreso il reclamo e la mediazione, della fase del precontenzioso e del contenzioso; il tutto in relazione ai tributi comunali, imposta municipale propria (Imu), tributo per i servizi indivisibili (Tasi), tassa sui rifiuti (Tari) imposta comunale sulla pubblicità (lcp), canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (Cosap), canoni idrici e canoni patrimoniali.
Deve poi essere dato rilievo ai criteri di valutazione per l’attribuzione del punteggio da attribuire al progetto tecnico offerto ed in particolare in relazione al titolo di studio di tutti i dipendenti che svolgeranno le attività presso gli uffici comunali:0 punti per dipendenti in possesso di titolo di studio inferiore alla laurea triennale; 3 punti per dipendenti in possesso di laurea triennale o diploma universitario in materie economiche, giuridiche o tecniche; 7 punti per dipendenti in possesso di laurea magistrale, laurea specialistica o diploma di laurea vecchio ordinamento in materie economiche, giuridiche o tecniche.
Quindi viene richiesta dapprima una qualificazione di alto livello, per cui anche il diplomato non riceve punti per la sua professionalità che deve tendenzialmente essere di natura universitaria e non solo meramente tecnica dal punto di vista materiale, ossia maneggio delle banche dati o mera rendicontazione, dunque non sono sufficienti i tecnici informatici o la preparazione ragionieristica di base, ma una preparazione a livello tributario oltre la media, necessaria anche a valutare le eventuali evasioni non solo contabilistiche, ma giuridiche e la gestione del contenzioso, in cui deve necessariamente essere presente una conoscenza normativa di un campo specialistico come quello dei tributi.
Da tutto quanto sopra si desume la correttezza della qualificazione intellettuale delle prestazioni messe a gara e va comunque escluso il fatto che la nozione di “intellettuale” sia connessa all’accezione colloquiale di appartenenza ad una é lite di soggetti accomunati da una cultura o da un’istruzione superiori a livello accademico e depositari di valori culturali universali.
In secondo luogo va smentita l’argomentazione che la legge di gara imponesse espressamente l’indicazione del costo della manodopera; tale indicazione non è reperibile nel disciplinare, il quale menziona solo i costi della sicurezza, questione non dedotta in causa.
Quindi, a prescindere dal fatto che il tipo di prestazione rientrava nelle previsioni di cui all’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50 del 2016, va anche rilevato l’importante rilievo dell’assenza di spazi appositi per l’indicazione del costo della manodopera, per cui era del tutto legittimata l’attivazione del soccorso istruttorio.
Per completezza va richiamato quanto segue.
La Corte di giustizia UE con la sentenza della sez. IX 2 maggio 2019 data sulla causa C-309/18 ha dettato il punto sulla questione, ripreso in seguito dall’Adunanza plenaria, secondo cui “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/Ue del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 7).
Per le considerazioni suesposte l’appello principale deve essere respinto e di conseguenza è improcedibile l’appello incidentale.
Le spese restano a carico dell’appellante principale per quanto concerne il Comune di (omissis), mentre vanno compensate nei confronti dell’appellante incidentale, a causa della paradossale, patologica, produzione di scritti difensivi del tutto ingiustificata ed in violazione del principio di sinteticità .

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, respinge l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna l’appellante principale al pagamento delle spese di giudizio nei confronti del Comune di (omissis) liquidate in complessivi Euro. 2.500,00 (duemilacinquecento/00) oltre agli accessori di legge, mentre le compensa nei confronti dell’appellante incidentale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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