Rilascio di un titolo edilizio

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Consiglio di Stato, Sentenza|23 agosto 2021| n. 5987.

Ai fini del rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo alla disponibilità dell’area oggetto dell’intervento edilizio, desunta dagli atti pubblici prodotti ed, in via residuale, dalle risultanze catastali.

Sentenza|23 agosto 2021| n. 5987. Rilascio di un titolo edilizio

Data udienza 20 maggio 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Interventi edilizi – Titolo edilizio – Rilascio – Presupposti – Accertamenti da parte dell’amministrazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3552 del 2015, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Comune di -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS- non costituita in giudizio;
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, sezione II bis n. -OMISSIS-/2015, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e del Comune di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Cons. Francesco De Luca nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2021, svoltasi ai sensi degli artt. 4 Decreto Legge 30 aprile 2020 n. 28 conv. dalla L. 25 giugno 2020 n. 70 e 25 Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137 conv. dalla L. 18 dicembre 2020 n. 176, attraverso l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso dinnanzi al Tar Lazio, Roma, l’avvocato -OMISSIS- ha impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 01 del 2.1.2012, n. 64, emesso dal Comune di -OMISSIS- (VT) in favore della Sig.ra -OMISSIS-, riguardante un muro di cinta situato in -OMISSIS-, via Ospedale Vecchio, n. 23, distinto in catasto di Viterbo al Foglio n. 8, p.lla n. 719, ritenuto edificato, in parte, nel giardino di proprietà della ricorrente (titolare di un immobile situato presso la medesima via al numero civico 19), senza autorizzazione o consenso, nonché in maniera da impedire il passaggio di luce ed aria alle finestre delle camere dell’immobile di proprietà della ricorrente, con impedimento della visuale della pubblica via.
Adendo la sede giurisdizionale, l’odierna appellante ha dedotto che:
– il provvedimento impugnato risultava notificato soltanto alla Sig.ra -OMISSIS-;
– l’istanza accolta dal Comune recava un doppio protocollo (n. 9322 dell’8.11.2008 e n. 1 del 2.1.2012), riferendosi, peraltro, a documenti di formazione successiva rispetto alla sua datazione (DIA in sanatoria presentata l’09/11/2008); in particolare, la richiesta doveva ritenersi presentata il 2.1.2018, lo stesso giorno in cui era stato rilasciato il provvedimento in sanatoria;
– il provvedimento impugnato risultava emesso sulla base di una DIA rigettata quattro anni prima dalla stessa Amministrazione comunale, ripresa in considerazione dall’Amministrazione al solo fine di nuocere alla ricorrente, che nelle more aveva introdotto sia alcuni procedimenti civili e penali contro il sindaco pro tempore del Comune intimato, sia un giudizio civile contro la controinteressata per ottenere la riduzione in pristino del muro de quo;
– la discriminazione operata dall’Amministrazione sarebbe stata comprovata, altresì, dalla grave inimicizia insistente nei rapporti tra la ricorrente e il Sindaco pro tempore, dalla tempistica di adozione del provvedimento amministrativo (qualche giorno dopo l’introduzione del giudizio civile contro la Sig.ra -OMISSIS-) e dalla sua omessa notificazione alla ricorrente e ai suoi danti causa, che pure avevano denunciato l’abuso edilizio, con l’effetto di ridurre considerevolmente il tempo a disposizione per la predisposizione del ricorso giurisdizionale;
– il provvedimento impugnato risultava carente di specifica motivazione e, comunque, riguardava un’opera abusiva non sanabile perché costruita in zona sottoposta a vincolo (entro i 150 metri dal centro storico), necessitando, ai fini della sua adozione, del nulla osta della soprintendenza, come pure statuito dal Comune con il provvedimento di rigetto della richiesta di sanatoria risalente al 2008.
2. L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, al fine di resistere al ricorso.
3. Il Tar, espletata attività istruttoria, tradottasi in una richiesta, rivolta al Comune intimato, di una documentata relazione tecnica sui profili di fatto e di diritto posti alla base del rilascio della sanatoria impugnata (ordinanza n. 4111 del 23.4.2013), nonché nella verificazione sui presupposti di fatto dell’impugnato provvedimento (ordinanza n. 3593 del 2014), ha rigettato il ricorso.
In particolare, a giudizio del Tar:
– risultavano infondati i rilievi di “assoluta e totale incompatibilità ” formulati dalla ricorrente avverso la nomina da parte del Comune dell’avv. -OMISSIS-, tenuto conto dell’epoca a cui risaliva l’atto di citazione richiamato dalla ricorrente (notificato in data 25 maggio 2009) e, ancora, della circostanza che – nel caso di specie – si trattava di un piccolo Comune, in relazione al quale la platea dei patrocinatori a cui rivolgersi non potrebbe che risultare – in un certo qual modo – “ristretta”; peraltro, anche la ricorrente figurava in qualità di difensore del Comune resistente;
– il provvedimento impugnato non avrebbe dovuto essere notificato alla ricorrente, non configurandosi controinteressati al rilascio del permesso di costruire in sanatoria;
– l’Amministrazione comunale aveva già comunicato alla ricorrente a al suo dante causa con nota del 22 dicembre 2009 che, in relazione all’intervento edilizio in contestazione, la pratica relativa alla sanatoria del muro era ancora in corso di definizione, dando, tra l’altro, espressamente atto che l’area non era soggetta a N.O. da parte della Soprintendenza; sicché il procedimento avviato con l’istanza di “permesso a sanatoria”, presentata dalla sig.ra -OMISSIS- in data 8 novembre 2008, non si era concluso con la nota del 21 marzo 2009, bensì era rimasto ancora “aperto” e “in corso”, tenuto conto di quanto – nel prosieguo – evidenziato con la successiva nota del 22 dicembre 2009, espressamente scaturente da “un più attento esame della pratica”;
– il provvedimento risultava adottato circa quattro anni dopo la richiesta della controinteressata e comunque il ridotto arco temporale intercorrente fra la notificazione dell’atto di citazione in sede civile e l’adozione del provvedimento impugnato non era circostanza idonea di per sé ad inficiare il provvedimento in esame, attesa l’impossibilità di riscontrare elementi concreti, tali da comprovare che l’Amministrazione avesse provveduto in reazione all’instaurazione del giudizio civile; in ogni caso, difettavano condizioni sufficienti per affermare che la stessa Amministrazione avesse rilasciato il permesso di costruire in sanatoria a favore della sig.ra -OMISSIS- perché condizionata dall’instaurazione del giudizio de quo;
– non risultava integrata alcuna discriminazione in favore della controinteressata, mancando un effettivo riscontro nel diverso orientamento assunto dall’Amministrazione in relazione a situazioni similari o, ancora, non emergendo alcuna palese insussistenza dei presupposti richiesti dalla legge, ai fini del legittimo operare dell’Amministrazione;
– mancava qualsiasi iniziativa della ricorrente utile al fine di fare accertare e, quindi, dichiarare la falsità delle affermazioni rese dalla controinteressata e, ancora, dei documenti che avevano condotto all’adozione del provvedimento impugnato; si era, inoltre, in presenza di un provvedimento adottato in esito a un lungo iter amministrativo, caratterizzato, tra l’altro, da una richiesta da parte dell’Amministrazione di “adeguamento estetico” del muro, a cui la controinteressata si era – in seguito – attenuta;
– l’intervento edilizio in contestazione non era soggetto all’obbligo del previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, trattandosi di un mero muro di “recinzione”, ricadente al di fuori del centro storico ed all’interno della fascia di mt 150 dei territori contermini;
– la censura riferita al mancato adeguamento sismico non risultava riportata nel ricorso introduttivo e – più in generale – era stata introdotta mediante la formulazione di meri scritti difensivi, non oggetto di specifica notificazione al Comune resistente e alla controinteressata;
– in ogni caso, la tematica dell’adeguamento sismico era stata anche oggetto di precise prese di posizione da parte del Comune di -OMISSIS-, riportate in specifici atti da questi adottati e prodotti in giudizio (in particolare, la nota comunale di riscontro alla Regione Lazio in data 11 ottobre 2012), i quali non risultavano essere stati oggetto di alcuna impugnativa da parte della ricorrente.
4. La ricorrente ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, censurandone l’erroneità con l’articolazione di plurimi motivi di impugnazione.
5.. Il Ministero dell’Interno si è costituito in giudizio con atto del 12.5.2015.
6. Con memoria del 22.5.2015 l’appellante ha rinunciato all’istanza di sospensiva, chiedendo la fissazione dell’udienza di discussione del ricorso in appello.
7. La Sezione, con ordinanza n. 2330 del 2015, ha dato atto della rinuncia all’istanza cautelare contenuta nell’atto di appello.
8. L’appellante ha insistito nei motivi di appello con memoria depositata in data 16.1.2019.
9. Con ordinanza n. 3114 del 2019 la Sezione ha disposto la rinnovazione della verificazione espletata in primo grado, tenuto conto che la verificazione, posta a base della sentenza appellata, non si era svolta dinnanzi al Tar nel contraddittorio delle parti; ragion per cui, alla stregua di un’interpretazione restrittiva dell’art. 105 c.p.a., è stato ritenuto necessario “procedere ad una nuova verificazione di carattere tecnico, nei termini seguenti: a) alla verificazione provvederà il titolare preposto alla Direzione regionale per le politiche abitative e la pianificazione territoriale paesistica e urbanistica della Regione Lazio, con facoltà di delega ad un tecnico del medesimo organismo; b) i quesiti a cui il verificatore dovrà rispondere sono i seguenti: 1) “dica il verificatore, previo esame della documentazione acquisita agli atti di causa, dello stato dei luoghi, e di ogni altro elemento rilevante ivi inclusa la documentazione sussistente agli atti del Comune di -OMISSIS-: – quale sia l’esatta altezza del muro che è oggetto dell’impugnata sanatoria; – quali siano le caratteristiche costruttive e strutturali del muro medesimo, con particolare riferimento alla natura di “muro di contenimento” ovvero “di confine” e ai profili rilevanti in relazione alla disciplina antisismica applicabile nell’area in questione; – se sussista nell’area in questione un vincolo paesaggistico, specificando, in caso di esito positivo, la relativa epoca di introduzione”; c) il verificatore avrà accesso al fascicolo di causa presso la Segreteria di questa Sezione; d) la verificazione avrà luogo entro il termine del 10 settembre 2019; essa andrà effettuata in contraddittorio tra le parti previa formale convocazione delle medesime, le quali hanno la facoltà di farsi assistere da un tecnico di fiducia; e) la relazione conclusiva sarà depositata entro il termine del 30 settembre 2019; f) va fissato un anticipo sul compenso spettante al verificatore, nella misura di euro cinquecento, a carico di parte appellante”.
10. Con ordinanza n. 6558 del 2019 la Sezione, in accoglimento di apposita istanza avanzata dal verificatore, ha disposto che la verificazione avrebbe dovuto avere luogo entro il termine del 31.10.2019 e che la relazione conclusiva avrebbe dovuto essere depositata entro il termine del 30.11.2019.
11. L’Amministrazione comunale si è costituita nel presente grado di appello in resistenza all’impugnazione con memoria dell’11 novembre 2019.
12. La relazione di verificazione è stata depositata in giudizio in data 4.12.2019.
13. Con memoria del 9.12.2019 la parte appellante ha eccepito la nullità della verificazione, deducendo la violazione del principio del contraddittorio nello svolgimento delle operazioni istruttorie, dubitando dello stesso espletamento del sopralluogo da parte del verificatore e comunque contestando l’attendibilità, sotto un profilo tecnico, delle conclusioni rassegnate dall’ausiliario.
14. Con memoria del 3.2.2020 l’Amministrazione comunale appellata ha resistito all’impugnazione, nonché, argomentando anche in ordine alla correttezza della verificazione, ha rilevato che il principio del contraddittorio non è stato positivizzato con riferimento all’espletamento delle operazioni di verificazione e, comunque, l’appellante aveva avuto la possibilità di replicare alla relazione di verificazione mediante il deposito di apposita memoria difensiva.
15. La Sezione con ordinanza n. 1695 del 9.3.2020 ha ritenuto di procedere ad un’integrazione delle emergenze istruttorie, mediante la richiesta di documentati chiarimenti al verificatore, al fine di realizzare un contraddittorio tecnico utile ai fini della compiuta ricostruzione dei fatti di causa.
In particolare, il Collegio ha disposto che il verificatore producesse entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della relativa ordinanza: a) l’eventuale prova della previa convocazione delle parti per il sopralluogo del 21.10.2019; nonché b) un documentato riscontro, anche a mezzo di riproduzioni fotografiche, ai rilievi tecnici formulati dall’appellante con la memoria difensiva del 9.12.2019.
Con la medesima ordinanza, rilevato che la parte appellante aveva, altresì, dichiarato di avere proposto querela di falso avverso la relazione di verificazione, il Collegio ha ritenuto di acquisire l’atto introduttivo del giudizio di falso civile, al fine di valutarne l’ipotetica rilevanza ai sensi dell’art. 77 c.p.a, disponendo che la parte appellante producesse la prova dell’avvenuta proposizione della relativa querela di falso.
16. La parte appellante ha depositato in data 27.3.2020 copia della querela di falso in sede penale avverso la perizia del verificatore.
17. Il verificatore ha depositato in data 8.4.2020 l’integrazione della relazione di verificazione, chiedendo in pari data la liquidazione del compenso professionale per l’opera prestata.
18. L’appellante con memoria depositata in data 21.5.2020 si è opposta alla richiesta di liquidazione del compenso professionale presentata dal verificatore, ritenendo di aver subito un grave pregiudizio in conseguenza dell’opera svolta dall’ausiliario.
19. La Sezione con ordinanza n. 3588 del 5.6.2020 ha rinviato al merito la regolazione definitiva dell’onere complessivo per le operazioni di verificazione.
20. La Sezione con ordinanza n. 5843 del 5.10.2020, ai fini del decidere, ha ritenuto di disporre la rinnovazione della verificazione espletata nel presente grado di giudizio, tenuto conto che, alla stregua di quanto emergente dai chiarimenti resi dal verificatore nominato (che aveva ammesso di avere “eseguito i sopralluoghi autonomamente senza previa convocazione delle parti e dunque senza la presenza di nessuna delle parti coinvolte”), le operazioni di verificazione -e, in particolare, lo svolgimento del sopralluogo presso l’area di edificazione delle opere per cui è controversia- non risultavano essersi svolte nel contraddittorio tra le parti, previa formale convocazione delle medesime; il che costituiva un’inottemperanza a quanto prescritto dalla Sezione con l’ordinanza n. 3114 del 13 maggio 2019, in cui si prevedeva espressamente la necessità che la verificazione fosse “effettuata in contraddittorio tra le parti previa formale convocazione delle medesime, le quali hanno la facoltà di farsi assistere da un tecnico di fiducia”.
Difatti, pur confermandosi che l’eventuale difetto del contraddittorio durante le operazioni di verificazione, sebbene previsto nell’ordinanza di ammissione del mezzo di prova, non sembrava potere configurare una fattispecie di nullità – traducendosi nella inosservanza di un ordine istruttorio che non trovava corrispondenza in una norma prescrittiva di forme processuali -, tale omissione poteva essere valorizzata per esigenze di completezza dell’istruttoria.
Per l’effetto, la Sezione, riservando ogni decisione sul rito, sul merito e sulle spese ha disposto la rinnovazione della verificazione, incaricando del relativo incombente istruttorio il Direttore del Dipartimento di Ingegneria Civile Edile e Ambientale dell’Università La Sapienza di Roma, con facoltà di delega ad un Professore di ruolo nell’ambito del medesimo Dipartimento in possesso di specifiche competenze per il tipo di attività da svolgere.
Al riguardo, sono stati rinnovati i quesiti già posti dalla Sezione con l’ordinanza n. 3114 del 13 maggio 2019, nonché è stato chiesto al verificatore di rispondere al seguente ulteriore quesito: “dica il verificatore, previo esame della documentazione acquisita agli atti di causa, dello stato dei luoghi, e di ogni altro elemento rilevante ivi inclusa la documentazione sussistente agli atti del Comune di -OMISSIS-, se gli adeguamenti richiesti dall’Amministrazione comunale alla Sig.ra -OMISSIS- con la nota del 21.10.2010 (doc. 19 atto di appello, in cui, “sulla base del Regolamento edilizio vigente, ove è stabilito che può essere valutata l’altezza delle recinzioni, viene richiesta la modifica in linea con altre tipologie limitrofe secondo lo schema allegato”) siano stati effettivamente eseguiti dalla stessa Sig.ra -OMISSIS- prima del rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 1 del 2012 per cui è controversia”.
21. Il verificatore incaricato ha depositato la relazione di verificazione in data 17.2.2021, chiedendo la liquidazione del compenso professionale in data 4.3.2021.
22. Le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni con memorie del 15.3.2021 (quanto all’appellante), nonché 8.4.2021 e 16.4.2021 (quanto all’Amministrazione comunale appellata).
23. L’appellante e l’Amministrazione comunale hanno chiesto la decisione della controversia con il deposito di note di udienza.
24. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza del 20 maggio 2021.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente, devono esaminarsi le eccezioni di rito opposte dalle parti processuali, riferite all’inammissibilità dell’appello per carenza di interesse e/o legittimazione (sollevata dall’Amministrazione comunale) e alla tardività della costituzione in giudizio del Comune intimato (sollevata dalla parte appellante).
1.1 Con riferimento all’eccezione comunale, l’Amministrazione intimata rileva che l’appellante non avrebbe chiarito nulla in merito alla sua legittimazione e/o interesse al ricorso, limitandosi a rappresentare di essere la proprietaria di un fondo confinante con quello della controinteressata, senza precisare il pregiudizio derivante dalla costruzione del muro di recinzione e, dunque, dal rilascio del permesso di costruire per cui è causa (cfr. pagg. 2/3 memoria del 16.4.2021).
Le eccezioni di difetto di legittimazione e di interesse al ricorso sono infondate.
Anche nell’ambito del processo amministrativo impugnatorio, la legittimazione e l’interesse al ricorso integrano condizioni dell’azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia: siffatte condizioni devono esistere al momento della proposizione della domanda processuale e persistere fino alla decisione della vertenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).
Il giudice procedente, in particolare, deve pregiudizialmente verificare l’esistenza in capo alla parte ricorrente:
– di una posizione qualificata e differenziata, correlata al bene della vita oggetto di esercizio del pubblico potere, idonea a distinguere il ricorrente da ogni altro consociato interessato alla generale legittimità dell’azione autoritativa (accertamento strumentale alla verifica della legittimazione al ricorso);
– di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente, suscettibile, pertanto, di essere beneficiato -e, dunque, di trarre un’utilità effettiva- da un’eventuale sentenza di accoglimento della propria impugnazione (accertamento volto alla verifica dell’interesse al ricorso).
La legittimazione e l’interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa, che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell’operato pubblico, bensì tende a tutelare la posizione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell’esercizio dell’azione autoritativa oggetto di censura (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4).
Con specifico riferimento alla materia edilizia, la Sezione ha inoltre precisato che “in base a un condivisibile orientamento giurisprudenziale in materia edilizia, la c.d. vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall’intervento edilizio, è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione ad agire, sia dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo (Cons. Stato, Sez. VI, 10/12/2019, n. 8402; 23/5/2019, n. 3386; 10/9/2018, n. 5307 e 9/5/2016, n. 1861; Sez. IV, 24/4/2019, n. 2654; 4/12/2017, n. 5674 e 8/9/2015, n. 4176; contra Sez. IV 22/6/2018, n. 3843)” (Consiglio di Stato Sez. VI, 17 febbraio 2021, n. 1457).
Ciò premesso, deve ritenersi che l’odierna appellante sia legittimata ed interessata al ricorso
In primo luogo, il rapporto di vicinitas, dato dalla titolarità in capo all’appellante di un immobile prossimo a quello oggetto dall’intervento edilizio contestato, attribuisce all’odierna ricorrente una posizione differenziata – correlata all’esercizio del pubblico potere – idonea a radicare in capo alla stessa ricorrente la legittimazione al ricorso.
In secondo luogo, la Sig.ra -OMISSIS- ha, comunque, evidenziato come l’edificazione del muro per cui è causa abbia impedito il passaggio di luce ed aria verso le camere dell’immobile di proprietà, ostacolando la visuale della pubblica via; il che può effettivamente desumersi dalle riproduzioni fotografiche in atti, attestanti la vicinanza del muro in contestazione rispetto all’immobile di titolarità della ricorrente.
L’intervento edilizio in contestazione è, dunque, idoneo ad arrecare una limitazione della sfera giuridica attorea, in ragione del minore godimento del bene di proprietà, per diminuzione di aria, luce, soleggiamento e panoramicità .
Per l’effetto, la ricorrente potrebbe ottenere dall’annullamento degli atti censurati in primo grado un’utilità effettiva, discendente dal ripristino dello stato di fatto anteriore all’edificazione, con conseguente ampliamento delle proprie facoltà proprietarie inerenti al godimento del proprio immobile; con conseguente integrazione, altresì, dell’ulteriore condizione dell’azione data dall’interesse al ricorso (sulla rilevanza della luce e dell’aria quali bisogni elementari suscettibile di compromissione per effetto dell’altrui costruzione cfr. Cass. civ. Sez. II, 7 settembre 2016, n. 17695).
1.2 Parimenti, deve essere disattesa l’eccezione di tardività della costituzione comunale, opposta dalla parte ricorrente.
Nel processo amministrativo, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 c.p.a., non ha carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso; peraltro, nel caso di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche ove siano decorsi i termini di cui al precedente art. 73, comma 1, c.p.a. sì che la costituzione è in tal caso ammessa nei limiti delle difese orali (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 7 gennaio 2021, n. 218).
Ne deriva che la costituzione del Comune, sebbene avvenuta una volta decorso il termine ex art. 46 c.p.a., non può ritenersi inammissibile per tardività .
Parimenti, non può essere rilevata neppure la tardività delle memorie depositate in giudizio dall’Amministrazione comunale, dovendosi valutare il rispetto dei termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a. avuto riguardo alla data dell’udienza in vista della quale la parte provvede al deposito dei relativi atti difensivi.
Pertanto, una costituzione avvenuta successivamente alla prima udienza di discussione non impedirebbe, comunque, alla parte processuale, in caso di rinvio della causa per esigenze istruttorie, di depositare memoria difensiva in vista della successiva udienza, nel rispetto dei termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.; il che risulta avvenuto nella specie avuto riguardo all’udienza del 20.5.2021, nella quale la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Rigettate le eccezioni di rito opposte dalle parti, è possibile soffermarsi sul merito dei motivi di impugnazione.
In particolare, con il primo motivo di appello è censurata la nullità della sentenza di primo grado in quanto emessa, all’esito dell’udienza del 18.12.2014, da un collegio giudicante in composizione diversa dal Collegio dinnanzi al quale si erano tenute le precedenti udienze (19.4.2012, 24.1.2013, 19.12.2013), all’esito delle quali era stata decisa la domanda cautelare ed erano stati disposti incombenti istruttori, in violazione, pertanto, del principio di neutralità ed immodificabilità del Collegio e dell’art. 276 c.p.c.
Il motivo di appello è infondato.
Il principio di immutabilità del giudice, ai sensi degli artt. 276 c.p.c. e 76, comma 2, c.p.a., impone, nell’ambito del processo amministrativo, che vi sia coincidenza tra i componenti del collegio giudicante dinnanzi al quale le parti hanno discusso il ricorso e i componenti del collegio giudicante che hanno assunto la decisione (interlocutoria o definitiva) all’esito della discussione. L’immutabilità del collegio giudicante, pertanto, deve essere considerata con riferimento alle singole fasi processuali nelle quali l’attività decisoria si sia eventualmente scissa, per cui essa deve essere esclusa qualora a Collegi diversamente composti corrispondano fasi distinte del giudizio (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2001, n. 3486).
Prima dell’inizio della discussione, invece, la sostituzione del giudice componente del collegio giudicante può essere liberamente disposta, senza comunicazione alle parti, dipendendo da mere esigenze organizzative dell’ufficio adito; né l’eventuale sostituzione può influire in alcun modo nei diritti di difesa della parte processuale, legittimata, comunque, ove non sia a conoscenza del nome dei giudici chiamati a decidere la causa, a proporre istanza di ricusazione prima dell’inizio della decisione, ex art. 52, comma 2, c.p.c. e art. 18 c.p.a. (cfr. Cass., Sez. II, 23 marzo 2018, n. 7285).
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie dimostra l’infondatezza della censura articolata dall’appellante.
All’esito delle udienze del 19.4.2012, 24.1.2013 e 19.12.2013 citate dalla ricorrente la controversia in primo grado non è stata risolta in via definitiva, essendo state assunte decisioni cautelari o interlocutorie, a conclusioni di fasi processuali autonome, con conseguente prosecuzione del giudizio.
In particolare, nelle tre udienze richiamate si è assistito ad una coincidenza tra i magistrati componenti del collegio giudicante dinnanzi al quale le parti hanno discusso la causa e i magistrati componenti del collegio giudicante che ha assunto la decisione all’esito di ciascuna discussione.
Tale coincidenza soggettiva, presidio di garanzia dell’immutabilità del collegio giudicante, è riscontrabile anche in relazione all’udienza di discussione del 18.12.2014, all’esito della quale la causa è stata definita.
Anche in tale ipotesi, difatti, si è assistito alla coincidenza tra i componenti del collegio dinnanzi al quale nell’udienza del 18.12.2014 le parti hanno discusso la causa (cfr. verbale di udienza del 18.12.2014 allegato all’atto di appello) e i componenti del collegio giudicante che ha definito la controversia all’esito della discussione (come emergente dalla sentenza appellata); il che costituisce una condizione sufficiente per ritenere salvaguardato il principio di immutabilità del giudice, con conseguente osservanza del disposto di cui all’art. 276 c.p.c.
3. Con il secondo motivo di appello (rubricato “sul primo motivo di diritto della sentenza impugnata”) è stata contestata l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di nullità dell’incarico difensivo conferito dal Comune all’Avv. -OMISSIS-, tenuto conto che, al momento dell’assunzione della delibera comunale di conferimento dell’incarico (13.3.2012), il legale avrebbe esercitato contro il medesimo Comune, in violazione dell’art. 37 Codice deontologico, della sentenza della Corte costituzionale n. 59 del 1.12.1959 e della giurisprudenza del CNF in materia di conflitto di interessi del professionista con il cliente; risulterebbe, inoltre, errato il riferimento operato dal Tar all’esistenza di un precedente incarico legale conferito dal Comune all’odierna appellante a comprova dell’assenza di rapporti di inimicizia con l’Amministrazione comunale, tenuto conto che l’incarico de quo era stato attribuito dal precedente Sindaco del Comune intimato.
Il motivo di appello è infondato.
Preliminarmente, si rileva che, a prescindere dall’eventuale integrazione di illeciti disciplinari non rilevanti nella presente sede, la fattispecie di conflitto di interessi oggetto della sentenza della Corte costituzionale n. 59 del 1959, posta a fondamento dell’appello, non risulta conferente rispetto al caso esaminato, riguardando la materia penale e, comunque, l’assunzione della difesa di più imputati in situazioni di incompatibilità nell’ambito del medesimo processo; sotto tale profilo, anche la giurisprudenza civile ravvisa l’inammissibilità della costituzione in giudizio della parte processuale qualora il medesimo difensore patrocini nell’ambito del medesimo giudizio più parti tra loro in conflitto di interessi (Cass., Sez. VI, Ordinanza, 20 gennaio 2020, n. 1143).
Nel caso di specie, tuttavia, non si discorre di assunzione della difesa di parti processuali in conflitto di interesse, ma dell’asserita assunzione, ad opera dello stesso difensore, di due incarichi, nell’ambito di giudizi distinti, rispettivamente contro e nell’interesse dell’Amministrazione comunale.
In ogni caso, lo stesso presupposto fattuale fondante il motivo di impugnazione non risulta dimostrato in fatto, essendo stato, anzi, specificatamente contestato dall’Amministrazione intimata, in assenza di controdeduzioni al riguardo svolte dalla parte appellante.
In particolare:
– da un lato, l’appellante si limita ad argomentare la censura richiamando un atto di citazione in giudizio a ministero dell’Avv. -OMISSIS-, proposto contro l’Amministrazione comunale e in difesa di una parte privata in data 25.5.2009, ma non emerge che, alla data in cui il Comune ha conferito l’incarico difensivo in favore dell’Avv. -OMISSIS- (2012), questi stava continuando a svolgere la propria opera professionale contro la medesima Amministrazione comunale;
– dall’altro, l’Avv.-OMISSIS- ha specificatamente dedotto di avere rinunciato al mandato difensivo contro l’Amministrazione comunale nell’ottobre 2011, assumendo la difesa del Comune nell’ambito dell’odierno giudizio in data 13.3.2012 (cfr. Memoria del 3.2.2020); deduzione non puntualmente contestata dall’odierna appellante.
Ne deriva che non soltanto nella specie non emerge un’ipotesi di difesa in giudizio assunta nell’ambito dello stesso processo in favore di plurime parti in conflitto di interessi tra di loro, ma non risulta neanche che l’Avv. -OMISSIS- abbia patrocinato contestualmente plurimi giudizi a favore e contro l’Amministrazione comunale, né risulta, comunque, che la pregressa opera professionale svolta dal legale sia stata concretamente lesiva degli interessi della parte pubblica patrocinata nell’ambito del presente giudizio.
La circostanza per cui l’odierna appellante abbia patrocinato l’Amministrazione comunale nell’ambito di un pregresso giudizio, sotto il precedente sindaco, parimenti, non risulta rilevante, né al fine di comprovare la sussistenza di un rapporto di cointeresse tra l’appellante e il Comune intimato, né al fine di dimostrare asseriti rapporti di inimicizia tra le parti, traducendosi in un elemento neutro, riferibile a rapporti professionali suscettibili di instaurarsi su iniziativa dell’Amministrazione comunale in relazione a fatti occorsi durante lo svolgimento dell’attività amministrativa, senza esprimere alcun atteggiamento di favore o sfavore dell’ente pubblico nei confronti dell’odierna appellante.
4. Con il terzo motivo di appello (rubricato “sul secondo motivo di diritto della sentenza impugnata”) è censurata l’erroneità del capo di sentenza con cui il Tar ha negato la sussistenza di un comportamento discriminatorio in danno dell’appellante, desumibile altresì dalla mancata notificazione nei propri confronti del provvedimento impugnato in primo grado.
La censura è sviluppata anche nell’ambito del quarto motivo di appello (“sul terzo motivo di diritto della sentenza impugnata”), con cui si ritiene che la sussistenza di una condotta discriminatoria, tradottasi nella difesa di interessi privati (imputabili alla Sig.ra -OMISSIS-) in danno dell’appellante sia evincibile:
a) dalla istanza di sanatoria del 1.10.2008 presentata dalla -OMISSIS-, in cui sarebbe riportata la data del 1.10.2008, ma operante un rinvio alla successiva DIA prot. n. 9322 dell’8.11.2008, a dimostrazione di come tale istanza fosse stata scritta successivamente alla DIA dell’8.11.2008, con retrodatazione della data per regolarizzare illegittimamente la relativa pratica; inoltre, la richiesta avrebbe assunto anche il numero di protocollo n. 1 del 2.1.2012, giorno della sanatoria e recherebbe una marca da bollo del 2.1.2012;
b) dalla comparsa di risposta davanti al Tribunale di Montefiascone depositata in difesa della Sig.ra -OMISSIS-, in cui si deduce l’infondatezza della domanda proposta dall’attuale appellante in ragione del rilascio del permesso di costruire in sanatoria;
c) dalla violazione del regolamento per la tenuta del protocollo comunale, avendo il Comune assegnato a tutti i documenti riferiti alla -OMISSIS- lo stesso numero di protocollo 9322 del 2008, quando, invece, ciascun documento avrebbe dovuto avere un numero di protocollo diverso;
d) dalla richiesta del 21.10.2010 avanzata dall’ing. Bianchi in ordine all’abbassamento del muro secondo il disegno dallo stesso redatto;
e) dalla contraddittorietà tra la negazione della sanatoria sotto il precedente Sindaco e il rilascio del permesso di costruire sotto il nuovo Sindaco, pure in pendenza di procedimenti penali;
f) dalla concessione della sanatoria, nonostante il tecnico comunale incaricato sapesse della pericolosità sismica della zona;
g) dalla denuncia per abuso d’ufficio del 18.11.2020, dalla richiesta di archiviazione del PM e dall’opposizione all’archiviazione.
L’appellante deduce, inoltre, che non vi è stato alcun adeguamento della controinteressata alla richiesta di modifica del muro avanzata dall’Amministrazione comunale, nonché che la sentenza è stata emessa sulla base di una verificazione svoltasi in violazione del contraddittorio processuale, per mancato avviso all’istante della data del sopralluogo programmato.
Con il medesimo motivo si contesta la nullità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non esaminabile la sismicità della zona, perché introdotta con memorie difensive non notificate alle controparte, sebbene la relativa questione fosse stata appresa dalla ricorrente successivamente alla proposizione del ricorso e, comunque, si fosse tradotta in un’argomentazione “oggettivamente e soggettivamente connessa e teleologicamente collegata alla medesima sanatoria” (pag. 34 appello), non rappresentando, dunque, un motivo aggiunto avverso atti sopravvenuti nel corso del giudizio, né concretizzandosi in una nuova e distinta ed autonoma domanda, stante il suo carattere accessorio alle precedenti argomentazioni ed eccezioni svolte in primo grado.
L’appellante ha, quindi, reiterato, nel merito, le doglianze riguardanti la violazione della normativa sismica vigente in materia.
4.1 I motivi di appello, esaminabili congiuntamente in quanto aventi ad oggetto censure connesse, sono fondati nella sola parte in cui denunciano la contraddittorietà della condotta amministrativa, sub specie di contrastanti determinazioni riferite all’adeguamento estetico del muro in contestazione, per avere il Comune, dapprima, chiesto una modifica dell’altezza del muro, per poi rilasciare il titolo in sanatoria senza che la controinteressata avesse provveduto all’esecuzione delle modifiche richieste.
4.2 In primo luogo, deve rilevarsi che la mancata notificazione del provvedimento di sanatoria nei confronti della ricorrente non costituisce violazione di un obbligo giuridico gravante sull’Amministrazione comunale e, pertanto, non risulta valorizzabile quale inadempimento significativo di una condotta ostile in danno dell’odierna appellante.
Il termine d’impugnazione di un titolo in sanatoria decorre dal momento in cui la parte viene a conoscenza del rilascio del relativo provvedimento per una determinata opera già esistente, incombendo sulla controparte l’onere di dimostrare in giudizio tale conoscenza al fine di far valere la tardività dell’impugnazione (Consiglio di Stato, sez. II, 13 gennaio 2020, n. 314); ne deriva, dunque, che l’Amministrazione comunale non era tenuta alla notificazione del provvedimento di sanatoria nei confronti di soggetti diversi dal destinatario, ricevendo questi comunque tutela mediante il differimento del termine per l’impugnazione al momento della piena conoscenza dell’esistenza del titolo in sanatoria e della sua portata lesiva.
Si conferma, pertanto, che l’omessa notificazione del provvedimento in sanatoria, non comportando una violazione di un dovere giuridico gravante sull’Amministrazione, non avrebbe potuto essere valorizzata come indice significativo di una condotta discriminatoria in danno della ricorrente.
4.3 Parimenti, non può essere utilmente richiamata a fondamento dell’appello la richiesta di sanatoria presentata dalla Sig.ra -OMISSIS-, tenuto conto che tale istanza, datata 2 ottobre 2008, è stata acquisita al protocollo comunale in data 8.11.2008, n. 9322, come emergente dallo stesso doc. 8 all’atto di appello (recante la relativa istanza), in cui risulta apposto il timbro di protocollo con data 8.11.2008 e numero 9322.
Peraltro, posto che il registro di protocollo costituisce prova privilegiata, facendo fede fino a querela di falso per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 10 luglio 2012, n. 4066), rilevato che la parte appellante non risulta avere proposto querela di falso per contestare le risultanze derivanti dalla protocollazione dell’istanza di sanatoria al n. 9322 dell’8.11.2008, la presentazione dell’istanza in data 8.11.2008 non può essere censurata nel presente giudizio, in quanto documentata da atto fidefaciente.
L’impossibilità di ritenere retrodatata l’istanza di permesso di costruire, allo stato degli atti, emerge, anche, dalla corrispondenza intercorsa tra il Comune e la controinteressata in primo grado, riguardante la presentazione dell’istanza de qua.
In particolare, la parte appellante ha prodotto sub doc. 19 appello la nota del 21 ottobre 2010, in cui l’Amministrazione comunale faceva espresso riferimento all’esistenza di un’istanza volta al rilascio del permesso di costruire in sanatoria, a dimostrazione della preesistenza dell’istanza di sanatoria e della conseguente impossibilità di ritenere l’istanza de qua formata nel gennaio 2012 con retrodatazione al 2008 allo scopo di danneggiare l’odierna appellante.
Emerge, altresì, che la richiesta di sanatoria non richiama alcun atto successivamente formato, n. 9322 dell’8.11.2008: detta numerazione identifica il protocollo dell’istanza di sanatoria, come confermato dal titolo edilizio impugnato in prime cure, rilasciato in accoglimento di un’istanza “di permesso di costruire in sanatoria presentata in data 08 novembre 2008, prot. n. 9322”.
L’elaborato tecnico valorizzato nell’istanza di sanatoria riguarda, invece, un progetto redatto in data 30 settembre 2008 e, dunque, anteriormente alla datazione dell’istanza in esame (del 2 ottobre 2008).
4.4 Quanto agli ulteriori elementi documentali, rappresentati dalla denuncia per abuso d’ufficio del 18.11.2020, dalla comparsa di risposta davanti al Tribunale di Montefiascone depositata in difesa della Sig.ra -OMISSIS-, dalla richiesta di archiviazione e dall’opposizione all’archiviazione, trattasi di documenti non ascrivibili al Comune e, come tali, non valorizzabili per dimostrare una condotta amministrativa inficiata da eccesso di potere per disparità di trattamento o sviamento della funzione amministrativa.
4.5 Con riferimento alla violazione del regolamento per la tenuta del protocollo comunale, per avere il Comune assegnato a tutti i documenti riferiti alla -OMISSIS- lo stesso numero di protocollo 9322 del 2008, quando, invece, ciascun documento avrebbe dovuto avere un numero di protocollo diverso, trattasi di una contestazione non significativa di un atteggiamento di ostilità nei confronti dell’appellante, riguardando la mera attività di acquisizione documentale presso gli uffici comunali.
4.6 L’esistenza di pendenze giudiziarie con il Sindaco del Comune intimato, parimenti, è irrilevante, in quanto l’atto impugnato in prime cure non è stato emesso dal Sindaco, ma dal responsabile del settore edilizio – urbanistico; sicché, in assenza di prova circa l’influenza del Sindaco sull’attività di gestione amministrativa, nessun rilievo potrebbe essere accordato ai rapporti personali tra l’odierna appellante e soggetti che, pur riconducibili all’Amministrazione intimata, non hanno espresso la volontà dispositiva tradottasi nell’atto provvedimentale censurato dinnanzi al Tar.
4.7 L’avvenuto rilascio della concessione in sanatoria, nonostante il tecnico comunale sapesse della pericolosità sismica della zona, parimenti non è rilevante:
– sia perché l’ipotetica violazione della pertinente normativa antisismica rileva sul piano meramente oggettivo, non potendosi sostenere che qualsivoglia violazione di legge sia, di per sé, significativa di una condotta di ostilità nei confronti dei soggetti incisi dall’azione amministrativa;
– sia perché non emergono elementi per ritenere che il responsabile del settore edilizio -urbanistico abbia intenzionalmente rilasciato il provvedimento, pur sapendo dell’assoggettabilità dell’opera in concreto edificata alle pertinenti prescrizioni antisismiche.
4.8 Non merita condivisione, parimenti, la censura riguardante la violazione del principio del contraddittorio nell’ambito della verificazione svoltasi in prime cure.
Ai sensi dell’art. 66 c.p.a. “1.Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua l’organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva. Il capo dell’organismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega, è responsabile del compimento di tutte le operazioni”.
L’art. 66 c.p.a. non impone lo svolgimento delle operazioni di verificazione nel contraddittorio tra le parti e il verificatore, né la previsione in sede di ordinanza istruttoria di una verificazione in contraddittorio può ritenersi idonea a modificare la disciplina positiva di riferimento, alla cui stregua soltanto è possibile vagliare la validità degli atti processuali in concreto compiuti.
Per l’effetto, in materia di verificazione il contraddittorio processuale è assicurato consentendo alle parti di prendere posizione sulla relazione di verificazione, mediante il deposito, entro i termini di legge, di apposita memoria difensiva, con cui formulare le pertinenti osservazioni (Consiglio di Stato, sez. III, 19 ottobre 2017, n. 4848).
Ne deriva che l’eventuale difetto del contraddittorio durante le operazioni di verificazione, pure ove previsto nell’ordinanza di ammissione del mezzo di prova, non traducendosi nella violazione di una norma prescrittiva di forme processuali, non risulta idoneo a configurare una fattispecie di nullità processuale; né determina una violazione dei diritti di difesa delle parti, poste in condizione di potere prendere posizione sulle risultanze dell’istruttoria con il deposito di memorie difensive ex art. 73, comma 1, c.p.a..
Non facendosi questione, dunque, di una violazione dei diritti di difesa della parte riconosciuti da apposita disposizione processuale, l’omesso espletamento delle operazioni di verificazione in contraddittorio non integra un’ipotesi di rimessione della causa al primo giudice ex art. 105 c.p.a.
Le doglianze articolate dall’appellante, invece, come dimostrato dalla successione degli eventi di causa, avrebbero potuto essere apprezzate ai fini istruttori, al fine di valutare la necessità di una rinnovazione della verificazione in appello; il che è in concreto avvenuto nell’odierno grado di giudizio, in ragione della rinnovazione delle operazioni di verificazione disposta dalla Sezione.
4.9 Parimenti, deve rigettarsi il motivo di impugnazione con cui si denuncia l’erroneità della sentenza di prime cure per avere ritenuto inammissibile la censura riguardante la violazione della normativa antisismica.
Ai sensi dell’art. 43 c.p.a. le nuove ragioni a sostegno delle domande proposte, anche ove riguardanti gli stessi provvedimenti già censurati con il ricorso principale (cfr. art. 104, comma 3, c.p.a. che, in grado di appello, ammette, al ricorrere dei presupposti ivi regolati, la proposizione di motivi aggiunti nei confronti dei provvedimenti già impugnati in prime cure, ad ulteriore conferma dell’utilizzabilità dei motivi aggiunti anche per introdurre nuove censure avverso gli stessi atti amministrativi già censurati con ricorso principale), devono essere introdotte nell’ambito del processo pendente attraverso la proposizione di appositi motivi aggiunti, soggetti alla “disciplina prevista per il ricorso” (art. 43, comma 1, c.p.a.), con conseguente onere per la parte di notificare tempestivamente l’atto recante motivi aggiunti nei confronti dell’amministrazione resistente e di almeno un controinteressato (art. 41, comma 2, c.p.a.), provvedendo al suo tempestivo deposito presso la segreteria del giudice procedente (art. 45, comma 1, c.p.a.).
Al fine di pronunciare sul motivo di impugnazione, occorre, dunque, verificare se la denuncia riguardante la violazione della normativa antisismica abbia la consistenza di una nuova censura soggetta al regime dei motivi aggiunti ovvero si traduca in una mera argomentazione a sostegno di una censura già compiutamente sviluppata nell’ambito del ricorso principale, come tale suscettibile di essere svolta in sede di memoria difensiva.
In subiecta materia, in particolare, è possibile richiamare la distinzione tra motivo e argomentazione elaborata dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio in tema di revocazione (ma utilizzabile anche per delimitare la portata applicativa dell’art. 43, comma 1, c.p.a.) secondo cui “Il motivo di ricorso, infatti, delimita e identifica la domanda spiegata nei confronti del giudice, e in relazione al motivo si pone l’obbligo di corrispondere, in positivo o in negativo, tra chiesto e pronunciato, nel senso che il giudice deve pronunciarsi su ciascuno dei motivi e non soltanto su alcuni di essi. A sostegno del motivo – che identifica la domanda prospettata di fronte al giudice – la parte può addurre, poi, un complesso di argomentazioni, volta a illustrare le diverse censure, ma che non sono idonee, di per se stesse, ad ampliare o restringere la censura, e con essa la domanda.” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 21).
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, emerge che la censura è connotata da un nuovo (o mutato) petitum ovvero da una nuova (o mutata) causa petendi e, quindi, è caratterizzata da una nuova (o mutata) richiesta giudiziale ovvero da nuovi (o mutati) fatti costitutivi della pretesa azionata.
Avuto riguardo al caso di specie, se la violazione della normativa antisismica non muta il petitum, vertendosi sempre in tema di richiesta di annullamento del titolo edilizio in sanatoria, la stessa integra una distinta causa petendi, in quanto introduce un nuovo tema di indagine, riguardante la conformità dell’atto impugnato rispetto ad un paradigma normativo distinto da quello invocato a fondamento del ricorso principale, integrando, per l’effetto, una nuova censura.
Pertanto, come correttamente rilevato dal Tar, la ricorrente principale era onerata, una volta venuta a conoscenza di tale distinto profilo di illegittimità del provvedimento amministrativo, configurante un’autonoma censura per violazione della normativa antisismica, ad instaurare il contraddittorio con le controparti sul nuovo tema di esame, mediante la notificazione e il deposito di tempestivi motivi aggiunti.
La contestazione svolta soltanto con una memoria difensiva depositata in atti è stata, dunque, correttamente dichiarata inammissibile dal Tar, che ha provveduto a svolgere alcune considerazioni nel merito soltanto per mera completezza, con statuizioni aventi natura di obiter dictum, non fondanti la decisione assunta e, come tali, non immediatamente lesive della sfera giuridica della ricorrente (essendo prive di effetti conformativi).
L’inammissibilità della censura introdotta con memoria difensiva non notificata osta, dunque, all’esame, nel merito, della fondatezza della relativa doglianza, concernente la violazione della normativa antisismica, inammissibilmente riproposta nel presente grado di giudizio dall’odierna appellante.
Peraltro, si rileva che nella relazione di verificazione del 17.2.2021 (che verrà amplius esaminata nel prosieguo, per i profili rilevanti ai fini della soluzione del merito) si dà atto che “Il muro ad oggi, quindi, sarebbe stato soggetto ad autorizzazione sismica. Tuttavia, la costruzione/modifica del muro è antecedente all’istituzione del Regolamento, per cui si può affermare che fosse esente da tali disposizioni” (pag. 27).
4.10 Merita, invece, condivisione la censura riguardante l’avvenuto rilascio del titolo in sanatoria, nonostante l’istante avesse omesso di ottemperare alle prescrizioni impartite dall’Amministrazione in sede procedimentale.
In particolare, con nota del 21.10.2010, n. 9686, l’Amministrazione comunale, rilevando che la sanatoria non risultava ancora definita, “al fine di poter concludere il procedimento”, ha chiesto, tra l’altro, “sulla base del Regolamento edilizio vigente, ove è stabilito che può essere valutata l’altezza delle recinzioni viene richiesta la modifica in linea con altre tipologie limitrofe secondo lo schema allegato” (doc. 19 appello).
Tale nota è stata riscontrata dall’istante con nota datata 16.12.2011 (doc. 21 appello), attraverso cui la Sig.ra -OMISSIS- ha rilevato che il muro non era in contrasto con alcuna disposizione regolamentare.
L’Amministrazione ha rilasciato il titolo in sanatoria senza accertare previamente l’avvenuta esecuzione degli interventi richiesti con nota del 21.10.2010.
Come accertato dal verificatore, diversamente da quanto statuito dal Tar (secondo cui la vicenda procedimentale in esame sarebbe caratterizzata “da una richiesta da parte dell’Amministrazione di “adeguamento estetico” del muro (…), a cui la controinteressata si è – in seguito – attenuta”) tali interventi non sono stati eseguiti dalla controinteressata in primo grado.
In particolare, nella relazione di verificazione si dà atto che “a seguito del sopralluogo eseguito in data 25/11/2020, lo scrivente, prof. Ing. -OMISSIS-, ha potuto constatare che le modifiche richieste dal Comune di -OMISSIS- alla Sig.ra -OMISSIS- (Allegato 22) non sono state realizzate o comunque non sono state portate a termine. Tale stato dei fatti viene confermato dall’Arch. -OMISSIS-, CTP del Comune di -OMISSIS- (Allegato 6), presente il giorno del sopralluogo. Infatti, nella documentazione inviata dall’Arch. -OMISSIS- in data 14/12/2020 è possibile leggere (Allegato 9): “in relazione alla richiesta di documentazione ricevuta con PEC il giorno 18 novembre 2020 e ribadita durante il sopralluogo del 25/11/2020, in cui si chiedeva “se gli adempimenti richiesti dall’Amministrazione comunale alla Sig.ra -OMISSIS- con la nota del 21.10.2010,…. siano stati effettivamente eseguiti dalla stessa Sig.ra -OMISSIS- prima del rilascio del Permesso di Costruire in sanatoria n. 1 del 2012 per cui è controversia”, si è potuto verificare che gli stessi, non sono stati mai portati a termine come previsto” (pagg. 35/16).
Come correttamente censurato dalla parte appellante, l’omessa esecuzione degli interventi richiesti con nota del 21.10.2010 inficia la legittimità del provvedimento impugnato in prime cure.
L’Amministrazione ha infatti provveduto al rilascio del titolo edilizio:
– da un lato, senza avere previamente verificato l’avvenuta modifica del muro in linea con altre tipologie limitrofe secondo lo schema allegato alla nota del 21.10.2010 cit.;
– dall’altro, senza aver rappresentato le ragioni per cui tali modifiche, pure richieste nell’ambito del procedimento per la sanatoria delle opere de quibus, non fossero ritenute più necessarie all’atto del rilascio del titolo edilizio.
Né, al riguardo, potrebbe argomentarsi rilevando che l’Amministrazione, accogliendo l’istanza di sanatoria, ha implicitamente inteso aderire ai rilievi operati dall’istante con nota del 16.12.2011.
Difatti, la controinteressata, nel riscontrare la nota del 21.10.2010, si era limitata a segnalare che il muro in esame non risultava in contrasto con nessuna norma regolamentare, avuto riguardo al regolamento vigente e a quello in vigore all’epoca della sua realizzazione; in tale modo svolgendo un’argomentazione incentrata sulla mancata configurazione di un “contrasto con nessuna norma regolamentare”.
Tuttavia, il Comune procedente con nota del 21.10.2010 non aveva ravvisato un contrasto con la normativa regolamentare, bensì aveva rappresentato che il regolamento edilizio consentiva all’Amministrazione di valutare l’altezza delle recinzioni, con conseguente emersione di un potere discrezionale dell’ente locale di valutare le opere concretamente realizzate, anche al fine di chiedere una loro modifica “in linea con altre tipologie limitrofe”; il che trova riscontro nella normativa locale richiamata nella relazione di verificazione, in cui si dà atto che la regolamentazione edilizia del Comune di -OMISSIS-, adottata con DCC n. 45 del 12/12/2000, all’art. 53 prevedeva che “Le recinzioni devono essere consone al decoro e al tipo dell’ambiente urbano e paesisitico. Possono essere ammesse recinzioni a siepe viva di piante verdi di essenza locale, sempre su parere della Commissione Edilizia che potrà stabilirne l’altezza caso per caso, in modo da non disturbare l’ambiente e da assicurare, laddove occorra, la libertà delle visuali. (…) I progetti di recinzione prospettanti su strade comunali dovranno essere sottoposti all’esame dell’Ufficio Tecnico Comunale”.
Nel caso di specie, dunque, non si faceva questione di contrasto del muro con parametri edilizi vincolanti posti dalla regolamentazione locale, ma dell’esercizio di un potere discrezionale comunale, previsto dal relativo regolamento edilizio, teso a garantire il decoro dell’ambiente urbano e paesistico, anche al fine di assicurare le visuali.
Pertanto, il rilievo operato dalla controinteressata con la nota del 16.12.2011, secondo cui il muro non sarebbe stato in “contrasto con nessuna norma regolamentare”, avrebbe potuto escludere una violazione dei parametri edilizi vincolanti, ma non avrebbe potuto influire su una valutazione discrezionale riservata all’Amministrazione procedente, non incentrata sulla violazione di apposita norma regolamentare.
Per l’effetto, una volta ritenuta necessaria la modifica del muro secondo uno schema grafico predisposto dallo stesso organo comunale, l’Amministrazione, prima di rilasciare il richiesto titolo in sanatoria, avrebbe dovuto accertare l’avvenuta esecuzione delle variazioni richieste ovvero avrebbe dovuto motivare le ragioni per cui le modifiche indicate all’istante ai fini della sanatoria non fossero ritenute più necessarie per il rilascio del titolo edilizio.
Nel caso di specie, da un lato, non risulta che l’Amministrazione abbia motivato in ordine alla possibilità di rilasciare il titolo in sanatoria in assenza della modifica del muro secondo lo schema trasmesso con nota del 21.10.2010; dall’altro, non solo non emerge in atti alcuna verifica istruttoria, condotta dal Comune intimato e volta ad accertare l’ottemperanza delle prescrizioni impartire con la medesima nota del 21.10.2010 in data antecedente al rilascio del titolo edilizio, ma è stato accertato in giudizio che, comunque, tali modifiche non sono state eseguite neanche all’attualità .
Per l’effetto, limitatamente al profilo segnalato, riguardante la contraddittorietà dell’azione amministrativa, in accoglimento delle censure al riguardo svolte dall’appellante, il provvedimento impugnato in prime cure deve essere annullato.
5. Con il quinto motivo di appello (cfr. pagg. 37 e ss.) è censurata la nullità della sentenza, perché fondata su una relazione tecnica richiesta al solo Comune, quando ormai risultavano decorsi i termini per la produzione di nuovi documenti, in violazione, pertanto, del principio di parità delle parti e delle regole sul riparto dell’onere della prova, con conseguente tacita rimessione in termini dell’ente comunale da facoltà processuali da cui avrebbe dovuto ritenersi ormai decaduto; i relativi documenti, in quanto nella piena disponibilità della parte interessata, avrebbero dovuto essere infatti prodotti dalla parte pubblica entro i termini di legge.
Il Tar, dunque, avrebbe errato nel disporre incombenti istruttori, tenuto conto che risultavano già acquisiti al giudizio i documenti comprovanti la fondatezza delle censure attoree.
Il motivo di appello è infondato.
Al riguardo, in primo luogo deve ribadirsi l’inammissibilità della censura riferita alla violazione della normativa antisismica (alla stregua di quanto osservato nella disamina del precedente motivo di appello), nonché deve rinviarsi a quanto supra considerato in ordine alla sussistenza di una condotta discriminatoria e contraddittoria attuata dal Comune in danno dell’appellante.
Così delimitato il thema decidendum del presente motivo di impugnazione, la decisione del Tar di chiedere una relazione di chiarimenti al Comune o di disporre una verificazione sui fatti di causa, lungi dal determinare la violazione del principio di parità delle parti processuali, costituisce estrinsecazione di un potere istruttorio espressamente attribuito dall’ordinamento al giudice amministrativo (cfr. art. 63, comma 1, c.p.a. in relazione alla richiesta, anche d’ufficio, dei chiarimenti e art. 66 con riferimento alla verificazione).
Peraltro, l’acquisizione della documentazione riguardante il procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, non è soggetta nell’ambito del processo amministrativo ai termini di preclusione di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., potendo essere acquisita anche in grado di appello, trattandosi di documenti considerati ex lege (artt. 46, comma 2, c.p.a. e 65, comma 3, c.p.a.) indispensabili ai fini della decisione, come tali oggetto di un obbligo di produzione a carico dell’Amministrazione intimata e acquisibili al giudizio, in caso di inottemperanza della resistente, anche su ordine giudiziale.
Come precisato da questo Consiglio, “nel processo amministrativo di primo grado l’Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri ritenuti utili ex art. 46, comma 2, Cod. proc. amm. e se l’Amministrazione non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, Cod. proc. amm., sicché il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono da ritenersi per definizione “indispensabili” al giudizio, tanto è vero che la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d’ufficio. Con l’ulteriore conseguenza che la mancata acquisizione d’ufficio da parte del giudice di primo grado può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello – atteso che l’art. 46, comma 2, Cod. proc. amm. è senz’altro applicabile in grado di appello. Non opera quindi la preclusione ai nova in appello recata dall’art. 104, comma 2, c.p.a. (Cons. Stato, V, 29 marzo 2011, n. 1925; id., VI, 9 maggio 2011, n. 2738), essendovi per definizione un’indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento (Cons. Stato, VI, 12 dicembre 2011, n. 6497)” (Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2385).
Ne deriva che:
– da un lato, l’acquisizione dei documenti riguardanti il procedimento concluso con il provvedimento impugnato in prime cure è ritualmente avvenuta in giudizio anche una volta scaduti i termini di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a.;
– l’ammissione di mezzi istruttori previsti dal codice del processo amministrativo è riservata all’ampia sfera di apprezzamento discrezionale del giudice procedente, con la precisazione che “indagini istruttorie che si reputino eccedenti rispetto all’economia del giudizio non esplicano effetto viziante della decisione finale” (Consiglio di Stato, sez. III, 14 febbraio 2014, n. 729).
6. Con il sesto motivo di appello (pagg. 47 e ss.) è censurata l’omessa pronuncia sulle eccezioni opposte con memorie del 27.10.2014 e dell’8.11.2014 in ordine alla natura del muro in contestazione, da ritenere (secondo la prospettazione attorea) muro di terrapieno e non di recinzione; all’edificazione del muro in parte del giardino della ricorrente senza alcuna autorizzazione; alla lesione del muro arrecata dal terremoto del novembre 2014; tutte contestazioni, peraltro, ritenute incentrate su fatti non contestati dal Comune.
Il motivo di appello è infondato.
6.1 Preliminarmente, si rileva che:
– non sussistono i presupposti per sospendere il presente processo, fattispecie prevista dall’art. 77 c.p.a. soltanto ove la parte abbia introdotto giudizio civile di querela di falso avverso taluno degli atti pubblici o comunque fidefacienti rilevanti ai fini della decisione. Nel caso in esame, l’odierna appellante ha presentato una denuncia-querela in sede penale, ma non ha introdotto il giudizio di querela di falso in sede civile, né ha chiesto l’assegnazione di un termine per la sua introduzione; sicché non può disporsi la sospensione del presente processo;
– il giudizio di appello ha natura devolutiva (seppure nei limiti oggettivi delineati dai motivi di impugnazione), ragion per cui il vizio di omessa pronuncia non comporta la rimessione della causa al primo giudice, ma l’obbligatorio esame delle relative doglianze nell’ambito del giudizio impugnatorio (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 10 del 2018).
Per l’effetto, dovendosi procedere alla disamina delle relative questioni nel presente grado di giudizio, si osserva che le deduzioni attoree in ordine alla natura giuridica del muro in esame e al suo sconfinamento nella proprietà della ricorrente non sembravano confermate dalla documentazione fotografica in atti (cfr. foto allegate all’appello), comunque valutabile ai fini della ricostruzione dei fatti di causa, richiedendo, pertanto, un supplemento istruttorio ai fini del decidere; il che nella specie è avvenuto con la rinnovazione delle operazioni di verificazione disposta dalla Sezione.
6.2 In particolare, come rilevato nella descrizione degli eventi processuali, la Sezione, con una prima ordinanza istruttoria (n. 3114 del 13.5.2019), ha ritenuto di rinnovare la verificazione svoltasi in prime cure, formulando i seguenti quesiti: “dica il verificatore, previo esame della documentazione acquisita agli atti di causa, dello stato dei luoghi, e di ogni altro elemento rilevante ivi inclusa la documentazione sussistente agli atti del Comune di -OMISSIS-: – quale sia l’esatta altezza del muro che è oggetto dell’impugnata sanatoria; – quali siano le caratteristiche costruttive e strutturali del muro medesimo, con particolare riferimento alla natura di “muro di contenimento” ovvero “di confine” e ai profili rilevanti in relazione alla disciplina antisismica applicabile nell’area in questione; – se sussista nell’area in questione un vincolo paesaggistico, specificando, in caso di esito positivo, la relativa epoca di introduzione”.
Nell’espletamento dell’incarico ricevuto, il verificatore ha depositato in data 4.12.2019 la relazione di verificazione con cui ha rilevato che:
– benché la parte superiore del muro al momento del sopralluogo fosse poco visibile in quanto coperta da vegetazione, era stato possibile rilevare che il muro presentava un’altezza massima, misurata dalla quota del marciapiede fino alla sommità dei merli, pari a mt 1,84 circa;
– il muro, costituito da blocchetti prefabbricati in calcestruzzo intonacati e da un cordolo di fondazione rilevabile dalla documentazione disponibile, configurava un muro di confine, non presentando l’area dislivelli richiedenti opere di contenimento e, pertanto, adempiendo alle funzioni di delimitare, recingere e proteggere la proprietà privata dalla strada pubblica;
– in relazione ai profili concernenti la disciplina antisismica, ricostruita la normativa rilevante, l’area del genio civile di Viterbo, a seguito di segnalazioni dell’odierna appellante e della successiva corrispondenza intrattenuta con l’Amministrazione comunale, con nota n. 444391/12-32732/13-76979/13 dell’11.03.2013, considerata la necessità dell’autorizzazione sismica ai sensi dell’art. 94 DPR n.. 380/01, aveva disposto che il proprietario delle opere presentasse apposita documentazione progettuale di sanatoria finalizzata alle controdeduzioni all’art. 96, comma 2, DPR n. 380/01, al fine di dimostrare la rispondenza delle opere realizzate alle norme sismiche o l’adeguamento delle stesse in caso di non conformità ; documentazione pervenuta alla Direzione regionale Infrastrutture in data 5.4.2013, che aveva provveduto alla sua trasmissione al Genio Civile di Viterbo;
– in relazione alla sussistenza del vincolo paesaggistico sull’area de qua, è stato osservato che l’area ricadeva all’interno del territorio contermine dell’insediamento urbano storico di mt 150, non compreso tra i beni paesaggistici tipizzati ai sensi dell’art. 43, comma 5, NTA del PTPR, in regime di salvaguardia di legge, adottato con DGR n. 5556 del 25.7.2007 e DGR n. 1025 del 21.12.2007, essendo, dunque, escluso dall’autorizzazione paesaggistica.
6.3 L’odierna appellante, prendendo posizione sulla relazione di verificazione, ne ha contestato la nullità e, comunque, le risultanze.
6.4 Con ordinanza n. 1695/20 la Sezione ha ritenuto di procedere ad un’integrazione delle emergenze istruttorie, mediante la richiesta di documentati chiarimenti al verificatore, al fine di realizzare un contraddittorio tecnico utile ai fini della compiuta ricostruzione dei fatti di causa.
In particolare, il Collegio ha disposto che il verificatore producesse entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente ordinanza: a) l’eventuale prova della previa convocazione delle parti per il sopralluogo del 21.10.2019; nonché b) un documentato riscontro, anche a mezzo di riproduzioni fotografiche, ai rilievi tecnici formulati dall’appellante con la memoria difensiva del 9.12.2019.
6.5 Il verificatore con relazione depositata in data 8.4.20 ha fornito i chiarimenti chiesti dalla Sezione.
6.6 Con ordinanza n. 5843 del 5 ottobre 2020 la Sezione ha ritenuto di rinnovare la verificazione sui fatti di causa, tenuto conto che:
– alla stregua di quanto emergente dai chiarimenti resi dal verificatore nominato (che aveva ammesso di avere “eseguito i sopralluoghi autonomamente senza previa convocazione delle parti e dunque senza la presenza di nessuna delle parti coinvolte”), le operazioni di verificazione -e, in particolare, lo svolgimento del sopralluogo presso l’area di edificazione delle opere per cui è controversia- non risultavano essersi svolte nel contraddittorio tra le parti, previa formale convocazione delle medesime; il che, seppure non determinava una nullità processuale, costituiva, comunque, un’inottemperanza a quanto prescritto dalla Sezione con l’ordinanza n. 3114 del 13 maggio 2019, in cui si prevedeva espressamente la necessità che la verificazione fosse “effettuata in contraddittorio tra le parti previa formale convocazione delle medesime, le quali hanno la facoltà di farsi assistere da un tecnico di fiducia”;
– non emergeva con evidenza dalla relazione di verificazione e dai chiarimenti resi in data 8 aprile 2020 la corretta ricostruzione dei fatti di causa, in specie avuto riguardo alla misurazione e alle caratteristiche costruttive del muro per cui è causa.
6.7 Rinnovate le operazioni istruttorie, il verificatore incaricato ha depositato in data 17 febbraio 2021 una nuova relazione di verificazione (corredata da documentazione allegata), riscontrando compiutamente e in maniera approfondita i quesiti posti dalla Sezione.
6.8 Le risultanze della seconda verificazione disposta in appello – che il Collegio intende porre a fondamento dell’odierna decisione, in quanto incentrate sulla corretta applicazione della normativa tecnica di riferimento e su un puntuale accertamento dei fatti di causa – conducono al rigetto del motivo di appello in esame.
In particolare, le operazioni di verificazione, condotte nel contraddittorio delle parti, hanno permesso di appurare che il muro per cui è causa ha una lunghezza di 11,93 m dal confine della proprietà dell’odierna appellante fino al cancello di accesso alla proprietà della controinteressata, nonché un’altezza di 1,89 m misurata alla quota superiore del merlo rispetto all’origine 0,00 e un’altezza di 1,64 m misurata alla quota inferiore del merlo rispetto all’origine 0,00, con spessore di 21 cm.
Inoltre, nella relazione di verificazione si dà atto che “Dal sopralluogo del 25/11/2020, in seguito al rilievo dell’Arch. -OMISSIS-, è emerso che il muro è caratterizzato da pannelli di cemento di spessore di 21 cm che si innalzano su un cordolo di fondazione e si estendono fino a 11.93 m. Inoltre, la relazione dell’Arch. -OMISSIS- (Allegato 11) ha messo in evidenza che il muro è caratterizzato da un profilo merlato con una barra superiore di raccordo in struttura metallica, caratterizzato da una quota superiore e inferiore del merlo rispettivamente pari a 1.89 m e 1.64 m rispetto all’origine 0.00 posta in corrispondenza dell’angolo a 90° del marciapiede in prossimità della carreggiata stradale di via Ospedale Vecchio. La presenza delle “aiuole con bordo in pietra” realizzate dalla controparte a ridosso del muro di recinzione hanno causato un ammasso di terra e dunque l’innalzamento del livello del relativo giardino. Tuttavia, queste sono elementi/modalità di arredo interno del giardino e non sono di dimensioni tali da trasformare il muro di recinzione, oggetto della controversia, in un muro di contenimento, la cui funzione connaturale è quella di evitare movimenti franosi. Dunque, la costruzione può essere considerata un muro di confine sprovvisto di “abbellimento estetico”.
Risulta, pertanto, infondata la censura svolta dalla ricorrente incentrata sulla presenza di un muro di contenimento, assumendo le opere in contestazione natura di muro di confine.
In subiecta materia, deve ribadirsi il principio di diritto per cui i requisiti essenziali del muro di cinta sono costituiti dall’isolamento delle facce, dall’altezza non superiore a metri tre e dalla sua destinazione alla demarcazione della linea di confine e alla separazione e chiusura della proprietà ; diversamente, quando si è in presenza di un dislivello di origine artificiale, deve essere considerato costruzione in senso tecnico – giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo anche alla funzione di contenimento di un terrapieno creato dall’opera dell’uomo (Consiglio di Stato Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2954).
L’opera oggetto di sanatoria ha, nel caso di specie, una funzione di mera delimitazione della proprietà, difettando un apprezzabile dislivello del terreno suscettibile di determinare movimenti franosi da contenere mediante l’edificazione del muro de quo (come, peraltro, emergente dalla documentazione fotografica in atti); né potrebbe argomentarsi diversamente sulla base delle aiuole realizzate a ridosso del muro, in quanto, come rilevato dal verificatore con argomentazioni condivise dal Collegio, trattasi di meri elementi estetici, inidonei a determinare un’apprezzabile alterazione dell’andamento del terreno, tale da rendere necessaria la realizzazione di un muro di contenimento.
Peraltro, l’illegittimità del provvedimento censurato non potrebbe neppure contestarsi in ragione della presenza di asserite crepe, trattandosi di elemento non idoneo ad influire sulla conformità dell’opera rispetto alla pertinente normativa edilizia e urbanistica vigente al momento dell’edificazione e della presentazione della domanda di sanatoria; la presenza di crepe pregiudizievoli per la pubblica incolumità impone, invece, un tempestivo intervento per il ripristino dell’opera, compatibile con la sua natura legittima.
6.9 Quanto ai profili antisismici, si osserva, invece, che l’inammissibilità del motivo di ricorso incentrato sulla normativa antisismica, dichiarata dal Tar con capo di sentenza confermato in appello (cfr. disamina del quarto motivo di ricorso), osta all’esame nel merito dei relativi profili di censura.
6.10 Relativamente ai profili paesaggistici, per ragioni di connessione oggettiva, saranno esaminati nell’ambito dell’ultimo motivo di appello, riferito (altresì ) alla mancata sottoposizione dell’opera per cui è controversia alla pertinente tutela paesaggistica.
6.11 Infine, la censura riferita all’edificazione del muro su parte del giardino di proprietà dell’appellante non è idonea a disvelare un vizio di legittimità del provvedimento impugnato in prime cure.
Difatti, fermo rimanendo l’eventuale accertamento suscettibile di essere svolto dinnanzi al giudice ordinario nei rapporti tra privati confinanti, la legittimità del permesso di costruire può essere denunciata sotto il profilo del difetto di istruttoria, in conseguenza del rilascio del titolo edilizio in favore di colui che non abbia la disponibilità dell’area interessata dall’edificazione -e, pertanto, non sia legittimato alla richiesta del permesso di costruire-, nel caso in cui emergano in sede procedimentale specifiche contestazioni e l’Amministrazione procedente non abbia svolto i dovuti approfondimenti.
In particolare, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 28 maggio 2019, n. 3522), ai fini del rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo alla disponibilità dell’area oggetto dell’intervento edilizio, desunta dagli atti pubblici prodotti ed, in via residuale, dalle risultanze catastali.
L’attività istruttoria che l’amministrazione deve svolgere, essendo finalizzata alla verifica dell’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, non è diretta a risolvere i conflitti di interesse tra le parti in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati e, pertanto, non deve effettuare complesse indagini e ricognizioni giuridico-documentali sul titolo di proprietà .
Se il Comune, e poi il giudice in sede di controllo di legittimità, non può esimersi dal verificare il rispetto dei limiti privatistici sull’intervento proposto, condizione è che questi siano realmente conosciuti o immediatamente conoscibili e non contestati, così che il controllo da parte del Comune (e del giudice amministrativo) si traduce in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere a un’accurata e approfondita disamina dei rapporti tra privati. D’altra parte, gli effetti dei titoli edilizi sono confinati sul solo versante pubblicistico, non interferendo sui rapporti di natura privata connessi o implicati nelle vicende immobiliari che riguardano l’attività urbanistico – edilizia, come è stabilito in modo chiaro, dall’art. 11, comma 3, del DPR n. 380/01, in riferimento al permesso di costruire.
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche conduce al rigetto della doglianza attorea.
Nel caso di specie:
– da un lato, emerge una corrispondenza, diretta all’Amministrazione comunale, in cui la natura abusiva dell’opera per cui è controversia non era stata contestata per l’avvenuta edificazione parziale del muro su terreno non rientrante nella disponibilità della controinteressata (cfr. doc. 10 appello, recante la nota del 26/10/2009, con cui i Sig.ri -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno dato come presupposto che il muro era stato costruito dalla Sig.ra -OMISSIS- “presso la propria abitazione”, il che è incompatibile con la contestazione dell’edificazione sul terreno dell’appellante);
– dall’altro, la ricorrente intende dimostrare lo sconfinamento del muro sul proprio terreno, da un lato, rinviando all’atto di citazione introduttivo del giudizio civile relativo alla demolizione del muro ritenuto abusivo (pag. 8, punto G), non costituente, tuttavia, elemento istruttorio, traducendosi in deduzioni di parte a loro volta da provare in giudizio; dall’altro, richiamando mere riproduzioni fotografiche (pagg. 48 e 49), di per sé non idonee a ricostruire gli originari esatti confini delle aree di proprietà delle odierne parti processuali private, per cui rileva, invece, in via principale, il tipo di frazionamento allegato ai singoli atti di acquisto ed in essi richiamato con valore vincolante (cfr. Cass. Sez. 6 – 2, Ordinanza, 23 giugno 2020, n. 12327); profilo non specificatamente allegato dall’odierna appellante.
7. Con l’ultimo motivo di appello è censurata la nullità della sentenza, per avere risolto la controversia sulla base della relazione depositata dall’organo ausiliario, senza pronunciare sulle eccezioni formulate a pag. 11 del ricorso in ordine alla necessità di qualificare abuso edilizio qualsiasi modifica della struttura, dell’aspetto estetico, dell’architettura, della destinazione e del volume edilizio dell’opera.
Il motivo di appello è infondato.
Preliminarmente, deve osservarsi che il rinvio indeterminato da parte del ricorrente agli atti di primo grado, senza che sia operata alcuna precisazione ulteriore del loro contenuto, attraverso la specificazione delle censure all’uopo svolte, è inidoneo ad introdurre in giudizio questioni giuridiche esaminabili nel merito, trattandosi di una mera formula di stile insufficiente a soddisfare l’onere di espressa riproposizione ex art. 101, comma 2, c.p.a. (Cons. giust. amm. Sicilia, 30 aprile 2020, n. 2781).
Nella specie, la ricorrente si limita a richiamare l’indicazione dei vizi riscontrati in prime cure, senza svolgimento di specifici motivi a loro sostegno, con conseguente mancata emersione di specifiche censure riproposte in appello.
In ogni caso, si rileva che la ricorrente non può fondatamente censurare l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure in ragione della modificazione urbanistica ed edilizia del territorio prodotta dalle opere per cui è controversia.
Difatti, proprio il mutamento dell’assetto del territorio ha reso necessario il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, altrimenti l’opera sarebbe rientrata tra le attività libere (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 34, secondo cui “le opere di delimitazione della proprietà rientrano tra quelle di finitura di spazi esterni di cui all’articolo 6, comma 2, lettera c) del D.P.R. 380 del 2001, ossia tra le attività di edilizia libera, tra le quali in particolare una recinzione effettuata in parte con muretto e sovrastante rete metallica ed in parte con paletti, rete metallica e canne vegetali con cancello d’ingresso in ferro”).
Pertanto, la circostanza dedotta a sostegno del motivo di appello, concernente il mutamento dell’assetto del territorio in assenza del previo permesso di costruire, non configura un vizio di legittimità del provvedimento impugnato in prime cure, ma conferma soltanto la necessità del suo rilascio in sanatoria, come correttamente richiesto dalla controinteressata in primo grado.
Parimenti, in ordine ai profili paesaggistici, la verificazione svolta (depositata in data 17.2.2021) ha accertato che l’area per cui è controversia, in quanto riconducibile al disposto dell’art. 43, comma 7, NTA PTPR adottato, non è compresa tra i beni paesaggistici tipizzati, ragion per cui non era necessaria, ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica.
Il che è confermato anche dalla disamina sia del Piano Regolatore Generale (sostituito dal Piano Urbanistico Comunale Generale – PUCG) che, in relazione all’area urbana (zona B/1) in cui risulta inserito l’immobile, non pone alcun tipo di vincolo paesistico (a differenza di quanto previsto per le sottozone B/3/a e B3/b); sia del Piano Territoriale Provinciale Generale, che non prescrive aspetti vincolistici non già evidenziati nei Piani comunali e regionali.
7. Alla stregua delle considerazioni svolte, l’appello deve essere accolto limitatamente alla censura incentrata sulla contraddittorietà dell’azione amministrativa, per avere il Comune, dapprima, ritenuto necessaria una modifica dell’altezza del muro ai fini della sanatoria, successivamente, accolto l’istanza di sanatoria, senza che la controinteressata avesse apportato le modifiche richieste; il Comune, dunque, ha assunto la decisione amministrativa, omettendo di accertare l’esecuzione delle variazioni richieste o comunque di motivare le ragioni per cui le variazioni richieste non fossero più necessarie a tutela dell’ambiente e della libertà delle visuali (tutelate dalla norma regolamentare fondante la richiesta di modifica), in tale modo incorrendo in una condotta contraddittoria, tale da non permettere di ricostruire le effettive ragioni sottese alla determinazione per cui è controversia.
Per il resto l’appello deve essere rigettato con conferma in parte qua delle statuizioni di primo grado
8. Le spese processuali, avuto riguardo all’accoglimento soltanto parziale dell’appello, alla particolarità della controversia e alla complessità dei fatti di causa, richiedenti la rinnovazione delle operazioni di verificazione, possono essere interamente compensate tra le parti.
9. Le spese di verificazione, il cui regime è correlato al riparto delle spese processuali (in termini, Consiglio di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 5632), stante la compensazione integrale delle spese di giudizio, devono essere poste a carico delle parti in pari misura.
Dal riparto delle spese di verificazione deve, tuttavia, essere escluso il Ministero dell’Interno che, pur costituitosi in giudizio (senza, comunque, svolgere argomentazioni difensive), risulta estraneo all’odierna controversia, non venendo nella presente sede specificatamente in rilievo determinazioni, ascrivibili all’Amministrazione statale, lesive della sfera giuridica della parte ricorrente. Pertanto, le spese di verificazione dovranno essere ripartite in pari misura tra l’appellante, l’Amministrazione comunale appellata e la controinteressata in primo grado.
Ciò premesso, si osserva che:
– il primo verificatore (geom. Moretti) ha chiesto il pagamento di complessivi Euro 900,00 (richiesta dell’8.4.2020);
– il secondo verificatore (prof. Sappa) ha presentato una richiesta di liquidazione del compenso, per un importo complessivo di Euro 5.012,05 oltre il CNPAIA e l’IVA, di cui Euro 3.848,96 oltre CNPAIA e IVA per onorari professionali, Euro 148,05 a titolo di rimborso spese ed Euro 1.015,04 quale “rimborso parcella” del professionista incaricato per l’esecuzione del rilievo topografico del muro oggetto di contenzioso (richiesta del 4.3.2021).
Premesso che:
– l’opera professionale del primo verificatore deve, comunque, essere remunerata, nonostante il Collegio abbia avvertito l’esigenza di un ulteriore supplemento istruttorio ai fini della decisione (con la rinnovazione della verificazione); si fa, infatti, questione di prestazione professionale resa in funzione del giudizio, tradottasi, in ogni caso, nella produzione di elementi istruttori ai fini della decisione;
– le questioni afferenti al compenso in ipotesi spettante al professionista incaricato dal prof. Sappa non assumono rilevanza esterna, nei confronti delle parti processuali, esaurendosi nei rapporti interni tra il verificatore e il proprio collaboratore; le operazioni di verificazione, così come la relazione conclusiva, rimangono imputabili esclusivamente al verificatore, unico soggetto avente diritto alla liquidazione del compenso ai sensi dell’art. 66 c.p.a.
Ferma rimanendo la quantificazione delle spese di verificazione operata in primo grado, le richieste di liquidazione del compenso dei verificatori incaricati nell’odierno grado di giudizio possono essere accolte.
Avuto riguardo alle previsioni e ai criteri di cui agli artt. 50, 51 e 52 D.P.R. 30/05/2002 n. 115 (recante il Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia) e al D.M. 30 maggio 2002 (di adeguamento dei compensi spettanti ai periti, consulenti tecnici, interpreti e traduttori per le operazioni eseguite su disposizione dell’autorità giudiziaria in materia civile e penale), costituenti parametro assumibile nel presente caso a fondamento della liquidazione giudiziale; rilevato il diverso approfondimento istruttorio idoneo a giustificare la differente liquidazione del compenso professionale in favore dei verificatori incaricati, in coerenza peraltro alle richieste dei professionisti incaricati; considerata la congruenza delle spese oggetto dell’istanza di rimborso presentata dal prof. Sappa rispetto alle attività occorrenti per l’espletamento dell’incarico istruttorio; nonché rilevata l’oggettiva complessità degli accertamenti richiesti, il Collegio ravvisa i presupposti per liquidare:
– in favore del geom. Moretti l’importo totale di Euro 900,00;
– in favore del prof. Sappa l’importo complessivo di Euro 5.012,05, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, accoglie nei predetti limiti il ricorso di primo grado.
Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, quantifica in Euro 900,00 complessivi il compenso spettante al geom. Moretti e in Euro 5.012,05, oltre accessori di legge, il compenso spettante al prof. Sappa per gli incarichi istruttori espletati, nonché pone in pari misura tra l’appellante, il Comune di -OMISSIS- e la Sig.ra -OMISSIS- le spese di verificazione ai sensi di cui in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti processuali.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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