Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 7 marzo 2019, n. 1572.

La massima estrapolata:

In tema di ricorso per revocazione, deve escludersi l’identità di oggetto, ai fini dell’applicazione dell’art. 395 c.5. c.p.c., tra pronuncia ottemperanda che decide la controversia all’esito del giudizio di cognizione e quella emessa in sede di ottemperanza per stabilire l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato; infatti, qualora le sentenze poste a raffronto costituiscano l’esito, rispettivamente, del giudizio di cognizione e di quello di esecuzione, ciò che viene dedotto come contrasto fra giudicati è l’interpretazione che il giudice dell’ottemperanza ha dato dell’ambito della statuizione della sentenza da eseguire.

Sentenza 7 marzo 2019, n. 1572

Data udienza 24 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7679 del 2018, proposto da
El. s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ma., An. Cl., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avv. An. Cl. in Roma, via (…);
contro
Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dello Sviluppo Economico – Ispettorato Territoriale Lazio e Abruzzo (“It Lazio”) non costituiti in giudizio;
nei confronti
Me. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Br. Gu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
per la revocazione
della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2578 depositata il 27 aprile 2018 nel ricorso RG 634/2017 promosso da El. Spa contro le parti in epigrafe
“per l’ottemperanza
A) della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2279 del 30 aprile 2014, resa tra le parti, concernente la denuncia di interferenza di impianto di diffusione radiofonica;
B) della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 4672 del 9 ottobre 2015, resa tra le parti, concernente l’esecuzione della sentenza sub A,
C) della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, n. 2556 del 14 giugno 2016, resa tra le parti, concernente l’esecuzione delle sentenze sub A e B e l’annullamento del provvedimento dell’IT Lazio prot. n. 0201619 del 12 dicembre 2016, il quale, in violazione delle predette sentenze, ha disposto che l’impianto di Me. possa irradiare il suo segnale sulla frequenza 90.000 MHz da (omissis); e con i successivi motivi aggiunti per l’annullamento del provvedimento dell’IT Lazio del 5 gennaio 2017 con il quale, in violazione delle predette sentenze, l’impianto di Me. è stato autorizzato ad irradiare il suo segnale sulla frequenza 90.000 MHz, con potenza di 2000Watt da (omissis).
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Me. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Cecilia Altavista e uditi per le parti gli avvocati An. Cl. e Br. Gu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso si chiede la revocazione della sentenza n. 2578 del 27 aprile 2018, che è una sentenza di ottemperanza pronunciata in un giudizio proposto per la esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 2279 del 30 aprile 2014, per la cui ottemperanza erano state già pronunciate le sentenze n. 4672 del 9 ottobre 2015 e n. 2556 del 14 giugno 2016, unitamente all’annullamento degli atti assunti in violazione o elusione del giudicato.
Ritiene il Collegio, al fine della maggiore chiarezza della complessa vicenda in fatto, di ripercorrere i vari momenti del contenzioso che ha portato alla sentenza pronunciata in sede di ottemperanza oggetto della presente revocazione.
Il 14 febbraio 2011, El. s.p.a., odierna ricorrente, essendo titolare di una concessione ministeriale per la diffusione radiofonica nazionale e proprietaria dell’emittente “Ra. De.”, di cui irradia il segnale nel bacino del Lazio e Umbria dall’impianto autorizzato di (omissis) (RI) sulla frequenza 90.100 MHz, presentava al Ministero dello Sviluppo economico- Ispettorato territoriale per il Lazio e Abruzzo una denuncia di interferenza proveniente dal segnale della emittente “Ra. La.” di proprietà di Me. s.r.l. proveniente da una località di (omissis). Per la società Me., che precedentemente trasmetteva sulla frequenza 89.900 MHz, era stata disposta nel 2010 dall’Ispettorato territoriale del Lazio la trasmissione sulla frequenza 90.100 MHz, al fine di risolvere problematiche di interferenza con altre emittenti.
Poiché alla denuncia di El. e alle rilevazioni effettuate dai tecnici degli ispettorati del Lazio e dell’Umbria non era seguito alcun provvedimento da parte dell’Amministrazione, El. aveva presentato al Tribunale amministrativo regionale del Lazio un ricorso ai sensi degli art. 31 e 117 c.p.a. per l’accertamento dell’obbligo di provvedere del Ministero sulla interferenza. Aveva proposto altresì la domanda di risarcimento danni derivanti dall’inerzia dell’Amministrazione.
Con la sentenza n. 2932 del 27 marzo 2012 (confermata in appello con la sentenza n. 5805 del 19 novembre 2012), il Tribunale aveva accolto il ricorso ordinando all’Amministrazione di provvedere entro trenta giorni dalla comunicazione ovvero dalla notificazione della decisione e disponendo la separazione della domanda di risarcimento per la trattazione in udienza pubblica.
Con il provvedimento n. 3186 del 19 aprile 2012, l’Ispettorato Territoriale del Lazio ha rigettato la denuncia di interferenza presentata da El., ritenendo che l’impianto di El. avesse già subito l’interferenza da parte del segnale 90.100 MHz dalla località (omissis) e che il segnale 90.100 MHz irradiato da (omissis) “non ingenera nuove interferenze ne aggrava quelle preesistenti rispetto a quando la frequenza 90.100 MHz era esercita da Radio Mi. In.”.
Avverso tale provvedimento è stato proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, chiedendone l’annullamento previo accoglimento della domanda cautelare e proponendo domanda di risarcimento dei danni subiti.
Nel giudizio veniva accolta la domanda cautelare ai fini del riesame.
In adempimento al disposto della ordinanza, l’Ispettorato Territoriale Lazio adottava un nuovo provvedimento prot. 1178 del 12 febbraio 2013, con cui confermava la preesistenza dell’interferenza e invitava ad una bonaria composizione della vicenda, suggerendo una modifica della frequenza o del puntamento del sistema radiante della frequenza di El. o lo spostamento dell’impianto di El. o lo scambio reciproco degli impianti tra le emittenti.
Avverso tale nuovo atto venivano proposti motivi aggiunti.
Con la sentenza n. 7871 del 7 agosto 2013, il Tribunale, riunito il giudizio risarcitorio avverso il silenzio e il giudizio avverso i provvedimenti dell’Ispettorato di diniego di adozione di formali provvedimenti avverso l’interferenza, respingeva le impugnazioni sulla base della risalenza nel tempo delle interferenze, costituenti uno “stato di fatto” fin dal 1991 a seguito del rilascio dell’autorizzazione a Radio An. Mu. di Te., dante causa della El.; inoltre, la modifica della frequenza di esercizio (da 89.900 MHz a 90.100 MHz) assentita a Me. non poteva considerarsi una nuova attivazione, bensì una riassegnazione di frequenza già utilizzata e con modalità di esercizio inferiori a quelle esercitate in precedenza.
Respingeva pertanto la domanda di risarcimento danni relativa alla illegittimità del diniego di provvedere, accoglieva la domanda di risarcimento danni per l’inerzia successiva alla denuncia del febbraio 2011, condannando il Ministero al pagamento della somma di 30.000 euro.
Avverso tale sentenza è stato proposto da El. appello al Consiglio di Stato deducendo che l’interferenza già operante sulla frequenza di 90,100 in FM, ritenuta rilevante dall’Ispettorato (e dal T.A.R.), era stata rimossa sin dal 2005 quando aveva chiuso Radio Mi. In. e che tale interferenza era determinata dall’impianto operante da (omissis) e non da (omissis); mentre l’interferenza di cui ha chiesto la rimozione è nuova, perché discende dall’autorizzazione rilasciata a Me. ad irradiare dalla frequenza 90,100 in FM. Aveva proposto appello incidentale anche il Ministero per il capo di sentenza relativa alla condanna al risarcimento danni.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2279 del 30 aprile 2014, ha accolto l’appello principale, ritenendo che l’interferenza rilevata fosse una nuova interferenza determinata da un impianto che è stato attivato nel 2010 dalla società Me., utilizzato dall’emittente Ra. La., sulla frequenza di 90.100 MHz da (omissis), mentre il vecchio impianto di radio Mi. In. trasmetteva da (omissis) e comunque aveva cessato le emissioni nel 2005; quindi annullava gli atti impugnati in primo grado, con cui l’Amministrazione aveva “rifiutato di intervenire per la rimozione dell’interferenza denunciata”. Ha accolto in parte l’appello incidentale, quantificando il risarcimento per il danno da ritardo nella somma di 7000,00 euro.
Con ricorso depositato il 17 novembre 2014 El. chiedeva al Consiglio di Stato l’ottemperanza alla sentenza n. 2279 del 2014, lamentando la prosecuzione della interferenze, mentre l’Amministrazione non aveva provveduto ad eseguire la sentenza né rispetto alle interferenze né rispetto al pagamento della somma oggetto della condanna. Veniva disposto un adempimento istruttorio, chiedendo all’Ispettorato una relazione sulle attività poste in essere successivamente alla sentenza di annullamento, da cui risultava che l’Ispettorato aveva ordinato a Me. l’immediato spegnimento della frequenza 90,100 ed il contestuale ripristino dell’originaria frequenza 89,950, MHz, nonché la revoca dell’autorizzazione relativa all’utilizzo della frequenza 90,100 MHz da (omissis), disponendo poi che l’emittente Lattemiele trasmettesse sulla frequenza 89,980 MHz da (omissis); inoltre l’Amministrazione comunicava di avere liquidato la somma a titolo di risarcimento danni. A seguito di ulteriore richiesta istruttoria, l’Amministrazione con nota del 3 luglio 2015 precisava di avere consentito la trasmissione sulla frequenza 89,950, in quanto ritenuta “più propizia alla massima compatibilizzazione possibile con l’emissione di El.” considerate anche le ulteriori frequenze di emissione di altre radio, in particolare di Ra. FM. (89.700), radio Ga. (89,900), Ra. Ma. (90,000).
Con la sentenza n. 4672 del 9 ottobre 2015 è stato accolto in parte il ricorso in ottemperanza ordinando all’Amministrazione di provvedere all’esatto adempimento del giudicato “attraverso la corretta determinazione della frequenza da assegnare a Me. o comunque con altra modalità tale da escludere che El. (con Ra. De.) potesse subire ulteriori interferenze dalle trasmissioni di Ra. La.”; è stato dichiarato improcedibile il ricorso per la parte relativa al pagamento delle somme dovute quale risarcimento danni.
Nel frattempo, l’Ispettorato territoriale Lazio e Abruzzo, con provvedimento del 28 agosto 2015, aveva rilasciato a Me. il nulla osta provvisorio alla ricollocazione dell’impianto in località (omissis) e alla trasmissione sulla frequenza 90,000 con una potenza di trasmissione 2 KW; successivamente, il 31 dicembre 2015, Me. (titolare della emittente divenuta Ra.) disponeva lo spostamento dell’impianto da (omissis) a (omissis) e la trasmissione sulla frequenza 90.000 MHZ da (omissis), con una potenza di trasmissione non superiore a 2 KW.
Tali provvedimenti sono stati impugnati con ulteriore ricorso in ottemperanza con cui El. lamentava la mancata esecuzione delle sentenze n. 2279 del 30 aprile 2014 e n. 4672 del 2015 e depositava una perizia tecnica che faceva riferimento alle interferenze in direzione Ot..
La Amministrazione nuovamente deduceva in giudizio di aver realizzato con i provvedimenti impugnati la migliore compatibilizzazione tra i due segnali di El. e Me..
A seguito delle misurazioni effettuate nel marzo 2016 nei tre punti di Ot., di cui El. lamentava la interferenza, i tecnici dell’ispettorato Marche Umbria non rilevavano interferenze rilevanti provenienti da Ra. ai danni di Ra..
Con la sentenza n. 2556 del 14 giugno 2016 è stato accolto il ricorso per ottemperanza annullando i provvedimenti del 28 agosto e del 31 dicembre 2015 e ordinato all’Amministrazione di dare completa esecuzione al giudicato, tramite una “riconsiderazione motivata delle ragioni rappresentate dalla società ricorrente” disponendo che a seguito di verifiche tecniche debba determinare un nuovo assetto dello spettro frequenziale, che tenga conto di tutti gli interessi in conflitto e anche del criterio cronologico nel rilascio dei titoli autorizzatori e del diritto all’utilizzo delle frequenze con gli stessi attribuito alle singole emittenti”; ha, quindi, assegnato il termine di giorni sessanta dalla comunicazione o notifica della sentenza “per l’adozione degli atti necessari a rendere compatibili le frequenze assegnate, eliminando le interferenze lamentate dall’appellante, previa verifica della situazione interferenziale attuale in contraddittorio con tutti i soggetti coinvolti, ivi compresa la Ra.” (era infatti emersa nelle verifiche del 9 marzo 2016 una ulteriore interferenza Ra. operante dalla Toscana mai prima rilevata).
A seguito della sentenza del 14 giugno 2016 l’Ispettorato territoriale del Lazio procedeva a nuove verifiche il 18 luglio 2016, rilevando effettivamente le interferenze nella zona di (omissis), e con provvedimento del 27 luglio 2016, dato atto delle interferenze rilevate nella zona di (omissis), ha disposto la riduzione del livello di segnale dell’impianto esercito da Me. s.r.l. operante sulla frequenza 90.000 Mhz da (omissis) di 10 db e, cioè, da 500 W a 50 W.
Me., però, immediatamente rappresentava che con la riduzione della potenza delle emissioni a 50 W avrebbe emesso un segnale praticamente nullo. Nell’incontro con i funzionari e i tecnici del Ministero del 28 luglio 2016 Me. proponeva, pertanto, possibili soluzioni alternative, tra cui quella provvisoria di trasmettere da un impianto di (omissis)- via (omissis). L’Ispettorato avviava le verifiche di compatibilità con El. s.p.a. dell’impianto su (omissis). Inoltre, ha proceduto alle verifiche relative al progetto presentato da Me. relative al cd. “nullo Ot.”, ovvero per la realizzazione di un’area di annullamento del segnale di Me. nella zona di (omissis), in cui, in base alla perizia tecnica del 2015 depositata nel giudizio di ottemperanza conclusosi con la sentenza n. 4672 del 9 ottobre 2015 dalla El., risultavano le interferenze.
Ha quindi proceduto a nuove misurazioni nel settembre 2016 (rilevando anomalie nell’impianto El.) e nell’ottobre (misurazioni IT Marche e Umbria del 19 ottobre 2016) e novembre 2016 (misurazioni dell’IT Lazio del 22 novembre 2016 in contraddittorio con la parti) con le emissioni Me. s.r.l., da (omissis), su frequenza 90.000 MHz e con la predisposizione del, del rapporto di protezione con il nullo verso Ot..
Con nota del 21 novembre 2016 inviata all’Ispettorato territoriale del Lazio, El. s.p.a. comunicava di avere rilevato il sorgere di nuove interferenze nella zona di (omissis), deducendo che l’interferenza si sarebbe spostata rispetto ai tre punti sino a quel momento scrutinati, nella zona di (omissis).
Inoltre, inviava una rilevazione tecnica del 29 novembre 2016 relativa alle interferenze non solo nelle zone di (omissis), ma anche in altri comuni del Lazio e nella area di (omissis).
L’Ispettorato territoriale del Lazio con la nota del 12 dicembre 2016 comunicava alla El. di avere adempiuto al giudicato e che le ulteriori segnalazioni della stessa riguardavano altri luoghi e altre interferenze diverse da quelle oggetto della sentenza oggetto dell’ottemperanza e che comunque le nuove interferenze riguardavano aree non effettivamente servite dall’impianto El. di (omissis), disponendo comunque El. di ulteriori impianti nel Lazio, idonei a garantire la copertura del segnale; pertanto con il provvedimento del 5 gennaio 2017 l’Ispettorato territoriale del Lazio autorizzava l’impianto di Me. secondo le modalità verificate nelle rilevazioni del 22 novembre 2016 sulla frequenza 90.000 MHz, con potenza di 2000Watt da (omissis).
La nota del 12 dicembre 2016 è stata impugnata con il ricorso per ottemperanza r.g. n. 634 del 2017; il provvedimento del 5 gennaio 2017 e la nota di comunicazione del 30 gennaio 2017 con i motivi aggiunti proposti nel giudizio di ottemperanza n. 634 del 2017, lamentando la violazione del giudicato derivante dalle sentenze n. 2279 del 2014, n. 4672 del 2015, n. 2576 del 2016, non essendo comunque cessata la situazione di interferenza. Al ricorso venivano allegate una relazione tecnica del 10 gennaio 2017 relativa alle interferenze e ulteriori rilevazioni del 24 gennaio 2017.
Con il ricorso e con i motivi aggiunti sono state formulate le seguenti censure: violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; degli articoli 3, 6, 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 1990; degli articoli 112 e segg. c.p.a. violazione del giudicato, eccesso di potere, irragionevolezza, illogicità . Con tali censure ha dedotto la violazione del giudicato, in quanto El. subisce comunque ulteriori interferenze a seguito della modifica dell’impianto Me. con il cd. nullo Ot., mentre l’Amministrazione avrebbe dovuto tutelare integralmente il segnale di El. dal (omissis) per tutte le province di Roma Rieti e Viterbo, non solo in direzione Ot.; pertanto rispetto alla effettiva attuazione del giudicato sarebbe irrilevante il nullo verso Ot. nonché il riferimento da parte dell’Amministrazione alla copertura del segnale con altri impianti di El. rispetto ai Comune del Lazio. Secondo El., inoltre, l’unica frequenza autorizzata per Me. sarebbe la 89,900 in base all’autorizzazione del 2006, mentre il riferimento dell’Amministrazione alle interferenze con la Ra. sarebbe privo di concrete verifiche.
Nel giudizio si sono costituiti Me. s.r.l. e il Ministero dello Sviluppo economico deducendo l’avvenuto adempimento del giudicato. Il Ministero ha depositato copiosa documentazione relativa alle attività di verifica svolta anche nel corso dei vari giudizi di ottemperanza.
Con l’ordinanza cautelare n. 1470 del 7 aprile 2017 la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta da El. s.p.a. e ha sospeso l’efficacia dei provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti, ripristinando l’assetto successivo al provvedimento prot. n. 128631 del 27 luglio 2016, e nel contempo ha disposto che, prima e dopo il ripristino, l’Amministrazione procedesse alle opportune misurazioni delle eventuali interferenze sul segnale irradiato dall’impianto della ricorrente in (omissis), trasmettendo, all’esito, documentata relazione in ordine all’entità delle stesse interferenze e alla loro riconducibilità causale o meno ai provvedimenti censurati.
Con la sentenza n. 2578 del 27 aprile 2018, il Collegio ha ritenuto superflua la ulteriore attività di misurazione, oggetto di accertamento istruttorio disposto con l’ordinanza n. 1470 del 7 aprile 2017, considerata l’assenza di interferenze risultante dal verbale 22 novembre 2016 sottoscritto anche da El. s.p.a., e della mancanza di effettivo danno per El. che comunque trasmette il proprio segnale anche da altri impianti; ha respinto il ricorso per ottemperanza, ritenendo, sulla base del giudicato a formazione progressiva da ultimo della sentenza n. 2256 del 14 giugno 2016, che l’attività posta in essere dall’IT Lazio, “secondo il delicato bilanciamento degli interessi in gioco demandatole dalla sentenza n. 2256 del 14 giugno 2016, non abbia violato o eluso il giudicato, ove si consideri, come premesso, che tale sentenza ha rimesso all’IT Lazio una delicata e complessa attività di compatibilizzazione, che tenga conto di tutti gli interessi delle diverse emittenti”.
Con il presente ricorso la società El. chiede la revocazione della sentenza n. 2578 del 27 aprile 2018, sostenendo la violazione degli articoli 106 c.p.a. e 395 n. 4 e 5 c.p.c. per la sussistenza di errori di fatto e per il contrasto con precedenti decisioni passate in giudicato.
In particolare, sostiene:
1) la violazione dell’art. 395 n. 5 c.p.c., in quanto, in contrasto con i precedenti giudicati, la sentenza avrebbe ritenuto riferito il giudicato riferito solo alle interferenze verso Ot. e non alla tutela di tutto il segnale proveniente da (omissis);
2) la violazione dell’art. 394 n. 4 c.p.c. per l’errore di fatto costituito dall’avere considerato come non accertata la circostanza che le presunte nuove interferenze siano state causate dall’attivazione del cd.”nullo” Ot.;
3)la violazione dell’art. 394 n. 4 c.p.c. e la violazione dell’art. 395 n. 5 c.p.c. per l’errore di fatto ravvisato nel riferimento contenuto nella sentenza alla non conformità dell’impianto di El., che, in base ad una verifica dell’IT Lazio del 5 giugno 2017, sarebbe risultata più alta di undici metri, rispetto all’impianto autorizzato; e, inoltre, il contrasto con i precedente giudicati, in quanto tale circostanza sarebbe stata valutata come irrilevante nelle sentenze di ottemperanza n. 4672 del 2015 e n. 2576 del 2016.
4) la violazione dell’art. 395 n. 5 c.p.c, in quanto – secondo la ricostruzione difensiva- la sentenza avrebbe poi introdotto il criterio della ridondanza non previsto dal giudicato delle precedenti sentenze, avrebbe quindi “riplasmato” il giudicato da eseguire in contrasto con i precedenti giudicati;
5) la violazione dell’art. 395 n. 4 c.p.c, in relazione all’errore di fatto per la affermazione del lieve danno interferenziale.
6) la violazione dell’art. 395 n. 4 c.p.c per l’ulteriore errore di fatto costituito dall’area di servizio dell’impianto El. di (omissis);
7) la violazione dell’art. 395 n. 5 c.p.c., in quanto le sentenze da eseguire avrebbero ritenuto la necessità di una verifica della frequenza 89,900 in contraddittorio con la Ra..
8) la violazione dell’art. 395 n. 4 c.p.c., per l’errore di fatto costituito dalla inutilizzabilità della frequenza 89,900.
Ha poi, rispetto alla fase rescissoria, formulato le seguenti censure:
violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione; degli articoli 3,6,21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 1990; degli articoli 112 e segg. c.p.a. violazione del giudicato, eccesso di potere, irragionevolezza, illogicità, deducendo la illegittimità dei provvedimenti del 12 dicembre 2016 e del 5 gennaio 2017, con cui Me. è stata autorizzata alla trasmissione sulla frequenza 90,000 MHZ, che comporterebbe interferenze all’impianto El., che dovrebbe essere tutelato non solo rispetto alla zona di (omissis) ma per la province di Roma, Viterbo e Rieti, come da concessione rilasciata a El.; contesta poi le modifiche alla frequenza attribuita a Me., la cui unica frequenza autorizzata sarebbe quella del provvedimento del 2006, 89,900 MHZ, che avrebbe dovuto essere sperimentata in contraddittorio con la Ra. come affermato dalla sentenza del 14 giugno 2016 e che comunque tale frequenza sarebbe l’unica assegnabile alla Me., senza interferenze su altre emittenti come risulterebbe dalla relazione tecnica di parte sulla base della misurazione del 15 novembre 2017. Sostiene la illegittimità del criterio della ridondanza richiamato dall’Ispettorato nel provvedimento del 12 dicembre 2016.
Ha quindi concluso per la revocazione della sentenza; l’annullamento degli atti dell’ispettorato del 12 dicembre 2016 e del 5 gennaio 2017; l’esecuzione delle sentenza n. 2279 del 2014, n. 4672 del 2015, n. 2556 del 2016; la rimozione di ogni interferenza, la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una somma per ogni giorno di ritardo nella esecuzione del giudicato; la eventuale nomina del Commissario ad acta.
Si è costituita in giudizio la Me. s.r.l. eccependo la inammissibilità della revocazione, in quanto si chiede una rivalutazione della sentenza.
All’udienza del 24 gennaio 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Parte ricorrente chiede la revocazione della sentenza per la violazione degli articolo 395 n. 4 e n. 5 c.p.c., deducendo che il giudice sia incorso in errori di fatto e avendo pronunciato in contrasto con il giudicato derivante dalle sentenze n. 2779 del 2014, n. 4672 del 2015 e n. 2576 del 2016.
Ritiene il Collegio di esaminare, in primo luogo, le denunciate violazioni dell’art. 395 n. 5 c.p.c., trattandosi di ipotesi neppure astrattamente configurabile con riferimento al presente contenzioso.
L’art. 395 n. 5 c.p.c. riguarda, infatti, la revocazione della sentenza “contraria ad altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata, purchè non abbia pronunciato sulla relativa eccezione”.
Tale ipotesi di revocazione non può ricorrere nel caso di specie.
In primo luogo, la giurisprudenza anche della Cassazione ritiene che il giudicato rilevante, ai sensi dell’art. 395 n. 5, sia quello che si sia formato in un altro giudizio.
Il contrasto di giudicati, rilevante ai fini revocatori, sussiste, quindi, soltanto quando vi sia contrasto tra la decisione contro la quale si agisce e una precedente decisione pronunciata in un diverso processo passata in giudicato, intervenuta tra le stesse parti ed avente lo stesso oggetto (Cons. Stato, Sez. V, 17-07-2017, n. 3506; V, 6 febbraio 2017, n. 509; Cass. Civ. Sez. II, 8 gennaio n. 155 n. 2014).
Nel caso di specie, la sentenza oggetto della revocazione è stata emessa nello stesso processo rispetto a quelle con cui si lamenta il contrasto di giudicati. Si tratta, infatti, di decisioni che definiscono un unico giudizio prima nella fase di cognizione e poi nella successiva fase di esecuzione.
In particolare, poi, si lamenta il contrasto di giudicati non solo rispetto alla unica sentenza pronunciata in sede di cognizione n. 2779 del 2014 (di annullamento del diniego di provvedere dell’Amministrazione sulle interferenze, peraltro, senza alcuna indicazione sulle concrete modalità di intervento dell’Amministrazione) ma anche rispetto alle due sentenze n. 4672 del 2015 e n. 2576 del 2016, che sono state pronunciate nell’unica fase di esecuzione della sentenza n. 2779 del 2014, trattandosi di tre sentenze pronunciate in sede di ottemperanza (l’ultima quella oggetto della presente revocazione) della medesima sentenza n. 2779 del 2014.
Il contrasto di giudicati si sarebbe verificato – secondo la ricostruzione difensiva- anche rispetto anche alle decisioni emesse nella fase esecutiva, conclusa con la sentenza di cui si chiede la revocazione.
La Adunanza Plenaria n. 1 del 2017 si è già espressa nel senso della inammissibilità, in tal caso, della revocazione, ai sensi dell’art. 395 n. 5 c.p.c., non essendo mai configurabile un contrasto di giudicati “nell’ambito di un medesimo giudizio di ottemperanza teso ad attuare una medesima sentenza cognitoria, non trattandosi di giudicati tra di loro autonomi, ma di un medesimo giudicato unitario originato dalle sentenze di ottemperanza che, in tesi, viene ad essere completato progressivamente”.
Ciò sulla base del consolidato orientamento giurisprudenziale, per cui deve escludersi l’identità di oggetto, ai fini dell’applicazione dell’art. 395 c.5. c.p.c., tra pronuncia ottemperanda che decide la controversia all’esito del giudizio di cognizione e quella emessa in sede di ottemperanza per stabilire l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al giudicato; infatti, qualora le sentenze poste a raffronto costituiscano l’esito, rispettivamente, del giudizio di cognizione e di quello di esecuzione, ciò che viene dedotto come contrasto fra giudicati è l’interpretazione che il giudice dell’ottemperanza ha dato dell’ambito della statuizione della sentenza da eseguire, onde la richiesta di revocazione si risolve, in realtà, nel chiedere il riesame delle conclusioni, cui detto giudice è pervenuto, non nell’assenza di consapevolezza dell’esistenza di un giudicato facente stato fra le stesse parti, ma proprio nell’espresso apprezzamento dell’ambito di quest’ultimo e degli adempimenti amministrativi necessari per la sua corretta esecuzione (Cons. Stato, Sez. IV, 11 giugno 2015, n. 2855; Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2015, n. 1997; Cons. Stato, Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6330).
L’Adunanza Plenaria, dunque, richiamando la configurazione del giudicato a formazione progressiva, ha escluso la configurabilità del vizio revocatorio per asserito contrasto di giudicato “nell’ambito di un medesimo giudizio di ottemperanza teso ad attuare una medesima sentenza cognitoria, non trattandosi di giudicati tra di loro autonomi, ma di un medesimo giudicato unitario originato dalle sentenze di ottemperanza che, in tesi, viene ad essere completato progressivamente” (Ad. Plen n. 1 del 6 aprile 2017).
L’ammissibilità della revocazione è esclusa anche con riferimento alla previsione del codice di procedura civile per cui il giudice non deve avere “pronunciato sulla relativa eccezione”.
Il precedente giudicato formatosi sulle sentenze, con le quali la sentenza revocanda si assume essere in contrasto deve essere, infatti, rimasto del tutto estraneo al thema decidendum su cui si sia pronunciata la sentenza revocanda. Se sull’esistenza e sulla portata del giudicato preesistente ci sia stato dibattito processuale e il giudice abbia ritenuto che la causa non sia pregiudicata dalla precedente decisione, tale valutazione del giudice resta sottratta al rimedio della revocazione, a pena di introdurre un ulteriore ordinario mezzo di impugnazione a critica illimitata.
Trattandosi di un unico giudizio di ottemperanza, l’intera decisione del giudice è basata sulla interpretazione ed attuazione del precedente giudicato rispetto ai provvedimenti esecutivi dell’Amministrazione.
Ne deriva che in alcun modo la sentenza n. 2578 del 2018 può avere violato un giudicato che la stessa ha provveduto a qualificare.
Richiamando quanto affermato dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 9 giugno 2016, “la dinamicità e la relativa flessibilità che spesso caratterizza il giudicato amministrativo nel costante dia che esso instaura con il successivo esercizio del potere amministrativo permettono al giudice dell’ottemperanza – nell’ambito di quell’attività in cui si sostanzia l’istituto del giudicato a formazione progressiva – non solo di completare il giudicato con nuove statuizioni integrative, ma anche di specificarne la portata e gli effetti”.
A conferma di tale circostanza, la stessa difesa ricorrente lamenta che la sentenza avrebbe violato il giudicato in quanto lo avrebbe “riplasmato”, ma ciò deriva dalla stessa natura della sentenza, pronunciata nel medesimo giudizio di ottemperanza non ancora concluso.
L’istituto giurisprudenziale del “giudicato a formazione progressiva” è caratterizzato appunto dal fatto che il giudice dell’ottemperanza, riempiendo gli spazi vuoti lasciati dal giudicato formatosi in sede di cognizione può adottare una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che comunque sarebbero devoluti alla sua giurisdizione (Cons. Stato Sez. V 12 novembre 2013, n. 5380; Sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2680).
Del resto, proprio in base alla ricostruzione giurisprudenziale del giudicato a formazione progressiva e della riedizione del potere amministrativo con atti violativi ed elusivi del giudicato (cfr Ad. Plen. n. 2 del 15 gennaio 2013), la parte ricorrente ha adito più volte utilmente il Consiglio di Stato in sede di ottemperanza avverso i vari provvedimenti dell’Amministrazione, lamentando appunto la violazione e/o elusione del giudicato, invece di instaurare un ordinario giudizio di legittimità in primo grado avverso gli atti dell’Amministrazione.
Applicando le indicazioni giurisprudenziali anche dell’Adunanza Plenaria richiamate devono, quindi, essere dichiarati inammissibili i motivi di revocazione proposti, ai sensi dell’articolo 395 n. 5 c.p.c..
Si deve passare ad esaminare i motivi con cui parte ricorrente lamenta che il giudice sia incorso in errore di fatto.
Anche per tali motivi la revocazione deve essere dichiarata inammissibile.
Nel ricorso per revocazione presentato da El. si indicano gli errore di fatto con riferimenti ai seguenti aspetti della sentenza:
-le nuove interferenze non accertate come derivanti dall’attivazione del cd.”nullo” Ot.;
– l’alterazione dell’impianto El. di (omissis);
– la lievità del danno interferenziale subito da El.;
-l’area di riferimento dell’impianto di El.;
-la non utilizzabilità delle frequenza 89,900 mhz.
Ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.a., è ammessa la revocazione quanto la sentenza “è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare”
Ritiene il Collegio di richiamare, in primo luogo, il consolidato orientamento giurisprudenziale, anche della Cassazione e riaffermato dell’Adunanza plenaria con le sentenze n. 1 del 10 gennaio 2013 e n. 5 del 24 gennaio 2014, per cui l’errore di fatto revocatorio deve derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato; deve attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato; deve essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa; l’errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.
L’errore di fatto revocatorio si sostanzia, quindi, in una svista o abbaglio dei sensi che ha provocato l’errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l’una emergente dalla sentenza e l’altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l’attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l’ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o “abbaglio dei sensi”, che sussiste quando il giudice, per l’erronea percezione degli atti di causa, abbia ritenuto esistente un fatto palesemente escluso dal materiale acquisito al fascicolo ovvero inesistente un fatto che palesemente emerge dagli atti di causa. Pertanto, mentre l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento), esso non ricorre nell’ipotesi di dedotto erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio (o di deduzioni di parte circa una tale erroneità o incompletezza) ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo se mai ad un errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall’ordinamento). In particolare resta fuori dell’area del vizio revocatorio la sindacabilità di errori formatisi sulla base di una pretesa errata valutazione o interpretazione di fatti, documenti e risultanze processuali che investano direttamente la formulazione del giudizio sul piano logico-giuridico, perchè siffatto tipo di errore, ove pure in astratta ipotesi fondato, costituirebbe un errore di giudizio e non un errore di fatto (cfr. Cass. 14 aprile 2017, n. 9673; 30 ottobre 2018, n. 27570; Cass., SS. UU, 27 dicembre 2017, n. 30994).
Inoltre, è, comunque, inammissibile la revocazione delle decisioni ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c., per errore di fatto, qualora lo stesso abbia costituito un punto controverso oggetto della decisione, ovvero qualora su detto fatto siano emerse posizioni contrapposte tra le parti che abbiano dato luogo ad una discussione in corso di causa, in ragione della quale la pronuncia del giudice non si configura come mera svista percettiva, ma assume necessariamente natura valutativa, sottraendosi come tale al rimedio revocatorio (cfr. di recente Cass. Civ., 8 giugno 2018, n. 14929; 30 ottobre 2018, n. 27622).
L’errore di fatto che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende, invece, ad eliminare un ostacolo materiale frappostosi tra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio. (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2014, n. 3555; sez. III, 13 maggio 2015, n. 2394; Sez. III, 30 settembre 2016, n. 4049; V 4275 del 10 ottobre 2016; Sez. III, 15 dicembre 2018, n. 5303).
L’applicazione di tali consolidate coordinate giurisprudenziali relative alla revocazione per errore di fatto conduce alla inammissibilità anche dei motivi di revocazione proposti, ai sensi dell’art. 395 n. 4 c.p.c..
L’errore revocatorio va, infatti, escluso, quando la parte soccombente contesti le valutazioni della sentenza, non essendo con la revocazione consentito un nuovo grado di giudizio e o comunque quando i fatti su cui si pretende di fondare l’errore revocatorio siano stati proprio i punti oggetto della decisione del giudice.
I vari profili dedotti come errore di fatto dalla parte ricorrente (relativi alle nuove interferenze causate dall’attivazione del cd.”nullo” Ot., alla non conformità dell’impianto di El., alla affermazione della lievità del danno interferenziale, alla area di riferimento dell’impianto di (omissis), alla valutazione di inutilizzabilità della frequenza 89,900) riguardano tutte questioni espressamente esaminate nella sentenza e nelle varie complesse vicende relative alla ottemperanza della sentenza n. 2279 del 2014.
Inoltre, tali circostanze contestate nel ricorso per revocazione costituiscono i presupposti dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione in esecuzione del giudicato e impugnati in sede di ottemperanza da ultimo con il ricorso 634 del 2017 (concluso con la sentenza n. 2578 del 2018).
Con il ricorso per revocazione, infatti, la difesa ricorrente contesta nuovamente il provvedimento dell’ispettorato Lazio e Abruzzo del 12 dicembre 2016 e l’autorizzazione del 5 gennaio 2017 alla trasmissione sulla frequenza 90,000 da (omissis), che sono stati già oggetto di esame con la sentenza di cui chiede la revocazione, nonché del ricorso introduttivo, dei motivi aggiunti, delle memorie depositate nel corso del giudizio sia da El. che da Me. e dei vari atti e accertamenti del Ministero.
In particolare, la questione delle nuove interferenze a seguito della affermata modifica dell’impianto con il cd. nullo Ot. era già stata considerata dalla stessa Amministrazione nel provvedimento del 12 dicembre 2016 che aveva ritenuto tali interferenze irrilevanti rispetto alla esecuzione del giudicato.
La questione dell’utilizzo della sola frequenza 89,000 FM da parte di Me. rappresenta la posizione sempre espressa da El. nel corso del giudizio e non condivisa evidentemente né dall’Amministrazione né da Me., con argomentazioni accolte dal giudice nella sentenza n. 2578 del 2018 (ma anche dalla sentenza n. 2576 del 2016 che aveva disposto una completa rivalutazione delle frequenze).
La questione del contraddittorio con la Ra., che era stato indicato dalla sentenza di ottemperanza del 2016, era stato esaminato dall’Amministrazione nel provvedimento del 12 dicembre 2016, che aveva ritenuto sufficiente richiamare le verifiche delle interferenze effettuate in passato con gli impianti Ra., escludendo quindi la ripetizione delle misure.
Anche le questioni della “rilevanza” delle interferenze e della integrale tutela del segnale proveniente dall’impianto El. di (omissis) nell’intera area di riferimento risultante dalla concessione del 1991 era stata esaminata dall’Amministrazione nel provvedimento del 12 dicembre 2016, avendo considerato irrilevanti tali interferenze, essendo l’area coperta comunque da altri impianti El..
Infatti, tali profili sono state posti dalla El. proprio a base del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti del giudizio di ottemperanza n. 634 del 2017 e sono state confutate dalle altre parti ed espressamente esaminate dal giudice, che ha accolto, con molteplici e articolate argomentazioni, le tesi delle controparti.
Anche la questione della non conformità dell’impianto El., che è emersa nel corso del giudizio a seguito delle verifiche del Ministero (verbale del 5 giugno 2017 e provvedimento di ripristino del 30 giugno 2017), è stata ampiamente contestata da El. nelle memorie così come in tali memorie è stata contestata la circostanza relativa agli ulteriori apparati oggetto degli accertamenti presso l’impianto El. del settembre 2016.
La parte ricorrente, quindi, come è anche dimostrato dalla analogia tra le questioni poste nella fase rescindente e in quella rescissoria, entrambe ripetitive delle censure proposte nei gravami del ricorso n. 634 del 2017, ha chiesto, quindi, un complessivo riesame delle questioni controverse, che sono state decise con la sentenza n. 2578 del 2018, proponendo l’accoglimento delle proprie tesi e valutazioni piuttosto che quelle delle controparti, come invece ha ritenuto il giudice della sentenza di ottemperanza del 2018.
Il giudice dell’ottemperanza ha, infatti, considerato che i provvedimenti impugnati con il ricorso per ottemperanza fossero idonei alla esecuzione del giudicato, secondo quanto affermato dall’Amministrazione.
L’accoglimento della tesi difensiva proposte da una delle parti, peraltro, nel caso di specie, anche con ampie ed articolate argomentazioni da parte del giudice, non può integrare in alcun modo un errore di fatto revocatorio. Inoltre, nel caso di specie, trattandosi di un giudizio di ottemperanza, si deve considerare che anche le sentenze n. 4672 del 2015 e n. 2576 del 2016 avevano rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione la rivalutazione dell’assetto delle frequenze, per evitare le interferenze tra le due emittenti, e che il giudizio dell’ottemperanza è un giudizio anche “di merito”. I prospettati errori di fatto riguardano il processo valutativo del giudice (e a monte dell’Amministrazione) proprio sulle questioni controverse.
Né si può configurare un tale errore di fatto rispetto alle valutazioni del giudice circa la attendibilità o non contestabilità degli accertamenti effettuati dall’Ispettorato e depositati agli atti del giudizio. Ciò in particolare con riferimento al verbale del 22 novembre 2016 di assenza di interferenze a seguito della realizzazione del cd. nullo Ot., o alla valutazione della indipendenza delle nuove interferenze dal nuovo assetto con il nullo Ot., trattandosi appunto di valutazioni di atti e documenti dell’Amministrazione comunque avuti ben presenti dal giudice e relativi proprio agli aspetti controversi della vicenda. Quanto alle modifiche dell’impianto di El., anche tali circostanze risultano dagli accertamenti dei tecnici dell’ispettorato del 5 giugno 2017 e hanno comportato anche un provvedimento di ripristino del 30 giugno 2017; si tratta, quindi, dell’esame di atti che erano depositati in giudizio così come quelli relative le verifiche effettuate dall’ispettorato nel settembre 2016 che avevano rilevato ulteriori anomalie, la cui valutazione di rilevanza probatoria rientra nell’ambito di valutazione del giudice.
Il giudice dell’ottemperanza ha quindi, ritenuto, che le valutazioni espresse dall’Amministrazione con l’atto del 12 dicembre 2016 fossero idonee a soddisfare la esecuzione del giudicato e ha fatto specifico riferimento alle circostanze che emergevano dagli atti depositati in giudizio dall’Amministrazione.
E’ quindi evidente che la parte ricorrente, tramite il presente giudizio di revocazione, contesta nuovamente gli atti dell’Amministrazione, anche, tra l’altro, con il deposito di documenti relativi alle rilevazione delle interferenze successivi sia all’adozione dei provvedimenti amministrativi del 12 dicembre 2016 e del 5 gennaio 2017 (oggetto del giudizio di ottemperanza) che alla sentenza (cfr. rilevazioni dell’Ispettorato del 23 novembre 2018) che, quindi, riguardano ulteriori e distinte attività amministrative rispetto a quelle di esecuzione del giudicato.
Le deduzioni circa l’asserito errore revocatorio costituiscono, quindi, una critica alla valutazione del giudice sugli aspetti controversi della vicenda e la riproposizione delle censure già proposte in sede di ottemperanza rispetto all’operato dell’Amministrazione inammissibili in questa sede.
Il ricorso per revocazione deve essere, dunque, dichiarato inammissibile.
Le spese liquidate in euro 4000,00 (quattromila /00) oltre accessori di legge in favore della parte costituita in giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico della parte ricorrente.
Non si procede alla liquidazione delle spese in favore del Ministero non costituito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali pari a euro 4000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge in favore della parte costituita.
Nulla spese per il Ministero non costituito.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Giorgio Calderoni – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere, Estensore

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