Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 25 giugno 2019, n. 4367.
La massima estrapolata:
Può riconoscersi la retroattività della statuizione di annullamento dell’ammissione sino alla stessa fase procedimentale di ammissione quando (come avvenuto nel caso in esame) il provvedimento di ammissione ex art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici sia stato tempestivamente impugnato ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.
Sentenza 25 giugno 2019, n. 4367
Data udienza 18 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2384 del 2018, proposto da
Co. Ch. S.r.l., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con No Ga. Co. S.r.l. e Ri. Ch. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Di. Be., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Fondazione IR. Cà Gr. – Ospedale Maggiore Policlinico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato St. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ca. Ja. in Roma, via (…);
nei confronti
-Bu. Ve. It. S.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con It. S.p.a., non costituita in giudizio;
-In. S.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con IC. S.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta n. 00490/2018, resa tra le parti, concernente ammissione dei due r.t.i. controinteressati alla gara per l’affidamento del servizio di “verifica preventiva, ai sensi dell’art. 26 del D.lgs. 50/2016, della progettazione esecutiva della riqualificazione dell’area della Fondazione attraverso la piattaforma Sintel” e conseguente aggiudicazione della gara – risarcimento danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Fondazione IR. Cà Gr. – Ospedale Maggiore Policlinico;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la sentenza non definitiva di questa Sezione n. 6835/2018;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Ma. Di. Be. e St. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Si controverte sull’esito della procedura aperta per l’affidamento del servizio di verifica preventiva della progettazione esecutiva della riqualificazione dell’area della Fondazione IR. Cà Gr. Ospedale Maggiore Policlinico di Milano, ai sensi dell’art. 26 del d.lgs. 50/2016 – disposto mediante determinazioni n. 605/2017 e n. 705/2017 in favore del r.t.i. Bu. Ve. It. s.p.a. – It. s.p.a. (98,82 punti), che ha preceduto il r.t.i. In. s.p.a. -IC. s.p.a. (69,14) e il r.t.i. Co. Ch. s.r.l. – No Ga. Co. s.r.l. – Ri. Ch. s.r.l. (66,82).
2. Gli atti di gara sono stati impugnati da Co. Ch. dinanzi al TAR Lombardia, prospettando motivi per i quali sia il primo che il secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi, e comunque avrebbero dovuto avere un punteggio inferiore a quello del r.t.i. di cui è capogruppo.
3. Il TAR Lombardia, con la sentenza appellata (IV, n. 490/2018), ha respinto il ricorso.
Il TAR ha esaminato le censure rivolte all’esclusione del r.t.i. In.-IC. per difetto dei requisiti di partecipazione e quelle incentrate sulla sopravvalutazione della relativa offerta tecnica, ritenendole infondate. Conseguentemente, ha rilevato che la ricorrente risultava priva di interesse all’esame delle censure rivolte contro l’ammissione di Bu. Ve. It. e contro l’aggiudicazione della gara.
4. Co. Ch. ha proposto appello, contestando le soluzioni date dal TAR e riproponendo le censure non esaminate.
5. Con sentenza non definitiva n. 6835/2018, questa Sezione ha anzitutto rilevato che l’attività oggetto dell’appalto di servizi oggetto di contestazione era ormai conclusa, e quindi la prospettiva del giudizio rimaneva legata alla domanda risarcitoria per equivalente.
6. Ha poi affermato che, essendo presupposto del risarcimento il diritto o la chance di aggiudicazione, assume piena rilevanza ai fini del giudizio il possesso (anche) da parte dell’appellante dei requisiti di partecipazione, anche in mancanza di un provvedimento di esclusione o di un gravame volto a far valere la carenza di detti requisiti.
7. In detta prospettiva, ha ritenuto di non poter condividere (allo stato e con riserva di valutare la rilevanza delle circostanze dedotte circa l’applicazione della facoltà di non aggiudicare, prevista dall’art. 5 del disciplinare) l’eccezione della Fondazione di inammissibilità dell’appello per omessa dimostrazione del superamento della prova di resistenza, rilevando come Co. Ch. abbia prospettato che, in caso di tempestiva esclusione dell’offerta del r.t.i. BV., attraverso l’applicazione del diverso criterio di valutazione previsto per l’ipotesi di due sole offerte valide, il r.t.i. di cui è capogruppo sarebbe risultato primo nella graduatoria.
8. Per valutare tale ultima prospettazione, contestata dalla Fondazione, ha disposto l’acquisizione di una relazione di chiarimenti, da parte della Fondazione in contraddittorio con Co. Ch., per accertare, sulla base del disciplinare di gara, i criteri da applicare in caso di due offerte valide e, utilizzando le valutazioni rese dai commissari in gara, i punteggi che ne discenderebbero.
9. La sentenza ha quindi ritenuto infondati alcuni dei motivi di appello dedotti da Co. Ch..
Il primo motivo, incentrato sull’intempestività della dimostrazione dei requisiti, ritenendo condivisibili le conclusioni raggiunte dal TAR, nel senso che non fosse necessario allegare le certificazioni dei lavori fin dal momento della presentazione dell’offerta.
Il terzo motivo, ritenendo condivisibili le conclusioni raggiunte dal TAR, nel senso che non fosse necessario allegare le certificazioni dei lavori fin dal momento della presentazione dell’offerta.
10. Ha poi esaminato il secondo motivo, volto ad ottenere l’esclusione del r.t.i. secondo classificato in quanto, contrariamente a quanto affermato dal TAR, la stazione appaltante non avrebbe positivamente verificato il possesso del requisito di capacità tecnica (svolgimento di servizi di natura analoga, che comprendano al loro interno le categorie di opere E.10, S.06, IA.02 e IA.04 ex d.m. 17 giugno 2016, sostitutivo del d.m. n. 143/2013, a sua volta subentrato all’originaria classificazione di cui alla legge 143/1949) rapportando le pregresse categorie progettuali della legge 143/1939 a quelle del d.m. 17 giugno 2017; e comunque il servizio dichiarato da IC. non sarebbe ana a quello oggetto di gara, poiché la documentazione di causa non consentirebbe di riscontrare quel particolare grado di complessità strutturale, pari ad 1,15, esclusivo della categoria S.06 (anziché quello da imputarsi alla categoria S.03, pure astrattamente riferibile alla vecchia I/g ma con grado di complessità pari 0,95).
11. Al riguardo, questa Sezione ha osservato che, in ordine alle certificazioni di IC., non è ravvisabile una espressa valutazione da parte del committente e da parte della stazione appaltante dei profili di corrispondenza tra i servizi pregressi e le caratteristiche distintive delle categorie di opere attinenti ai servizi da appaltare.
E che, in presenza di una corrispondenza non univoca (tra l’allegato -Tavola Z-1 del d.m. 17 giugno 2016, attuativo dell’art. 24, comma 8, del d.lgs. 50/2016, e le categorie della legge 143/1949, in vigore al momento dell’espletamento del servizio) e di una forte incidenza percentuale della categoria S.06 nei lavori oggetto del servizio da appaltare, al fine di stabilire la esistenza di pregressi “servizi analoghi”, non si potesse operare una approssimazione, ed invece occorresse individuare in concreto se vi fossero gli elementi tipologici e funzionali che consentono di apprezzare un grado di complessità di 1,15, tale da ricondurre le opere alla categoria attuale S.06, cui erano riferiti i lavori oggetto del servizio da appaltare.
12. Più in generale, ha sottolineato che, riguardo alle certificazioni sui servizi svolti dai concorrenti parti in causa, oggetto di contrapposti rilievi, la mancanza di una documentazione esauriente ed univoca non può ritenersi preclusiva del riconoscimento del possesso del requisito, dovendosi applicare il soccorso istruttorio, quanto meno nella forma “giudiziale” e nella sede del giudizio di appello.
13. Pertanto, al fine di accertare preliminarmente se i servizi spesi dai concorrenti per dimostrare il possesso del requisito di partecipazione, ed oggetto delle contrapposte censure o eccezioni, possano o meno considerarsi servizi analoghi a quello da appaltare, in quanto assimilabili alla nuova categoria S.06 del d.m. 17 giugno 2016 ed al relativo grado di complessità 1,15, ha disposto una verificazione in ordine ai servizi svolti:
– da Bu. Ve. It. s.p.a. per conto di Aeroporti di Roma s.p.a. e per En. Se. s.p.a.;
– da IC. s.p.a. per conto di In. Li. s.r.l.;
– da Co. Ch. s.r.l. per conto di In. Li. s.r.l..
14. La verificazione è stata disposta, in contraddittorio tra le parti, sulla base della documentazione presentata alla stazione appaltante o comunque acquisita al fascicolo processuale e della eventuale ulteriore documentazione che le parti intenderanno presentare all’organismo verificatore, ad opera del direttore del Dipartimento di Ingegneria civile edile e ambientale de La Sapienza Università di Roma, o di un professore da lui delegato tra quelli che sono attualmente in servizio presso il Dipartimento.
15. La sentenza ha infine posticipato agli esiti dei predetti approfondimenti istruttori (simulazione della graduatoria nell’ipotesi in cui l’aggiudicataria BV. venisse esclusa; verificazione sui requisiti di partecipazione) l’ulteriore valutazione del secondo motivo e quella degli ulteriori motivi di appello (volti a contestare l’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica del r.t.i. In.-IC., nonché l’ammissione e l’attribuzione di punteggio all’offerta tecnica del r.t.i. Bureau Veritas).
16. Il suddetto direttore di Dipartimento ha designato per la verificazione il prof. Ing. Fa. Ru., docente di legislazione delle opere pubbliche e dei lavori, in servizio presso il Dipartimento.
17. La relazione definitiva del verificatore è stata depositata in data 15 marzo 2019 e contiene anche un sintetico riscontro alle osservazioni svolte dai consulenti tecnici delle parti (oltre che, in allegato, l’indicazione dei documenti considerati, le note tecniche delle parti, la relazione provvisoria e le controdeduzioni delle parti).
18. In particolare, il verificatore (pag. 25 – si esaminano le conclusioni in un ordine diverso da quello seguito nella relazione definitiva), riguardo al servizio svolto da Co. Ch. per conto di In. Li., relativo alla verifica del progetto esecutivo relativo al nuovo Ospedale della Spezia, ha ritenuto che “le opere per le quali è stato svolto il servizio di verifica della progettazione esecutiva da parte di Co. Ch. sono riconducibili alla categoria S.06 del d.m. 17 giugno 2016”.
Ciò consente di superare le eccezioni della Fondazione relative alla insussistenza in capo all’appellante dei requisiti per partecipare alla gara (e, dunque, per pretendere l’eventuale risarcimento dei danni derivanti dall’aggiudicazione ad altro concorrente e dall’espletamento del servizio da parte di costui).
19. Il verificatore, riguardo al servizio svolto da IC. per conto di In. Li. concernente la verifica del progetto definitivo relativo alla realizzazione del nuovo Ospedale della Spezia, ha ritenuto che “le opere per le quali è stato svolto il servizio di verifica della progettazione definitiva da parte di IC. sono riconducibili alla categoria S.06 del d.m. 17 giugno 2016”.
20. Per quanto concerne i requisiti di BV., il verificatore, riguardo al servizio svolto per conto di Aeroporti di Roma, relativo alla verifica del progetto definitivo delle opere di completamento delle infrastrutture land side ed air side (lotti 1 e 2) del sistema aerostazioni lato Est presso l’Aeroporto Leonardo Da Vinci di Fiumicino, ha ritenuto che “le opere relative all’intervento in questione rientrano, in parte, nella categoria S.06 del d.m. 17 giugno 2016”.
21. Più articolata la valutazione relativa al servizio svolto da BV. per conto di En. Se., relativo alla verifica del progetto esecutivo relativo al complesso direzione De Gasperi Est (DGE) Centro direzionale Eni (CDE). Riguardo ad esso, il verificatore ha infatti affermato che “con riferimento alla documentazione prodotta da En. Se. per l’intervento in questione, non risulta dimostrato che tali opere abbiano richiesto calcolazioni particolari o che si tratti di edifici alti con necessità di valutazioni di secondo ordine e, comunque, tali da poter considerare parte delle intervento rientrante nella categoria S.06”; aggiungendo che “Solo tenendo conto della relazione di Bureau Veritas – a firma di tecnico di parte, senza alcuna conferma da parte di En. Se. e comunque prodotta solo nel corso del giudizio di primo grado e non al momento dell’accertamento dei requisiti da parte della Fondazione IR. – si può evincere che le opere relative all’intervento in questione rientrano, in parte, nella categoria S.06 del d.m. 17 giugno 2016”.
22. Co. Ch., con memoria conclusionale, ha sottoposto a critica l’esito della verificazione.
Anzitutto, sottolineando carenze essenziali nella documentazione a base della verificazione (la Fondazione avrebbe dovuto chiedere ad IRE una conferma sul grado di complessità della verifica del progetto definitivo del suo nuovo ospedale; ed acquisire da BV. i progetti verificati da BV. per conto di AD. ed En. Se.).
Poi, contestando la considerazione generale di fondo secondo la quale la classificazione dell’opera resterebbe tale per l’intero arco della progettazione. E contestando l’erroneità ed incompletezza della verificazione relativa sia ai servizi svolti da BV. per En. Se. e per AD., sia di quelli svolti da IC. per IRE.
23. Il Collegio osserva che la verificazione è stata svolta analizzando i documenti disponibili, sulla base dei quali il verificatore ha ritenuto di poter valutare detta corrispondenza, argomentando per ciascun servizio in ordine alla documentazione a supporto, gli elementi rilevanti in essa contenuti ed argomentando sotto il profilo tecnico le proprie conclusioni, non mancando di confutare le osservazioni critiche mosse dai consulenti di parte.
Nella memoria conclusionale, l’appellante ripropone in sostanza le argomentazioni di natura tecnica già motivatamente disattese dal verificatore, ed il Collegio non ravvisa in dette argomentazioni vizi logici o errori evidenti, di modo che non può esservi al riguardo nessun ulteriore sindacato in questa sede.
24. Le conclusioni della verificazione meritano pertanto di essere tenute ferme.
Ciò conduce a considerare corretta l’ammissione del r.t.i. In.-IC. (salva ogni successiva valutazione sull’attribuzione dei punteggi alla sua offerta e sulla sua collocazione in graduatoria) ed infondate le censure volte a contestarla.
Viceversa, la stessa relazione definitiva, riguardo al servizio svolto da BV. per AD., giunge ad un giudizio di riconducibilità alla categoria S.06 soltanto sulla base della “relazione di Bureau Veritas – a firma di tecnico di parte, senza alcuna conferma da parte di En. Se.”.
Il Collegio condivide la prospettazione dell’appellante, e ritiene che il giudizio basato unicamente su documentazione non formalmente riconducibile al servizio di verifica della progettazione svolto e priva di alcuna conferma o riscontro da parte del committente, non possa essere utilizzato per dimostrare la complessità delle opere e della relativa progettazione. E che pertanto debba essere considerato rilevante il giudizio formulato dal verificatore sulla base della documentazione prodotta dal committente, che si attesta sulla mancanza di elementi idonei a dimostrare la riconducibilità alla categoria S.06.
Ne discende che il possesso dei requisiti da parte di BV. non può ritenersi dimostrato neanche in giudizio.
Non può rilevare quanto sottolineato dalla Fondazione circa la impossibilità di imporre a BV. di divulgare i progetti (presumibilmente oggetto di diritti di privativa e di accordi di riservatezza), in quanto la stazione appaltante non può giovarsi dell’incompletezza documentale dovuta al comportamento negligente o indifferente dei concorrenti, rispetto al quale avrebbe avuto modo di tutelarsi mediante una maggior attenzione nella valutazione dei documenti idonei a comprovare i requisiti e nella richiesta alle stazioni appaltanti di confermare o esplicitare la corrispondenza tra le categorie indicate nei certificati di regolare esecuzione e quelle dichiarate in gara dai concorrenti.
Per quanto esposto, il r.t.i. BV. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.
Di conseguenza, non vi è motivo di esaminare gli ulteriori motivi di ricorso concernenti il punteggio attribuito a BV. e l’anomalia della relativa offerta.
25. Il Collegio esamina a questo punto le censure dedotte da Co. Ch. nei confronti dell’attribuzione dei punteggi all’offerta del r.t.i. In.-IC..
Nell’appello, si lamenta anzitutto che il TAR abbia motivato il rigetto delle censure sostenendo che le valutazioni espresse dalla Commissione non eccederebbero il confine entro il quale è consentito il sindacato del giudice amministrativo, e poi abbia affermato, contraddittoriamente, che il livello di progettazione dell’Ospedale di Treviso verificato dal controinteressato avrebbe giustificato “semmai l’assegnazione di un punteggio minore rispetto ad altre esperienze”, nonostante il punteggio maggiore fosse stato assegnato proprio al controinteressato.
Vengono poi richiamati gli ulteriori indici di irragionevole attribuzione di punteggio indicati ai punti 42, lett. b) e c) e 43 del ricorso r.g. 1922/17″, sottolineandosi che il TAR ha esaminato soltanto quello relativo al diverso minore importo delle opere, senza considerare i più consistenti riferimenti tecnico-dimensionali altrimenti lamentati (area di intervento, numero posti letto, slp pavimentata), incorrendo così anche in omessa pronuncia.
26. Il Collegio osserva che, effettivamente, il TAR – per quanto concerne le censure in esame, relative al punteggio ottenuto dal r.t.i. In. per il parametro “B” di valutazione (professionalità e adeguatezza dell’offerta – servizi pregressi), che ha visto l’assegnazione di 0,81 punti al r.t.i. predetto, a fronte di 0,61 punti ottenuti dal r.t.i. Co. Ch. – oltre alle considerazioni generali, per giustificare il giudizio di non manifesta erroneità o illogicità dell’operato della Commissione, si è limitato a rilevare che la verifica del progetto preliminare della cittadella sanitaria presso l’Ospedale di Treviso e la circostanza che si tratti di progettazione preliminare non ne escludeva la rilevanza ai fini del punteggio (fra l’altro a fronte di un consistente importo dei lavori), “consentendo semmai l’assegnazione di un punteggio minore rispetto ad altre pregresse esperienze”; e che “Quanto alla verifica della progettazione definitiva ed esecutiva di altre strutture ospedaliere alla Spezia e a Garbagnate Milanese, si tratta di strutture analoghe a quella di cui è causa, seppure a fronte di più limitati importi di lavori”.
Il Collegio osserva, tuttavia, che non vi è contraddizione tra le due affermazioni, posto che una si riferisce alla rilevanza del servizio specifico, e l’altra al punteggio complessivamente attribuito, in esito alla considerazione di tutti i servizi pregressi svolti, per il parametro di valutazione.
Osserva poi che le argomentazioni del ricorso di primo grado non richiedevano un impegno motivazione diverso ed ulteriore di quello assolto dal TAR, posto che – oltre a quelle dedicate al servizio concernente l’Ospedale di Treviso (punto 42, lett. a), appena esaminate – si risolvevano nel contestare (punto 42, lett. b) e c) che gli altri due servizi spesi dal controinteressato, alla luce dell’importo delle opere (circa 120 milioni di euro in entrambi i casi), non potessero ritenersi affini, mentre quelli spese da Co. Ch. (punto 43) risultavano di importo superiore e risultavano analoghi sotto tutti i parametri.
Infatti, sembra evidente al Collegio che l’unico elemento circostanziato (il valore delle opere da realizzare) non denoti una differenza particolarmente rilevante rispetto a quello riferibile all’intervento la cui progettazione è oggetto dell’attività di verifica al centro della controversia (circa 165 milioni di euro), mentre gli altri profili di non affinità rispetto ai parametri richiesti erano stati nel ricorso genericamente affermati, senza riscontri comparativi e riferimenti circostanziati.
L’attribuzione dei punteggi al r.t.i. In. si sottrae pertanto alle censure dedotte.
27. Occorre a questo punto considerare che, secondo la relazione depositata dalla Fondazione in data 1 febbraio 2019 (in esecuzione dell’incombente suindicato al punto 8), anche in caso di due sole offerte valide (In.-IC. e Co. Ch.), il r.t.i. In. avrebbe conseguito un punteggio superiore a quello del r.t.i. Co. (100 a 90,35 punti), anche senza le operazioni di riparametrazione, e dunque l’appellante non sarebbe potuta comunque risultare aggiudicataria.
28. La Fondazione eccepisce in memoria che l’estromissione del r.t.i. BV., riguardando il segmento procedimentale della comprova dei requisiti, quindi successivo a quello dell’ammissione dei concorrenti, non potrebbe comportare una modifica della graduatoria, che dovrebbe invece rimanere cristallizzata in conformità a quanto previsto dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50/2016.
29. Al riguardo, il Collegio condivide la replica dell’appellante, nel senso che può riconoscersi la retroattività della statuizione di annullamento dell’ammissione sino alla stessa fase procedimentale di ammissione quando (come avvenuto nel caso in esame) il provvedimento di ammissione ex art. 29, comma 1, del Codice dei contratti pubblici sia stato tempestivamente impugnato ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, III, n. 2579/2018)
30. L’appellante, con memoria conclusionale, e poi con memoria di replica, ha sottoposto a critica la simulazione della Fondazione, sostenendo che non sarebbe possibile trasformare le valutazioni rese dai commissari nel confronto a coppie (previsto dal disciplinare in presenza di almeno tre offerte) in punteggi assoluti, non comparativi (previsti in presenza di sole due offerte). A suo avviso, anche residuando due sole offerte, andrebbe fatta salva la graduatoria formatasi applicando la diversa regola prevista per le tre offerte, semplicemente riparametrando i punteggi a seguito dell’esclusione di BV. (in esito a tale operazione Co. Ch. conseguirebbe il primo posto in graduatoria).
31. Il Collegio osserva che la diversità dei sistemi di attribuzione del punteggio nelle due ipotesi fa sì che la trasposizione nell’ambito del secondo sistema delle valutazioni effettuate con riferimento al primo, comporta inevitabilmente un margine di opinabilità (se non addirittura arbitrarietà ).
Tuttavia, ritiene che la distanza dalla attribuzione di punteggi che si può ipotizzare sarebbe stata effettuata qualora fin dall’origine vi fossero due sole offerte ammesse alla valutazione, sia minore, e quindi accettabile, nella simulazione operata dalla Fondazione a seguito dell’incombente istruttorio. Infatti:
– la sentenza non definitiva, nella consapevolezza del cambio di sistema di valutazione, ha disposto l’incombente “per accertare, sulla base del disciplinare di gara, i criteri da applicare in caso di due offerte valide e, utilizzando le valutazioni rese dai commissari in gara, i punteggi che ne discenderebbero”.
– la pretesa dell’appellante di tener fermi i punteggi finali attribuiti mediante il metodo del confronto a coppie, semplicemente riparametrandoli a seguito dell’eliminazione di BV., non è coerente con l’incombente istruttorio e comporta la disapplicazione del disciplinare, che prevede un diverso metodo di valutazione;
– se, come sostiene l’appellante, i giudizi espressi nell’ambito del confronto a coppie non possono essere trasformati in giudizi di valore secondo la griglia prevista per l’ipotesi di almeno tre offerte (giudizio di: “Eccellente”, con valore di 1,0, in presenza del criterio “Si esclude la possibilità di soluzioni migliori”; “Ottimo”, 0,8 “Aspetti positivi elevati o ottima rispondenza alle aspettative”; “Buono”, 0,6 “Aspetti positivi evidenti ma inferiori a soluzioni ottimali”; “Discreto”, 0,4 “Aspetti positivi apprezzabilmente di qualche pregio”; “Modesto”, 0,2 “Appena sufficiente”; e “Assente/irrilevante”, 0,0 “Nessuna proposta o miglioramento irrilevante”), ne discenderebbe che l’appellante non è in grado di dimostrare di poter scavalcare il r.t.i. In. e divenire aggiudicataria;
– se invece la predetta operazione di trasformazione è logicamente consentita, vanno condivise le conclusioni della simulazione operata dalla Fondazione.
32. La sentenza appellata deve dunque essere parzialmente riformata, risultando fondate le censure volte ad ottenere l’esclusione dalla gara del r.t.i. BV.-So..
Tuttavia, stante il rigetto delle ulteriori censure, meritano conferma, con le diverse motivazioni esposte, le conclusioni del giudice di primo grado relative all’intangibilità della posizione poziore in graduatoria del r.t.i. In.-IC. rispetto a quella del r.t.i. dell’appellante e quindi all’infondatezza delle pretese dell’appellante ad ottenere l’aggiudicazione ed il risarcimento dei danni (correlati all’avvenuta esecuzione dell’appalto da parte del r.t.i. aggiudicatario).
33. La complessità delle questioni affrontate, e lo stesso sviluppo del procedimento di gara, consentono di disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio, ma l’onere del compenso spettante al verificatore ing. Fa. Ru. segue la soccombenza prevalente e viene liquidato come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, nella parte non decisa dalla sentenza non definitiva n. 6835/2018:
– accoglie parzialmente l’appello e, per l’effetto, esamina e ritiene fondate le censure volte ad ottenere l’esclusione dalla gara del r.t.i. Bu. Ve. It. s.p.a./It. s.p.a.;
– respinge l’appello nelle parti volte ad ottenere l’esclusione dalla gara del r.t.i. Inarchek s.p.a./IC. s.p.a., la riduzione del punteggio ad esso attribuito, la modifica della graduatoria che lo vede collocato in posizione poziore rispetto al r.t.i. della società appellante nonchè, conseguentemente, il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione in favore di quest’ultimo.
Compensa tra le parti le spese del grado di giudizio, ad eccezione del compenso spettante al verificatore ing. Fa. Ru., che viene liquidato nell’importo complessivo di euro 5.000,00, oltre agli accessori di legge, comprensivo dell’anticipazione già disposta, ed è definitivamente posto a carico dell’appellante Co. Ch. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere
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