Pubblico impiego e trasferimento per motivi di assistenza familiare

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Consiglio di Stato, Sentenza|8 novembre 2021| n. 7401.

Pubblico impiego e trasferimento per motivi di assistenza familiare.

Nell’ambito dei rapporti di lavoro pubblico non privatizzati è stato affermato che l’art. 33, comma 5, cit. implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte della P.A., cosicché la pretesa del lavoratore può essere accolta solo se sia compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro: deve, dunque, sussistere la disponibilità del posto in ruolo nella dotazione di organico della sede di destinazione. Inoltre, il trasferimento per motivi di assistenza familiare può essere limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione

Sentenza|8 novembre 2021| n. 7401. Pubblico impiego e trasferimento per motivi di assistenza familiare

Data udienza 28 settembre 2021

Integrale

Tag – parola chiave: Pubblico impiego – Sede di servizio – Trasferimento per motivi di assistenza familiare – Riconoscimento – Presupposti – Diniego – Contestazioni

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5509 del 2014, proposto dalla sig.ra
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. Vi. Ia. e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via (…)
contro
Comune di Campobasso, non costituito in giudizio
per l’annullamento e/o la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il -OMISSIS-, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, con cui è stato respinto il ricorso R.G. n. -OMISSIS-, proposto avverso il provvedimento adottato dal dirigente dell’Ufficio del Personale del Comune di Campobasso il -OMISSIS-, in sede di riesame della richiesta di trasferimento presentata dalla ricorrente ai sensi della l. n. 104/1992, recante conferma del diniego su detta richiesta.
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Vista l’istanza di passaggio della causa in decisione presentata dall’appellante;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2021 il Cons. Pietro De Berardinis;
Visti gli artt. 38 e 74 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (c.p.a.);

Pubblico impiego e trasferimento per motivi di assistenza familiare

Considerato:

– che con l’appello in epigrafe la sig.ra -OMISSIS- ha impugnato la sentenza del T.A.R. -OMISSIS-, Sez. I, n. -OMISSIS-, recante reiezione del ricorso da lei proposto avverso il provvedimento del dirigente dell’Ufficio del Personale del Comune di Campobasso, adottato il -OMISSIS- in sede di riesame dell’istanza di trasferimento formulata dalla ricorrente ai sensi dell’art. 33 della l. n. 104/1992, che ha confermato il diniego su detta istanza;
– che in punto di fatto l’appellante – all’epoca dipendente del Comune di -OMISSIS- nella III^ qualifica funzionale con il profilo di “operatore scolastico ed asilo nido” – presentò in data 28 giugno 1997 istanza di trasferimento al Comune di Campobasso ai sensi dell’art. 33 cit., per poter assistere il proprio padre, affetto da -OMISSIS-. Il Comune respinse la richiesta con nota del -OMISSIS-, motivando il rigetto con l’esigenza di adempiere all’obbligo di collocamento delle categorie di cui alla l. n. 482/1968. A questo punto l’interessata propose un primo ricorso al T.A.R. -OMISSIS- (R.G. n. -OMISSIS-) e la relativa istanza cautelare fu accolta con ordinanza n. -OMISSIS-, ai fini di un riesame;
– che, tuttavia, in sede di riesame il Comune di Campobasso ha confermato il diniego con la nota del -OMISSIS- oggetto di impugnazione, riproponendo la motivazione del precedente rigetto ed in più aggiungendo: a) che i benefici della l. n. 104/1992 non si applicherebbero agli Enti locali ma agli Enti pubblici articolati su una pluralità di sedi territoriali; b) che, viceversa, la mobilità tra Comuni sarebbe condizionata a requisiti (la necessità di coprire un posto vacante, la disponibilità di risorse finanziarie e la previa assunzione del personale appartenente alle categorie protette di cui alla l. n. 482/1968) non sussistenti nel caso di specie; c) che il predetto Comune, versando in ristrettezze finanziarie, non ha previsto nel piano triennale delle assunzioni di assumere operatori scolastici, intendendo fronteggiare le relative esigenze con il ricorso ai lavoratori socialmente utili;
– che la sig.ra -OMISSIS-ha impugnato il nuovo diniego comunale innanzi al T.A.R. -OMISSIS- con ricorso R.G. n. -OMISSIS-, ma il Tribunale, dopo aver accolto l’istanza di sospensiva con ordinanza n. -OMISSIS-ed aver nominato, in sede di incidente di esecuzione, un Commissario ad acta per eseguirla, lo ha respinto nel merito con la sentenza appellata. Quest’ultima ha richiamato, in particolare, le motivazioni contenute nella precedente sentenza n. -OMISSIS-, la quale aveva respinto nel merito il già citato ricorso R.G. n. -OMISSIS-, proposto dalla ricorrente avverso il diniego originario (dopo che, come si è visto, in fase cautelare i giudici molisani avevano accolto l’istanza di sospensiva ai fini del riesame della fattispecie);
Considerato, inoltre:
– che nell’appello viene dedotta, con un unico motivo, la censura di error in iudicando per errata ed inesatta interpretazione dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992;
– che, in sostanza, l’appellante lamenta come:
a) sarebbe erroneo sostenere, come hanno fatto il provvedimento gravato e la sentenza di prime cure, che i benefici ex art. 33 cit. siano agevolmente applicabili nei trasferimenti tra le diverse sedi di una stessa Amministrazione, meno nella mobilità istituzionale tra Enti diversi, perché così si finirebbe per esautorare del tutto la normativa in questione dalla funzione di tutela dei disabili che il Legislatore ha inteso conferirle;
b) ella avrebbe avuto diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio del genitore (quella di Campobasso), poiché la necessità di prestare assistenza al proprio padre, gravemente invalido, era già sorta al tempo della presentazione dell’istanza e presentava i requisiti della stabilità e della durata nel tempo;
c) nessuna rilevanza avrebbe avuto la circostanza – enfatizzata dal T.A.R. – che la ricorrente e suo padre risiedessero in due luoghi diversi, potendo l’appellante prestare assistenza sanitaria e materiale, nonché morale, affettiva e psicologica, al genitore disabile anche in presenza di una distanza non irragionevole tra il proprio domicilio e quello del padre stesso;
d) il T.A.R. avrebbe errato nel non giudicare illegittimo il diniego impugnato, siccome caratterizzato da maldestra genericità circa la completezza dell’organico del Comune di Campobasso, tenuto conto che, in occasione del secondo diniego frapposto dal citato Comune a distanza di quasi un anno dal precedente, vi sarebbero state ancora vacanze nell’organico nei posti di operatore scolastico, e che le “ristrettezze finanziarie” invocate dal Comune sarebbero state smentite dal trattamento economico da questo garantito a taluni suoi dipendenti;
e) infine, l’inciso “ove possibile”, contenuto nell’art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992, dimostrerebbe l’erroneità della sentenza appellata, per non avere questa dichiarato illegittima la scelta del Comune di Campobasso di assolvere all’obbligo del collocamento obbligatorio delle categorie protette ex l. n. 482/1968 con priorità rispetto ai titolari degli interessi tutelati dalla l. n. 104 cit.: in tal modo, infatti, questi ultimi verrebbero svantaggiati sulla base di una classificazione degli interessi priva di pregio e contraria al dettato costituzionale (che non consentirebbe di favorire le situazioni giuridiche tutelate dalla l. n. 482/1968 rispetto a quelle salvaguardate dalla l. n. 104/1992);
– che il Comune di Campobasso, ancorché evocato, non si è costituito in giudizio;
– che l’appellante ha dapprima depositato istanza di fissazione dell’udienza di discussione della causa, allegando la persistenza di un interesse alla sua decisione, quindi, una volta fissata l’udienza pubblica del 28 settembre 2021 e in prossimità della stessa, ha depositato istanza di passaggio della causa in decisione sulla base degli scritti difensivi;
– che all’udienza pubblica del 28 settembre 2021, nessuno essendo comparso per le parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione;
Ritenuto che l’appello sia inammissibile e comunque infondato, per le ragioni che di seguito si vanno ad esporre;

 

Pubblico impiego e trasferimento per motivi di assistenza familiare

Considerato, in particolare:
– che l’appello risulta anzitutto inammissibile, in quanto dalla consultazione del Sistema Informativo della Giustizia Informativa (S.I.G.A.) non emerge la proposizione di alcuna impugnazione, da parte della sig.ra -OMISSIS-, avverso la già citata sentenza del T.A.R. -OMISSIS- n. -OMISSIS-, che aveva respinto il ricorso da lei proposto contro il diniego di trasferimento ex art. 33 della l. n. 104/1992, poi confermato dalla nota oggetto del presente giudizio; né, tantomeno, l’appellante ha dichiarato di aver provveduto alla suddetta impugnazione. Ciò osta all’ammissibilità del presente appello, atteso che, pur se questo venisse – in ipotesi – accolto, resterebbe fermo il giudicato sfavorevole alla ricorrente formatosi sulla sentenza n. -OMISSIS- cit.: quest’ultima – è bene aggiungere – ha un contenuto non di rito, ma di merito, il quale tanto più rileva nella presente sede, perché le motivazioni ivi contenute, a fondamento della decisione di reiezione del ricorso, sono state integralmente richiamate e condivise dai giudici molisani nella sentenza oggetto dell’odierno gravame;
– che in ogni caso l’appello è altresì infondato nel merito, poiché la motivazione del diniego originario (avversato con il ricorso respinto dalla sentenza n. -OMISSIS- cit.) ripresa dal Comune di Campobasso nella nota oggetto del presente giudizio, relativa alla priorità spettante alle assunzioni delle categorie di cui alla l. n. 482/1968, resiste alle censure dell’appellante;
– che, in particolare, la decisione appellata ha richiamato i seguenti passaggi della motivazione della sentenza n. -OMISSIS-: “…. come sancito dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (ex pluribus Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 8527 del 03-12-2010, Sez. IV; sent. n. 4324 del 06-07-2009), la disciplina di cui all’art. 33, comma 5, della L. 104 del 1992, al di là del dato terminologico, non configura in realtà un vero diritto soggettivo di precedenza nei trasferimenti del lavoratore che assiste con effettiva continuità un parente -OMISSIS-pato, bensì un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio ove possibile, cioè compatibilmente con le necessità e le realtà obiettive organizzative ed operative della P.A.
(……)
Nel caso in questione, dunque, l’amministrazione ha legittimamente dato conto delle ragioni per le quali non si può dare corso alla mobilità volontaria, ossia la necessità di adempiere preliminarmente all’obbligo del collocamento ai sensi della legge 482/1968, collocamento che è preferito rispetto a qualsiasi altra forma di trasferimento, anche quello a domanda ai sensi della legge 104/1992”;
– che ai sensi dell’art. 33, comma 5, della l. n. 104/1992 “il lavoratore di cui al comma 3 (e cioè il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con -OMISSIS- in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado) ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”;
– che la giurisprudenza ha evidenziato come l’inciso “ove possibile”, contenuto nel citato comma 5, dimostri la subordinazione dell’interesse del dipendente – avente natura non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo pretensivo – alle esigenze organizzative dell’Amministrazione (C.d.S., Sez. VI, 16 settembre 2013, n. 4569; Sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 565). Invero, nell’ambito dei rapporti di lavoro pubblico non privatizzati è stato affermato che l’art. 33, comma 5, cit. implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte della P.A., cosicché la pretesa del lavoratore può essere accolta solo se sia compatibile con le specifiche esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro (C.d.S., Sez. IV, 11 gennaio 2019, n. 274): deve, dunque, sussistere la disponibilità del posto in ruolo nella dotazione di organico della sede di destinazione (C.d.S., Sez. III, 11 maggio 2018, n. 2819). Inoltre, il trasferimento per motivi di assistenza familiare può essere limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione (C.d.S., Sez. IV, 19 febbraio 2021, n. 1488; id., 6 agosto 2014, n. 4200);
– che, pertanto, i passaggi della sentenza n. -OMISSIS- poc’anzi riportati vanno senz’altro condivisi, in quanto l’inciso “ove possibile” contenuto nell’art. 33, comma 5, cit., dimostra, nel caso di specie, la subordinazione dell’interesse della dipendente ad ottenere il trasferimento di cui alla disposizione ora citata al previo adempimento, ad opera del Comune di Campobasso, dell’obbligo di procedere alle assunzioni delle categorie “protette” previste dalla l. n. 482/1968. Si tratta, infatti, di impedimento organizzativo idoneo a legittimare il diniego opposto dal Comune all’istanza di trasferimento, la cui fondatezza non è stata contestata nel merito dalla ricorrente ed odierna appellante, dovendosi, perciò, ritenere che nella vicenda in esame il Comune di Campobasso si trovasse effettivamente in condizione di dover procedere alle assunzioni ex l. n. 482 cit. (cfr. art. 64, comma 2, c.p.a.);
– che per costante giurisprudenza, nel caso in cui il provvedimento amministrativo sia sorretto da più ragioni giustificatrici fra loro autonome, è sufficiente a sorreggere la legittimità dell’atto la conformità a legge anche di una sola di esse (C.d.S., Sez. III, 28 luglio 2020, n. 4972; Sez. IV, 15 maggio 2019, n. 3140; Sez. VI, 7 gennaio 2014, n. 12; id., 18 maggio 2012, n. 2894). Ne discende che, essendo il diniego impugnato sorretto da più motivazioni autonome ed essendo quella basata sulla necessità di procedere prioritariamente alle assunzioni ex l. n. 482/1968 immune dalle censure di parte ricorrente, non occorre procedere alla disamina delle altre motivazioni del diniego stesso (in particolare: quella dell’inapplicabilità dei trasferimenti ex art. 33 cit. tra Amministrazioni distinte e autonome, e quella avente ad oggetto le ristrettezze finanziarie in cui verserebbe il Comune di Campobasso): infatti, pur se le doglianze mosse nei confronti di tali motivazioni fossero, in ipotesi, fondate, ciò non porterebbe comunque, per quanto appena detto, all’accoglimento del gravame;
Ritenuto, in conclusione, di dover respingere l’appello;
Ritenuto, da ultimo, di non far luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, attesa la mancata costituzione in esso del Comune di Campobasso;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Seconda (II^), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile e comunque infondato nel merito e, per l’effetto, lo respinge.
Nulla spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, all’art. 9, paragg. 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 ed all’art. 2-septies del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità, nonché di qualunque dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle persone fisiche ivi menzionate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2021, con l’intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Presidente FF
Giancarlo Luttazi – Consigliere
Italo Volpe – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere
Pietro De Berardinis – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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