Provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara

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Consiglio di Stato, Sentenza|19 aprile 2021| n. 3172.

Rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità.

Sentenza|19 aprile 2021| n. 3172

Data udienza 17 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Procedura aperta – Appalto di servizi – Servizio di refezione scolastica – Aggiudicazione – Verifica di anomalia dell’offerta – Esclusione dalla gara – Impugnazione – Ammissibilità – Infondatezza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5036 del 2020, proposto da
Ne. Fo. Soc. Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Lu. To., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Do. De St. Do. in Roma, via (…);
Centrale Unica di Committenza tra i Comuni di (omissis), La Me. Soc. Coop, non costituite in giudizio;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Sesta, 19 giugno 2020, n. 2504, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visto il dispositivo di sentenza n. 8498 del 29 dicembre 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, e preso atto del deposito, ai sensi della richiamata disposizione, delle note d’udienza dall’avv. Fr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ne. Fo. Soc. Coop. soc. (d’ora in avanti anche solo Ne. Fo.) ha partecipato alla gara indetta dal Comune di (omissis) (e gestita dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di (omissis)) per l’affidamento mediante procedura aperta, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici 2018/2019, 2019/2020 e 2020/2021, per il valore complessivo di Euro 210.000,00.
La sua offerta, risultata prima graduata, è stata sottoposta a verifica di anomalia e all’esito della valutazione delle giustificazioni fornite è stata esclusa, come da comunicazione prot. n. 7693 del 4 settembre 2019, in quanto non remunerativa con riferimento al costo del lavoro, giusta verbale n. 4 del 3 settembre 2019 della commissione di gara.
2. Di tale esclusione Ne. Fo. ha chiesto ritualmente l’annullamento al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, in uno agli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenti, lamentandone l’illegittimità alla stregua dei seguenti motivi: 1) Sulla congruità della offerta e sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, 97 d.lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione di lex specialis – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione; 2) Sulla congruità della offerta e sulla inapplicabilità dell’art. 97 del (d.lgs.) 50/2016 stante tratta(r)si di procedura di cui agli artt. 141 e 142 dello stesso Codice dei Contratti di cui al d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione di lex specialis – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione”; 3) Sulla illegittimità degli atti di nomina e della composizione della commissione di gara: violazione del combinato disposto degli artt. 77 e 216 d.lgs. n. 50/2016, alla luce delle regole e dei principi desumibili dall’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento; violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); violazione dell’art. 32 della Costituzione e dell’art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (nella parte in cui sanciscono il diritto fondamentale alla salute, inteso non solo come cure, ma ancor prima come prevenzione).
3. Con successivi motivi aggiunti Ne. Fo. ha impugnato poi la determinazione n. 389 del 24 settembre 2019 di aggiudicazione del servizio a La Me. soc. coop. soc. (d’ora in avanti anche solo La Me.), in una con tutti gli atti presupposti, connessi, collegati e conseguenti), deducendone l’illegittimità derivata da quella dell’esclusione e riproponendo pertanto le censure sollevate contro quest’ultima.
4. L’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, in accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune di (omissis), ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per la sua omessa notifica a La Me., la cui qualità di controinteressata, quale aggiudicataria provvisoria, emergeva dal verbale della commissione di gara n. 4 del 3 settembre 2019 (dal quale risultava anche la presenza di un rappresentante della ricorrente): infatti la regola generale, secondo cui non vi è onere di notifica ai controinteressati nel caso di impugnazione della propria esclusione, subisce una deroga nel caso in cui via sia contestuale aggiudicazione ad altra ditta per la quale la rimozione dell’esclusione verrebbe a concretizzare una lesione immediata.
Il Tribunale ha altresì dichiarato inammissibili i motivi aggiunti sia per l’inammissibilità del ricorso principale, sia perché, anche a voler considerare tali motivi aggiunti come un ricorso autonomo, difettava la legittimazione per la carenza di una situazione sostanziale che abilitasse la proposizione del ricorso.
5. Ne. Fo. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciandone l’illegittimità e l’ingiustizia per due serie di motivi, la prima rubricata 1. Error in iudicando – Sulla ammissibilità del ricorso di primo grado; 1.1. Sulla inesistenza di una aggiudicazione provvisoria c.d. a verbale in vigenza del d.lgs. 50/2016 – Sulla ammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti in uno alla sussistenza della legittimazione processuale; la seconda recante la riproposizione di tutti i motivi sollevati col ricorso principale e con i motivi aggiunti.
Secondo l’appellante, in sintesi, al momento dell’impugnazione dell’esclusione non vi era alcuna aggiudicazione definitiva, intervenuta solo il 24 settembre, ma solo una proposta di aggiudicazione; inoltre la sentenza si fondava su un orientamento giurisprudenziale del tutto minoritario. In riforma della sentenza impugnata andavano pertanto esaminate le censure sollevate col ricorso principale e con i motivi aggiunti, tutte assolutamente fondate.
6. Ha resistito al gravame il Comune di (omissis), chiedendone il rigetto con una lunga e articolata memoria con cui, oltre a sostenersi la correttezza della sentenza impugnata, sono state puntualmente contestate tutte le censure proposte.
7. Con ordinanza n. 4569 del 31 luglio 2020 è stata respinta l’istanza incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
8. All’udienza pubblica del 17 dicembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Il primo motivo di gravame, con cui l’appellante ha sostenuto l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado per la sua omessa notifica alla controinteressata La Me., è fondato.
Posto infatti che oggetto di impugnazione è stato il provvedimento di esclusione dalla gara perché l’offerta presentata non aveva superato positivamente la verifica di anomalia, non vi è ragione di discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui rispetto al provvedimento di esclusione di un concorrente da una procedura di gara, adottato prima che sia intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto, non sussistono controinteressati ai quali il ricorso debba essere notificato a pena di inammissibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2020, n. 5164; 2 settembre 2019, n. 6024; 2 luglio 2018, n. 4044; Cons. Stato, V, 19 marzo 2018, n. 1745; V, 25 febbraio 2014, n. 886; IV, 6 agosto 2013, n. 4162), anche in ragione del fatto che l’unico interesse tutelabile degli operatori concorrenti è quello all’aggiudicazione dell’appalto sul quale l’eventuale riammissione di uno di essi non ha incidenza determinante (donde l’insussistenza di controinteressati nei casi di impugnazione di tutti gli atti endoprocedimentali precedenti l’aggiudicazione, cfr. Cons. Stato, sez. V,18 ottobre 2018, n. 5958, da ultimo richiamata da Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1319).
A tanto non osta la circostanza, erroneamente valorizzata dal Tribunale e richiamata anche dalla difesa dell’appellata amministrazione comunale, secondo cui il verbale della commissione di gara n. 4 del 3 settembre 2019, oltre alla dichiarazione di anomalia dell’offerta di Ne. Fo., avrebbe espressamente attribuito a La Me. seconda classificata la qualità di aggiudicataria provvisoria e quindi di controinteressata.
E’ sufficiente osservare al riguardo che l’ar. 32 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio al fine di assicurare con la massima celerità la certezza delle situazioni giuridiche ed imprenditoriali, ha del tutto eliminato la tradizionale categoria della “aggiudicazione provvisoria”, distinguendo solo tra proposta di aggiudicazione, adottata dal seggio di gara o dalla commissione di gara, e aggiudicazione tout court, che è il provvedimento conclusivo di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2019, n. 6904), unico atto di natura definitiva, provvedimentale, lesivo e idoneo ad attribuire la qualità di controinteressato a cui il concorrente escluso dalla gara è tenuto a notificare il ricorso avverso l’esclusione stessa.
10. In accoglimento del primo motivo di appello deve essere pertanto riformata la sentenza impugnata e il ricorso di primo grado ed i successivi motivi aggiunti proposti in primo grado (questi ultimi spiegati avverso il provvedimento di aggiudicazione del servizio a La Me. e alla stessa notificati ritualmente) da Ne. Fo. devono essere dichiarati ammissibili.
Deve pertanto procedersi all’esame delle relative censure, peraltro espressamente ed integralmente riproposte con il secondo motivo di appello.
11. Possono essere esaminati congiuntamente i primi due motivi del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, rubricati rispettivamente “1) Sulla congruità della offerta e sulla violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, 97 d.lgs. 50/2016) – Violazione e falsa applicazione di lex specialis – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione” e “2) Sulla congruità della offerta e sulla inapplicabilità dell’art. 97 del (d.lgs.) 50/2016 stante tratta(r)si di procedura di cui agli artt. 141 e 142 dello stesso Codice dei Contratti di cui al d.lgs. 50/2016 – Violazione e falsa applicazione di lex specialis – Difetto ovvero carenza di istruttoria – Illogicità ovvero irragionevolezza manifesta – Difetto di motivazione”, con i quali Ne. Fo. ha contestato la valutazione di non remuneratività della propria offerta, sostenendo che una simile valutazione era manifestamente illogica sia perché non erano stati forniti dall’amministrazione dati certi ed univoci da cui evincere la asserita insostenibilità dell’offerta presentata, sia perché né il bando, né il disciplinare, né il capitolato avevano riportato la tipologia e la consistenza della utenza destinataria del servizio, così che le richieste del RUP di giustificare il costo del lavoro, asseritamente incongruo ed inadeguato, erano assolutamente generiche: al riguardo ha esposto nuovamente le argomentazioni, pure indicate in sede di giustificazione, che rendevano remumerativa, adeguata ed affidabile la sua offerta quanto al costo del lavoro.
Inoltre sempre secondo Ne. Fo., in ragione della natura del servizio (ristorazione) da affidare e del suo valore, inferiore alla soglia comunitaria, non sussisteva neppure l’obbligo della valutazione di anomalia dell’offerta.
Le censure così sintetizzate sono infondate.
11.1. Quanto a quella relativa alla illegittimità della decisione della commissione di gara di sottoporre a valutazione di anomalia la propria offerta, non sussistendo secondo Ne. Fo. alcun obbligo in tal senso per la natura del servizio da aggiudicare e per il valore del servizio stesso, deve osservarsi che il disciplinare (cfr. pag. 25) prevedeva espressamente che “qualora una o più offerte dovessero risultare anomale, la seduta di gara sarà sospesa al fine di poter attivare le procedure previste dall’art 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016”.
L’amministrazione pertanto si era autovincolata in tal senso e tale scelta non è sindacabile in sede di legittimità, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità o travisamento di fatto, di cui non vi è traccia nel caso di specie, come del resto ha avuto già modo di evidenziare la giurisprudenza, secondo cui “ai sensi dell’art. 97, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, la determinazione dell’amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non soggetta alla sindacabilità del giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza” (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2019, n. 3833).
11.2. Con riferimento alla pretesa illogicità manifesta che avrebbe inficiato la valutazione di anomalia dell’offerta, deve innanzitutto ribadirsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nei procedimenti di gara il giudizio circa l’anomalia dell’offerta non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta, mirando piuttosto ad accertare se in concreto quest’ultima sia nel suo complesso attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; essa pertanto ha funzione di verificare la serietà dell’offerta già formulata, pena la palese violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ed è espressione tipica di valutazione tecnica sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità od erroneità fattuale, non estensibile ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (ex multis, Cons. St., sez. V, 27 novembre 2020, n. 7444; 12 novembre 2020, n. 6969; 19 maggio 2020, n. 3172).
Nel caso di specie, come si ricavava dalla lettura del verbale del 29 agosto 2019 di valutazione dell’anomalia dell’offerta di Ne. Fo. (valutazione operata dal RUP):
a) dopo una prima richiesta di giustificazioni in data 20 giugno 2019, riscontrata da Ne. Fo. con una relazione esplicativa trasmessa via pec del 24 giugno 2019, la commissione in data 5 agosto 2019 (prot. n. 7007) chiedeva chiarimenti sulle giustificazioni (già ) fornite, con particolare riguardo alla manodopera, all’approvvigionamento delle derrate e ai costi generali e della sicurezza, chiarimenti che venivano forniti con pec del 21 agosto 2019;
b) dall’esame complessivo di tali giustificazioni e chiarimenti emergevano una serie di discrasie circa l’importo della manodopera, atteso che Ne. Fo., dopo aver inizialmente previsto per l’esecuzione dell’appalto n. 6 refezioniste (3 per il plesso scuola primaria e 3 per il presso scuola materna, oltre l’impiego dell’autista, per un importo complessivo di Euro. 65.096,055, nelle giustificazioni del 24 giugno 2019 indicava come costo della manodopera l’importo di Euro. 56.305,70, precisando che l’autista avrebbe espletato anche funzioni di assistente servizio mensa, prevedendo pertanto su 5 giorni l’impiego di sei unità ; tuttavia con successiva nota del 21 agosto 2019 Ne. Fo. rettificava nuovamente l’importo della manodopera in ragione della figura del cuoco, quantificandolo complessivamente in Euro. 50.536,82, di cui Euro. 9.253,37 per la figura del cuoco ed Euro. 41.283,45 per n. 6 addetti (di cui un autista);
d) tale importo veniva ritenuto anomalo, in quanto eccessivamente ed ingiustificatamente basso, anche in considerazione del fatto che Ne. Fo.: d1) aveva autonomamente stabilito di ripartire il servizio in 5 giorni per la scuola dell’infanzia e in 2 giorni per la scuola primaria, contraddicendo la originaria offerta calibrata su 5 giorni, per entrambi i tipi di scuola; d2) aveva ridotto il numero delle refezioniste da 6 a 5, prevedendo che anche l’autista potesse fungere anche da assistente al servizio mensa; d3) aveva applicato ai fini del contenimento di costi il CCNL dei lavoratori delle cooperative nel settore socio – sanitario – assistenziale – educativo e di inserimento lavorativo delle cooperative sociali, invece di quello dei dipendenti del settore turismo – comparto pubblici esercizi – ristorazione collettiva;
e) pertanto sulla base di conteggi, appositamente indicati (nel verbale) l’offerta di Ne. Fo. risultava in perdita di Euro. 14.314 e quindi non remunerativa.
Ciò posto, l’articolata e approfondita istruttoria svolta dal RUP esclude in radice la pretesa illogicità manifesta della valutazione di anomalia dell’offerta di Ne. Fo., la quale si è in sostanza limitata a dissentire dal giudizio dell’amministrazione, senza fornire alcun elemento probatorio, anche solo indiziario, dei presunti macroscopici errori dell’amministrazione, essendo appena il caso di sottolineare che la valutazione di anomalia è espressione tipica della discrezionalità amministrativa e che anche la sua eventuale opinabilità non costituisce vizio di legittimità .
12. Ugualmente infondato è il terzo motivo del ricorso principale, rubricato “3) Sulla illegittimità degli atti di nomina e della composizione della commissione di gara: violazione del combinato disposto degli artt. 77 e 216 d.lgs. n. 50/2016, alla luce delle regole e dei principi desumibili dall’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/90; eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento; violazione del principio di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.); violazione dell’art. 32 della Costituzione e dell’art. 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (nella parte in cui sanciscono il diritto fondamentale alla salute, inteso non solo come cure, ma ancor prima come prevenzione”.
E’ sufficiente osservare al riguardo che, diversamente da quanto dedotto da Ne. Fo., la commissione giudicatrice (che è cosa diversa da quella che ha assistito il RUP nella valutazione di anomalia dell’offerta) risulta interamente formata da dipendenti interni del Comune di (omissis), come emerge dagli atti di causa e come puntualmente eccepito dalla difesa dell’ente, senza alcuna contestazione o deduzione sul punto.
Tutte le censure sollevate pertanto sono prive di fondatezza anche già in punto di fatto, fermo restando che, come già evidenziato dalla giurisprudenza, in materia di nomina della commissione nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la mancanza di criteri previamente stabiliti non determina ex se l’illegittimità della nomina della commissione perché occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza (dimostrazione che nel caso di specie è mancata), giacché tale contestazione deve essere esaminata e giudicata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio ad essa sottesa, sicché, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina (Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2020, n. 6818).
Deve in ogni caso aggiungersi per completezza che la commissione di gara deve essere composta da esperti nello “specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”, nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee, e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2018, n. 5603) e che nelle gare pubbliche, ai fini della legittima composizione delle Commissioni aggiudicatrici, è sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta da soggetti forniti di competenze specifiche rispetto all’oggetto di gara (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5450), fermo restando che anche sotto tale profilo le contestazioni svolte da Ne. Fo. si appalesano generiche e prive di qualsiasi elemento probatorio, anche solo indiziario.
13. All’infondatezza dei motivi di censura del ricorso di primo grado segue il rigetto del ricorso di primo grado, stante la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara, e dei motivi aggiunti, con cui è stata impugnata l’aggiudicazione della gara a La Me. solo per l’illegittimità derivata da quell’esclusione.
14. In conclusione, in accoglimento del primo motivo di appello ed in riforma della sentenza impugnata, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti devono essere dichiarati ammissibili ed esaminandoli devono essere respinti nel merito.
15. La parziale fondatezza dell’appello nei sensi di cui sopra giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti che respinge nel merito.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenuta da remoto secondo quanto stabilito dall’art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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