Procedure ad evidenza pubblica

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Consiglio di Stato, Sentenza|21 gennaio 2022| n. 395.

Nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione.

Sentenza|21 gennaio 2022| n. 395. Procedure ad evidenza pubblica

Data udienza 13 gennaio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Appalti pubblici – Procedure di affidamento – Gara – Soluzioni migliorative – Varianti – Differenza – Individuazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4538 del 2018, proposto da Fl. Me. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Jo. Me., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute, quale successore dell’Ente per la Gestione dei Servizi Condivisi – Egas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ca. Ma. e Fa. Ba. Ro., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Ca. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
Id. Co S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Co., Lo. La. e Pa. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lo. La. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia Sezione Prima n. 125/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente per la Gestione dei Servizi Condivisi – Egas e di Id. Co S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusione delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 125/2018, pubblicata il 19 aprile 2018, il T.A.R. per il Friuli-Venezia Giulia ha dichiarato inammissibile il ricorso principale (recte: introduttivo), e rigettato i due ricorsi per motivi aggiunti proposti da Fl. Me. s.p.a. per l’annullamento degli atti della gara, e in particolare dell’aggiudicazione alla controinteressata ID & CO S.r.l., relativa al lotto n. 1 della procedura aperta suddivisa in più lotti (da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) per la stipula di una convenzione per la fornitura per 48 mesi di sistemi di aspirazione e drenaggio per gli Enti del Servizio sanitario regionale del Friuli Venezia Giulia, indetta dall’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi (d’ora in avanti anche solo EGAS).
Il lotto 1 riguardava la fornitura di “Contenitore monouso (non PVC) con valvola antiriflusso, filtro antibatterico, valvola troppo pieno, possibilità di prelievo, possibilità di collegamento in tandem”, con la precisazione che “E’ possibile fornire separatamente la polvere con effetto gelificante (ove richiesta), ma è preferibile che la stessa sia già inserita nel sacchetto”.

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Il T.A.R., in particolare:
1.1. Ha dichiarato inammissibile per carenza d’interesse il ricorso introduttivo, con il quale si censurava l’attribuzione dei punteggi: ad avviso del primo giudice sarebbe mancata “la dimostrazione del superamento della cd. prova di resistenza, ovverosia della prova che, in relazione alle specifiche censure dedotte, l’accoglimento del ricorso arrecherebbe una qualche utilità, giuridicamente apprezzabile, alla ricorrente (cfr., T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I^, sentenza n. 321/2014). Parte ricorrente non ha, infatti, dimostrato che l’accoglimento delle dedotte doglianze le consentirebbe – secondo criteri di regolarità causale – di conseguire un punteggio nell’offerta tecnica utile ai fini del superamento della soglia di sbarramento, così che poi venga aperta anche la relativa offerta economica per una comparazione con quella di ID & CO S.r.l.”.
1.2. Ha rigettato il primo ricorso per motivi aggiunti, con il quale si deduceva che la controinteressata dovesse essere esclusa dalla gara per aver offerto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche della lex specialis, e in particolare che il contenitore monouso per la raccolta di fluidi organici di ID & CO S.r.l. fosse privo di filtro antibatterico, avendo accertato, a seguito di apposita istruttoria demandata alla centrale di committenza, che “il filtro antibatterico non è elemento essenziale, essendo le sacche destinate al drenaggio delle ferite nell’attività operatoria; che il presidio di ID & CO S.r.l. è regolarmente commercializzato ed è provvisto della marcatura CE, la quale garantisce il rispetto degli standard di sicurezza internazionali; che da almeno otto anni a questa parte le sacche di ID & CO S.r.l. sono in uso nelle sale operatorie degli ospedali della Regione”.

 

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1.3. Ha rigettato il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente deduceva che “ID & CO S.r.l. abbia reso a EGAS dichiarazioni non veritiere e fuorvianti circa le caratteristiche del filtro antibatterico della sacca drenante offerta, perché la sacca, per l’uso al quale è destinata, è sottoposta ad un alto flusso e a forti depressioni, mentre nel test presentato dalla controricorrente la relativa sacca è sottoposta a condizioni non comparabili a quelle che ordinariamente si ritrovano nella comune pratica ospedaliera”: in proposito il T.A.R. ha rinviato “a quanto dichiarato da EGAS in sede di relazione istruttoria, in ordine all’idoneità dei prodotti dell’aggiudicataria rispetto all’uso cui sono destinati e alla circostanza che si tratta di prodotti che hanno conseguito la certificazione CE e sono quindi liberamente commercializzabili all’interno dell’Unione. Né del resto a conclusioni diverse consente di giungere la relazione tecnica depositata in giudizio dalla ricorrente, che, in quanto atto di parte, non è idoneo a superare gli esiti istruttori cui si è giunti in corso di causa. D’altro canto, a sostegno della bontà del proprio prodotto, la società controinteressata ha specificato che il proprio dispositivo consente l’aggiunta di un filtro opzionale che aumenta la tenuta della barriera all’ingresso della sacca”.
1.4. Ha rigettato il secondo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti, con il quale si deduceva che “alla luce di quanto emerso nel corso del giudizio (segnatamente, che la controinteressata sia il fornitore uscente), vi possa essere il sospetto che il bando sia stato costruito su misura per ID & CO S.r.l.”: in proposito il T.A.R. ha ritenuto che “le scelte della centrale di committenza, consacrate nella parte della lex specialis di gara che delinea le caratteristiche dei prodotti oggetto dell’appalto di fornitura, possono ritenersi illegittime perché anticoncorrenziali, non in quanto lasciano fuori i prodotti di un determinato produttore (in ipotesi, di Fl. Me. S.p.A.), ma in quanto consentono solamente a ID & CO S.r.l. (con esclusione cioè di qualsivoglia altro operatore del settore) di partecipare alla gara. Ma a tale conclusione nemmeno la deducente arriva, sicché nessuna restrizione ingiustificata alla concorrenza vi è stata”.
2. Con ricorso in appello notificato e depositato il 6 giugno 2018 Fl. Me. ha impugnato l’indicata sentenza, articolando tre motivi di gravame:
2.1. Con il primo motivo, l’appellante ha denunciato, tra l’altro, la violazione del principio di parità delle parti, giacchè l’accertamento del fatto, che ha condotto alla decisione, è stato demandato ad EGAS, vale a dire ad una delle parti in causa (peraltro con esiti criticati anche nel merito);
2.2. Con il secondo motivo l’appellante ha contestato il capo di sentenza che ha rigettato il primo ricorso per motivi aggiunti, con argomenti in qualche modo dipendenti dal primo motivo di appello, giacchè lamentano il mancato accertamento della rispondenza alla lex specialis del prodotto offerto dall’aggiudicataria (in punto di sussistenza del requisito di antibattericità ).

 

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2.3. Con il terzo motivo di appello si contesta il capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo, le cui doglianze vengono riproposte ai sensi dell’art. 101, secondo comma, cod. proc. amm.
3. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante e la controinteressata.
In corso di causa all’EGAS è succeduta l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute (d’ora in avanti anche solo ARCS).
4. Con sentenza non definitiva n. 6242/2018 questa Sezione:
4.1. ha accolto in parte il terzo motivo di appello, annullando la sentenza impugnata nella parte in cui ha dichiarato inammissibile per carenza d’interesse il ricorso introduttivo di primo grado;
4.2. ha rigettato il primo motivo di appello, ritenendo peraltro non già infondato (come affermato dal T.A.R.) ma irricevibile (in quanto tardivamente proposto) il secondo ricorso per motivi aggiunti in primo grado;
4.3. ha rigettato l’eccezione di tardività del primo ricorso per motivi aggiunti di primo grado, sollevata dalle parti appellate (osservando che con esso sono state proposte doglianze “scaturite dalla conoscenza di elementi di dettaglio successivamente avvenuta solo in conseguenza dell’accesso alla scheda tecnica effettuato in data 19.10.2017”);
4.4. ha quindi disposto attività di verificazione in merito alle caratteristiche dei prodotti offerti in gara sia dalla ricorrente che dall’aggiudicataria, funzionale allo scrutinio del ricorso introduttivo (come detto, riproposto in appello) e del primo ricorso per motivi aggiunti di primo grado.
5. Con successive ordinanze nn. 3311/2019, 1126/2020 e 5555/2021, rese all’esito delle rinunce frapposte dai verificatori originariamente individuati, è stata disposta la sostituzione del verificatore, infine individuato nel Rettore dell’Università Campus Bio Medico di Roma, con facoltà di delega ad altro docente (o ad altri docenti) dello stesso ateneo muniti delle competenze necessarie in relazione ai quesiti indicati.
Il 23 settembre 2021 il prof. Se. Si. – Professore Ordinario presso la Facoltà Dipartimentale di Ingegneria dell’Università Campus Bio-Medico di Roma, e docente, presso la medesima Università, di Misure e Strumentazione per la Diagnostica Clinica, Strumentazione Diagnostica per Immagini, Collaudi e Verifiche Funzionali di Apparecchiature Elettromedicali – ha depositato la relazione di verificazione.
Le parti hanno quindi depositato memorie conclusionali, e successive memorie di replica.
Il ricorso in appello è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 13 gennaio 2022.

 

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6. Osserva preliminarmente il Collegio che il residuo thema decidendum, nonché l’ordine delle questioni da affrontare, sono stati ben delimitati ed indicati dalla richiamata sentenza non definitiva.
La soluzione di tali questioni, dipendendo in misura significativa dallo scioglimento di quesiti di natura tecnica pure dalla stessa sentenza enucleati, implica pertanto un preliminare esame delle risultanze di tale attività istruttoria.
In ottemperanza al dovere di sinteticità sancito dall’art. 3, comma 2, del codice del processo amministrativo, ed espressamente richiamato nella materia di cui si controverte dal successivo art. 120, comma 10, dello stesso codice, ritiene il Collegio di non dover riportare analiticamente nel presente provvedimento il testo dell’elaborato conclusivo dell’attività di verificazione, o anche solo la risposta ai singoli quesiti, trattandosi di risultanze note alle parti (tanto più che nella relazione finale il verificatore ha risposto in modo congruo ed argomentato alle controdeduzioni delle singole parti), dovendo invece operare su tale elaborato delle valutazioni di carattere generale, inerenti le ricadute giuridiche di tali conclusioni sulla validità dei provvedimenti impugnati.
Sul piano del metodo, osserva il Collegio che il verificatore ha dato atto:
– di avere svolto in contraddittorio con le parti l’attività di verificazione;
– di avere inviato alle parti una bozza di relazione, sulla quale lo stesso verificatore ha raccolto le controdeduzioni delle parti.
Egli, inoltre, ad avviso del Collegio ha fornito risposta pienamente motivata ed argomentata a ciascun quesito, peraltro coniugando approfondimento scientifico e singolare chiarezza espositiva.
Tenuto conto, quindi, del pacifico orientamento giurisprudenziale in materia (da ultimo si rinvia alle sentenze nn. 2537 e 5169 del 2021 di questa Sezione), il Collegio ritiene che le conclusioni della relazione di verificazione, che per ciascun quesito ha esaminato – in relazione ai medesimi profili – i due prodotti in contestazione (quello della ricorrente e quello dell’aggiudicataria), siano congruamente motivate e pienamente condivisibili.
7. Scendendo nel dettaglio delle risultanze dell’istruttoria, gli esiti della verificazione hanno consentito di giungere a tre conclusioni sui tre diversi piani nei quali si articola la residua materia del contendere:
– l’accertamento della misura del diametro interno minimo del connettore/raccordo del tandem del dispositivo offerto dall’appellante (6 mm.), e la valutazione del verificatore secondo la quale “la misura del diametro minimo del raccordo del tandem non giustifica l’affermazione circa un ragionevole rischio di ostruzione”;
– l’accertamento della conformità alla lex specialis del prodotto offerto dall’aggiudicataria, in relazione a tutti i punti oggetto di contestazione;
– l’accertamento, nei singoli punti oggetto di quesito posto al verificatore, della migliore efficacia prestazionale del prodotto offerto dall’aggiudicataria rispetto a quello offerto dall’appallante; si vedano, esemplificativamente, le risposte ai quesiti relativi: alla facilità di sostituzione della sacca del dispositivo (b.1.), all’assemblaggio del prodotto (b.2.), all’assenza di ftalati (b.3., c.1.);

 

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Ciò posto, si tratta di valutare quali conseguenze producano tali esiti sulla materia del contendere, oggetto di dialettica processuale nelle memorie conclusionali e nelle successive repliche delle parti.
L’appellante, in particolare, deduce che alla stregua delle conclusioni della verificazione la propria offerta tecnica avrebbe dovuto superare la soglia minima di 24 punti (avendone invece ottenuti soltanto 19,20), il che avrebbe dovuto comportare la riparametrazione dei punteggi (sicchè essa avrebbe dovuto conseguire non 24 ma 39 punti); quindi, considerando che la propria offerta economica, in quanto migliore di quella dell’aggiudicataria, avrebbe dovuto ottenere il punteggio massimo, l’offerta di Fl. si sarebbe dovuta aggiudicare la gara.
8. Ad avviso del Collegio tale percorso argomentativo non può essere condiviso per plurime ragioni.
In primo luogo, è pacifico in giurisprudenza che il sindacato sulla legittimità dei punteggi che la Commissione in sede di gara attribuisce all’offerta tecnica, e delle sottostanti valutazioni, si arresta ad una soglia di manifesta illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza.
Non ogni analitica valutazione della Commissione rispetto alla quale il verificatore abbia espresso un difforme giudizio giustifica pertanto l’accertamento di un vizio invalidante l’aggiudicazione della gara: specie se, come nel caso di specie, tale affermazione implica una serie di (plurimi) passaggi logici che al contrario di quanto sostenuto dall’appellante non appaiono scontati.
8.1. In primo luogo, quanto all’accertamento della misura del diametro interno minimo del connettore/raccordo del tandem del dispositivo offerto dall’appellante, il verificatore ha concluso nel senso che “La misura del diametro minimo del raccordo del prodotto Fl. è, quindi, pari a quanto previsto in normativa con riferimento alle dimensioni per la porta di ingresso del dispositivo, pertanto il rischio di ostruzione della porta tandem con riferimento alla sola dimensione della sezione di passaggio è ad un livello ammesso dallo stato dell’arte. Il rischio di ostruzione non dipende, peraltro, esclusivamente dal diametro minimo del lume di passaggio dei liquidi ma da numerosi fattori, a parità di liquido aspirato, tra cui, a titolo esemplificativo, dalla lunghezza delle parti di connessione a diametro minimo, dal percorso del fluido, dalle variazioni di sezione, dal valore della portata e della pressione di aspirazione, etc”.
Se la Commissione ha ricondotto un rischio di ostruzione al solo dato della misura del diametro minimo del raccordo ha quindi compiuto un valutazione non congrua: ma non può escludersi che a tale conclusione sia giunta valutando anche gli ulteriori fattori indicati dal verificatore.
Inoltre, quand’anche, al contrario, tale conclusione implicasse – come sostenuto dall’appellante – una revisione del punteggio dell’offerta Fl., è del tutto indimostrato che una simile revisione possa condurre all’attribuzione dalla stessa del punteggio minimo corrispondente alla soglia di sbarramento (24 punti).
Il diametro minimo è infatti, come accertato dal verificatore, una concausa del rischio di ostruzione: per cui, ancorché esso da solo non sia sufficiente ad affermare la sussistenza di un tale rischio, nondimeno non rappresenta una adeguata garanzia di esclusione dello stesso (concorrendo con altri fattori causali).
Sicchè la revisione del giudizio della Commissione sul punto, alla luce della valutazione del verificatore, potrebbe comportare una variazione incrementale minima, ma non certo tale da colmare il significativo gap che separa il punteggio complessivo ottenuto dalla soglia minima.
Va infatti considerato che a fronte di un possibile incremento del punteggio per la voce in questione (di misura peraltro appena percepibile, per le considerazioni appena esposte), rimarrebbe inalterato, proprio alla luce della verificazione, il punteggio ottenuto, ad esempio, per la voce “manovrabilità e semplicità d’uso” (in relazione al quale l’offerta dell’appellante ha ottenuto 4.80 punti su 12 disponibili).
8.2. In ogni caso ciò che appare dirimente è che non solo la (unica) parte della verificazione avente esito favorevole per l’appellante non consente di ritenere dimostrato il raggiungimento della soglia minima, ma neppure giustifica su basi oggettive l’affermazione della riparametrazione di tale punteggio da 24 a 39 punti in ragione dell’indicato raggiungimento.

 

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La vertificazione infatti ha nel complesso confermato il giudizio della Commissione in merito alla superiorità, per plurimi aspetti, del prodotto offerto dall’aggiudicataria: ed ha anzi espressamente riconosciuto la congruità delle valutazioni della Commissione per gli altri punti oggetto dei quesiti.
Sicchè rimane indimostrato che una revisione del giudizio sul rischio di ostruzione [riconosciuto identico dal verificatore, pur se sulla base di considerazioni in parte ipotetiche: “Appare, peraltro, molto improbabile che la Commissione Giudicatrice abbia apprezzato una differenza sul diametro dei connettori dei due dispositivi pari ad un solo millimetro (7mm per Id. Co e 6mm per Fl.) riportando in verbale per il prodotto Id. Co “Sistema di tandem molto più largo”. Più probabile, invece, che la Commissione Giudicatrice non abbia valutato le dimensioni del connettore blu, necessario al prodotto offerto da Id. Co per la connessione in Tandem, ed abbia apprezzato solo le dimensioni della porta di connessione di diametro maggiore di 20 mm”] avrebbe potuto comportare significative differenze in termini di punteggio tali da giustificare le affermazioni dell’appellante in punto di capovolgimento degli esiti della gara.
8.3. Le superiori considerazioni appaiono sufficienti ad escludere la fondatezza dei motivi di appello che rimangono da esaminare a seguito della richiamata sentenza non definitiva.
Nondimeno, osserva il Collegio che neppure colgono nel segno alcuni ulteriori profili di critica sviluppati dall’appellante nella memoria conclusionale con riferimento agli esiti della verificazione.
In particolare, l’appellante lamenta il fatto che il verificatore non abbia effettuato “una prova pratica di laboratorio”.
Ritiene in contrario il Collegio che, come affermato in fattispecie fortemente analoga nella richiamata sentenza di questa Sezione n. 2537/2021, “il quesito posto al verificatore non implicava, come ritenuto dall’appellante, che si dovesse operare un accertamento (non meramente documentale, ma) fisico della presenza, nei prodotti offerti in gara, delle caratteristiche oggetto di dialettica processuale (…..): d’altra parte lo stesso tenore delle censure implicava una verifica anzitutto documentale delle caratteristiche dei prodotti, in relazione alla disciplina di gara, sicché la pretesa dell’appellante non soltanto non trova fondamento dei provvedimenti istruttori, ma neppure in una ragionevole considerazione della concreta funzionalizzazione della verificazione al thema decidendum”.
8.4. L’appellante contesta inoltre la relazione di verificazione nella parte in cui ha affermato che “non essendo esplicitamente richiesto dal disciplinare di gara né il manometro né il pulsante che consente la aspirazione massima, quanto presentato sul carrello Id. Co poteva essere fatto rientrare tra i miglioramenti previsti dal bando di gara”.
L’appellante, in particolare, critica non già la conclusione tecnico-scientifica, ma l’ammissibilità giuridica di una simile soluzione, sostenendo che gli elementi da valutare sotto questo profilo avrebbero dovuto essere resi noti “ai potenziali offerenti al momento della pubblicazione del bando di gara”.
L’argomento non può essere condiviso.
Come comunemente affermato in giurisprudenza, “nelle procedure ad evidenza pubblica finalizzate all’aggiudicazione di un contratto pubblico, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 269/2018).

 

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Il limite è dato pertanto dalle caratteristiche del “progetto posto a base di gara”, laddove la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato invocata dall’appellante (sentenze n. 3105 e n. 5825 del 2015) non riguarda la proponibilità di soluzioni migliorative, ma il più generale tema della genericità dei criteri di valutazione delle offerte.
Sotto questo profilo la giurisprudenza ammette la possibilità di proposte migliorative non soltanto quando espressamente previste dalla lex specialis, ma anche, come nel caso di specie, “allorché la modifica progettuale sia ricompresa entro i margini di discrezionalità riconosciuti all’operatore” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2969/2020).
9. Conclusivamente, osserva il Collegio che gli esiti della verificazione non consentono di ritenere fondate le residue censure non ancora esaminate.
Conseguentemente, il ricorso in appello deve essere rigettato perché infondato (per i residui profili ancora in contestazione).
La complessità della controversia ed il suo iter processuale giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.
Vanno invece poste a carico della parte appellante le spese per la verificazione, che saranno liquidate con separato decreto a seguito della presentazione della richiesta di liquidazione da parte del verificatore.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese del presente grado di giudizio, e pone a carico dell’appellante le spese per l’attività di verificazione, da liquidarsi con separato decreto.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Giulio Veltri – Presidente FF
Ezio Fedullo – Consigliere
Giovanni Tulumello – Consigliere, Estensore
Antonio Massimo Marra – Consigliere
Pier Luigi Tomaiuoli – Consigliere

 

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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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