Consiglio di Stato, Sentenza|20 gennaio 2022| n. 356.
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo.
In base al principio “tempus regit actum”, la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, le quali non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi.
Sentenza|20 gennaio 2022| n. 356. Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
Data udienza 28 ottobre 2021
Integrale
Tag- parola chiave: Provvedimento amministrativo – Valutazione di legittimità – Principio del tempus regit actum – Risvolti applicativi
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4695 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, Ufficio X, Ambito Territoriale di Salerno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Commissione Giudicatrice di Concorso, non costituita in giudizio;
nei confronti
-OMISSIS-, -OMISSIS-, -OMISSIS-, non costituiti in giudizio;
per la riforma e/o l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno Sezione Prima n. -OMISSIS-/2020, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Campania, dell’Ufficio X, Ambito Territoriale di Salerno;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2021 il Cons. Francesco De Luca e udito per la parte appellante l’avvocato Sa. An.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
FATTO e DIRITTO
1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, il Sig. -OMISSIS- appella la sentenza n. -OMISSIS- del 2020, con cui il Tar Campania, Salerno, ha rigettato il ricorso di prime cure, diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento di esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva di cui al D.D.G. n. 2200 del 06.12.2019, oltre che dei relativi atti connessi.
In particolare, secondo quanto dedotto in appello:
– il ricorrente nel 1992 ha riportato una condanna penale ex art. 73 D.P.R. n. 309/90 perché rinvenuto nel possesso di pochi grammi di marjuana; successivamente, dopo avere prestato la propria attività lavorativa per diversi anni alle dipendenze di un’impresa privata, dal 1995 l’odierno appellante ha iniziato ad operare quale lavoratore socialmente utile nell’ambito di progetti di utilità sociali coordinati dalle Amministrazioni locali; dal 2001 il ricorrente ha continuato a prestare la propria attività lavorativa in regime di esternalizzazione senza ricevere alcun richiamo;
– il Ministero intimato con decreto interministeriale n. 1074/19 e successivo D.D.G. n. 2200 del 6.12.2019 ha bandito una procedura selettiva, per titoli, finalizzata all’assunzione a tempo indeterminato di personale che ha svolto, per almeno 10 anni, anche non continuativi, nei quali dovevano essere inclusi gli anni 2018 e il 2019, servizi di pulizia e ausiliari presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, in qualità di dipendente a tempo indeterminato di imprese titolari di contratti per lo svolgimento di tali servizi;
– il ricorrente ha preso parte a tale procedura, venendo escluso con il provvedimento impugnato in prime cure in ragione del precedente penale del 1992;
– la parte privata ha, dunque, presentato un’istanza di riesame, deducendo l’intervenuta estinzione del reato e, comunque, l’evidente affidamento ingeneratosi nella parte nel corso di oltre un ventennio di attività lavorativa prestata in favore dell’Amministrazione;
– il Ministero ha confermato la disposta esclusione con nota del 1° aprile 2020;
– il provvedimento di esclusione, unitamente agli atti connessi, è stato impugnato dinnanzi al Tar;
– la parte privata ha, altresì, presentato dinnanzi al Tribunale di Salerno l’istanza per la declaratoria di estinzione del reato e di cessazione degli effetti penali;
– il Tar adito ha rigettato il ricorso con pronuncia asseritamente erronea, anche in ragione dell’intervenuta estinzione del reato dichiarata dal giudice penale.
2. Il ricorrente in primo grado ha appellato la sentenza pronunciata dal Tar, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurimi motivi di impugnazione.
3. Il Ministero dell’Istruzione si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso e depositando note di udienza in data 8 luglio 2020.
4. La Sezione con ordinanza n. -OMISSIS- del 13 luglio 2020 ha rigettato l’istanza cautelare articolata in appello.
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
5. La parte ricorrente ha depositato in data 27 settembre 2021 memoria difensiva, con cui ha dato atto di essere stato assunto alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione, come emergente dal contratto di lavoro depositato in giudizio, insistendo per l’accoglimento del gravame ai fini della retrodatazione della immissione in ruolo (al 01.03.2020) e tanto a fini previdenziali e di ricostruzione della carriera.
6. La causa è stata trattenuta in decisione nell’udienza pubblica del 28 ottobre 2021.
7. L’appello consta di quattro motivi di impugnazione, diretti a denunciare l’erroneità della sentenza gravata.
8. Preliminarmente, deve esaminarsi la rilevanza assunta, ai fini dell’odierno giudizio, dall’assunzione del ricorrente alle dipendenze dell’Amministrazione appellata, disposta in pendenza del grado di appello.
Al riguardo, si rileva che la circostanza per cui la parte ricorrente sia stata assunta in data 1.9.2021 alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione, all’esito di una seconda procedura selettiva bandita con D.D.G. n. 951 del 16.6.2021, pure determinando l’acquisizione nel patrimonio individuale di un bene della vita giuridicamente rilevante (assunzione presso l’Amministrazione intimata), non è idonea a determinare l’intervenuta cessazione della materia del contendere; il che, peraltro, emerge dalla stessa memoria conclusionale depositata dall’appellante, diretta ad ottenere comunque una pronuncia sui motivi di impugnazione ai fini della retrodatazione giuridica della immissione in ruolo.
L’appellante è stato, infatti, assunto alle dipendenze del Ministero, anziché per effetto di un nuovo provvedimento, sostitutivo di quello censurato in prime cure, volto a riconoscere la fondatezza della pretesa sostanziale avanzata dalla parte privata nel presente giudizio – il che avrebbe effettivamente manifestato una condotta di acquiescenza spontanea tenuta dall’Amministrazione sul piano sostanziale, valorizzabile ai fini della dichiarazione della cessata materia del contendere ex art. 34, comma 5, c.p.a. -, all’esito di una nuova procedura di selezione, indipendente da quella censurata nella presente sede processuale, indetta con il D.D.G. n. 951 del 16.6.2021.
Ne deriva che la posizione della parte ricorrente, limitatamente alla procedura selettiva rilevante nell’odierno giudizio, non risulta mutata per effetto della sottoscrizione del contratto di lavoro in data 1.9.2021, non essendo stato ritirato in sede amministrativa il provvedimento di esclusione per cui è causa, la cui perdurante efficacia è idonea a ledere l’interesse dell’appellante ad ottenere l’assunzione alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione con una decorrenza giuridica anticipata rispetto a quella in concreto riconosciuta dall’Amministrazione.
La rimozione di un tale pregiudizio sarebbe possibile soltanto per effetto dell’accoglimento dell’odierno appello, qualora il ricorrente venisse riammesso alla procedura selettiva per cui è causa e, all’esito, venisse assunto alle dipendenze dell’Amministrazione statale con una decorrenza giuridica anticipata rispetto a quella in concreto riconosciuta.
Peraltro, l’accertata illegittimità degli atti impugnati nell’odierno giudizio potrebbe pure rilevare ai fini risarcitori.
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Pertanto, pur avendo il Sig. -OMISSIS- ottenuto l’assunzione presso l’Amministrazione intimata, permane un residuo interesse (ai fini della retrodatazione degli effetti dell’immissione in ruolo e, comunque, a fini risarcitori) alla disamina delle censure svolte nell’odierno giudizio; il che impedisce sia la dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, sia la dichiarazione di cessata materia del contendere.
Quanto alla prima fattispecie, dall’accoglimento dell’appello il ricorrente potrebbe ricavare un’utilità ulteriore rispetto a quella già conseguita sul piano sostanziale, data dalla retrodatazione dell’immissione in ruolo; quanto alla seconda fattispecie, nel caso in esame non risulta cessata la materia del contendere, non avendo il Ministero riesaminato la decisione di esclusione dalla procedura selettiva bandita con D.D.G. n. 2200 del 6.12.2019 (l’unica rilevante nell’odierno giudizio).
9. Ciò precisato, pure prescindendo dai profili di rito di inammissibilità del ricorso – sia per omessa impugnazione di un’autonoma ratio decidendi idonea a sostenere la sentenza gravata (avendo il Tar rigettato il ricorso rilevando, altresì, che “Peraltro, i citati decreti, che fissano in maniera chiara il requisito di cui è carente il ricorrente e non prevedono al riguardo alcuna eccezione, avrebbero dovuto essere impugnati già all’avvio della procedura, in quanto in sé preclusivi della partecipazione dello stesso e comportanti inevitabilmente l’esclusione, e non unitamente al provvedimento di esclusione”, con conseguente emersione di una autonoma ratio alla base della decisione di prime cure non specificatamente censurata in sede di appello), sia per omessa tempestiva impugnazione della clausola escludente di cui al bando n. 2200 del 6.12.2019, riferita alla sussistenza di una condanna ex art. 73 D.P.R. n. 309/90 (come, del resto, confermato dallo stesso ricorrente che nell’istanza di prelievo del 22 luglio 2020 ha tenuto “in disparte [la] profilata opportunità di impugnare il bando sebbene tale aspetto non sia stato sollevato dall’appellante”) – l’appello è infondato nel merito.
10. Con il primo motivo di impugnazione è censurata l’omessa considerazione e/o valutazione sulla sostanziale contumacia del Ministero dell’Istruzione, essendosi costituito in primo grado un soggetto inesistente, quale doveva ritenersi il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca.
In ogni caso, l’appellante deduce che il Tribunale di Salerno, in funzione di giudice dell’esecuzione, con provvedimento del 29 maggio 2020 ha dichiarato estinto il reato di cui all’art. 73 DPR n. 309/1990 ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p., ragion per cui il Tar avrebbe errato nel ravvisare un acritico automatismo tra una condanna risalente nel tempo e il procedimento di stabilizzazione per cui è causa.
Non potrebbe neppure confondersi l’effetto estintivo automatico proprio dell’art. 445 c.p.p. con la riabilitazione, prevedendo lo stesso art. 445 c.p.p. una caducazione automatica del reato e di qualsiasi sua conseguenza.
10.1 Il motivo di appello è infondato.
10.2 In primo luogo, non può escludersi la valida costituzione in giudizio, dinnanzi al Tar, della parte pubblica legittimata a resistere al ricorso.
Difatti, sebbene l’Avvocatura Distrettuale dello Stato si fosse costituita in rappresentanza del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, anziché del Ministero dell’Istruzione, non poteva nutrirsi alcun dubbio sull’effettiva individuazione della parte intimata.
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L’erronea indicazione delle generalità della parte nell’epigrafe dell’atto di costituzione in giudizio non impedisce la valida instaurazione del contraddittorio processuale ove l’identità della parte sia comunque individuabile in maniera non equivoca.
Nel caso di specie, lo stesso ricorrente ha proposto il ricorso di primo grado nei confronti del “Ministero dell’Istruzione (già Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca)”, con la conseguenza che la costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca non può rendere assolutamente incerta la corretta identificazione della parte costituita, dovendo aversi riguardo al Ministero dell’Istruzione, corrispondente alla parte intimata dal ricorrente e a quella subentrata -ex art. 4 D.L. n. 1/2020 conv. in L. n. 12/2020- al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca in relazione alle competenze di cui agli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.
Pertanto sussistono sicuri indicazioni, normative e discendenti dalla stessa condotta attorea, tali da rendere certa la corretta individuazione della parte costituita in primo grado in resistenza al ricorso, con conseguente corretta instaurazione del contraddittorio processuale e piena utilizzabilità delle memorie e dei documenti depositati dalla parte resistente.
10.3 In secondo luogo, si rileva che, alla stregua della pertinente disciplina primaria, come attuata dai provvedimenti impugnati in prime cure, la partecipazione alla procedura selettiva per cui è causa risultava preclusa per i soggetti condannati per i reati di cui all’art. 73 DPR n. 309 del 1990.
In particolare:
– ai sensi dell’art. 58, comma 5 ter, D.L. 21/06/2013, n. 69, conv. in L. 9 agosto 2013, n. 98, “Il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca è autorizzato ad avviare un’apposita procedura selettiva, per 11.263 posti di collaboratore scolastico, graduando i candidati secondo le modalità previste per i concorsi provinciali per collaboratore scolastico di cui all’articolo 554 del testo unico di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297, finalizzata ad assumere alle dipendenze dello Stato, a decorrere dal 1° marzo 2020, il personale impegnato per almeno 10 anni, anche non continuativi, purché includano il 2018 e il 2019, presso le istituzioni scolastiche ed educative statali, per lo svolgimento di servizi di pulizia e ausiliari, in qualità di dipendente a tempo indeterminato di imprese titolari di contratti per lo svolgimento dei predetti servizi. Alla procedura selettiva non possono partecipare: […] i condannati per i reati di cui all’articolo 73 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, […]”;
– ai sensi dell’art. 4, comma 4, decreto interministeriale n. 1074 del 20 novembre 2019, “non possono essere ammessi alla procedura selettiva […] i condannati per i reati di cui all’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 […]” (all. 3 atto di appello);
– ai sensi dell’art. 4, comma 4, decreto dipartimentale n. 2200 del 6 dicembre 2019, recante il bando regolante la procedura selettiva per cui è causa, “non possono essere ammessi alla procedura selettiva […] i condannati per i reati di cui all’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 […]” (all. 4 atto di appello).
Ne deriva che gli atti con cui è stata indetta e regolata la procedura selettiva in esame costituivano applicazione vincolata di una disposizione primaria che, senza lasciare margini di discrezionalità esercitabili in sede amministrativa, impediva ai condannati per i reati di cui all’art. 73 DPR n. 309/1990 di prendere parte alla relativa selezione.
10.4 Secondo la prosperazione attorea, l’odierno ricorrente, in quanto beneficiario di un provvedimento di estinzione del reato, doveva ritenersi in possesso del requisito di partecipazione, con conseguente illegittimità del provvedimento di esclusione assunto dall’Amministrazione intimata.
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Le censure de quibus non meritano condivisione, tenuto conto che, da un lato, la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti deve essere equiparata ad una sentenza di condanna; dall’altro, l’estinzione del reato, ai fini amministrativi, richiede una pronuncia del giudice penale, in assenza della quale deve comunque ascriversi alla parte la posizione di condannata per un reato accertato in sede giudiziaria.
10.5 Sotto il primo profilo, si osserva che l’art. 445, comma 1 bis, c.p.p. (come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. a), della l. 12 giugno 2003, n. 134 e dunque in epoca anteriore all’indizione della procedura selettiva in parola), nel disciplinare l’efficacia della sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., stabilisce espressamente che “Salve diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata a una pronuncia di condanna”.
L’applicazione della pena, disposta dal giudice penale sull’accordo delle parti, presuppone difatti – a norma dell’art. 444, comma 2, c.p.p. – che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p. e postula pur sempre una valutazione sulla correttezza della qualificazione giuridica del fatto e sulla congruità della pena (Consiglio di Stato, Sez. III, 13 gennaio 2014, n. 91).
La predetta equiparazione della sentenza ex art. 444 c.p.p. a sentenza di condanna, d’altra parte, “non appare di per sé irragionevole, implicando il patteggiamento solo una riduzione di pena per motivi di economia processuale, ma non anche un diverso giudizio di disvalore della condotta, qualificata dall’ordinamento come reato (condotta che il patteggiamento non esclude sul piano oggettivo, essendovi spontanea rinuncia al relativo accertamento in via dibattimentale” (Consiglio di Stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4187).
10.6 Sotto il secondo profilo di esame, l’estinzione del reato, pur operando ex lege, non è collegata al mero decorso del termine, ma presuppone anche, ai fini dell’estinzione di tutti gli effetti penali della condanna, l’accertamento circa la mancata commissione in quel lasso temporale di reati della stessa indole da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p.
10.7 Ne deriva che nel caso di specie, da un lato, il Sig. -OMISSIS- risultava condannato con sentenza ex art. 444 c.p.p. per un reato di cui all’art. 73 DPR n. 380/01, con conseguente integrazione della causa di esclusione data dall’essere “condannati per i reati di cui all’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309”; dall’altro, la dichiarazione di estinzione del reato, in quanto sopravvenuta rispetto all’adozione del provvedimento di esclusione, non poteva essere invocata quale ragione di illegittimità della determinazione lesiva impugnata in prime cure.
Sebbene il provvedimento del giudice penale abbia natura di accertamento, ai fini amministrativi, in assenza di una tale pronuncia giudiziaria, l’Amministrazione non poteva autonomamente ritenere estino il relativo reato: come osservato da questo Consiglio, è necessario “che sia un Giudice Penale ad accertare che il soggetto non abbia commesso un reato della stessa indole nei cinque anni successivi alla sua commissione, e non ritenendosi possibile, alla stregua dei criteri d’imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che tale attività di accertamento sia delegata alla Pubblica Amministrazione che gestisce la procedura” (Consiglio di Stato, Sez. III, 5 novembre 2018, n. 6243).
Per l’effetto, l’Amministrazione non poteva autonomamente apprezzare la sussistenza di una causa di estinzione del reato: al momento della partecipazione alla procedura e dell’adozione del provvedimento di esclusione, il ricorrente assumeva infatti la posizione di condannato per un reato ancora non dichiarato estinto dalla competente autorità giudiziaria ordinaria.
10.8 Né potrebbe sindacarsi la legittimità dell’atto provvedimentale sulla base della sopravvenuta pronuncia del giudice penale con cui il reato ascritto al Sig. -OMISSIS- è stato estinto, trattandosi di elementi sopravvenuti che l’Amministrazione non era in condizione di esaminare nell’assumere la relativa decisione.
Per l’effetto, non può censurarsi una decisione amministrativa, deducendo, anziché l’erronea valutazione degli elementi di fatto e di diritto esistenti al momento della sua adozione, la sopravvenienza di elementi favorevoli alla parte ricorrente, in ipotesi idonei a determinare una diversa determinazione dell’Amministrazione procedente ove dalla stessa esaminati.
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
Come precisato da questo Consiglio, “in base al principio “tempus regit actum”, la legittimità del provvedimento amministrativo va valutata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, le quali non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. II, 8 marzo 2021, n. 1908; Sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384)” (Consiglio di Stato, sez. II, 21 giugno 2021, n. 4756).
Nel caso di specie, dunque, la legittimità dell’esclusione deve essere valutata avendo riguardo a quanto risultante alla data della sua adozione, sì da non potersi considerare in proposito la sopravvenuta pronuncia del giudice penale di dichiarazione di estinzione del reato.
Tale pronuncia giudiziaria è stata correttamente valutata nell’ambito della successiva procedura selettiva bandita dall’Amministrazione scolastica, in quanto già esistente al momento della sua indizione.
10.9 In definitiva, il Ministero intimato ha operato legittimamente, ritenendo integrata nel caso di specie una causa di esclusione prevista nella lex specialis, in conformità alla disciplina primaria di riferimento: il Sig. -OMISSIS- risultava, infatti, condannato per un reato ex art. 73 DPR n. 309/1990, al tempo non dichiarato estinto, e come tale non risultava legittimato a prendere parte alla relativa procedura selettiva.
11. Con il secondo motivo di appello viene censurato il capo decisorio con cui il primo giudice ha escluso la violazione del principio dell’affidamento.
11.1 Secondo la prospettazione attorea, sin dal 1999 il personale appartenente alla categoria degli ex LSU risultava alle sostanziali dipendenze dell’Amministrazione; ai sensi della L. n. 124 del 1999 lo Stato sarebbe subentrato anche nei contratti con le imprese che svolgevano servizi di pulizia presso le Istituzioni scolastiche e che impiegavano ex lavoratori socialmente utili. I servizi dall’anno 2009 sarebbero stati poi aggiudicati a cooperative mediante l’adesione a convenzioni Consip.
Avuto riguardo al caso di specie, il servizio, seppure in regime di esternalizzazione, era stato prestato alle dipendenze dirette del Ministero per circa venticinque anni senza che il reato avesse costituito un ostacolo, ragion per cui un tale comportamento avrebbe ingenerato nell’appellante un affidamento radicato circa il possesso di ogni requisito idoneo ad ottenere la stabilizzazione.
In particolare, avrebbe dovuto prevalere l’interesse del soggetto al consolidamento della posizione assunta, facendosi questione di principio rilevante in ambito unionale e costituzionale.
Il Tar avrebbe errato, altresì, nell’escludere la necessità di una predeterminazione dei criteri di interpretazione della norma del bando che consentisse un adeguato bilanciamento dei contrapposti interessi, con una valutazione complessiva degli elementi fattuali concretamente rilevanti.
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11.2 Il motivo di appello è infondato.
11.3 L’odierno appellante non risultava assunto alle dipendenze dell’Amministrazione scolastica, né risultava beneficiato da pregresse decisioni amministrative, con conseguente inconfigurabilità di un legittimo affidamento leso dagli atti censurati in prime cure.
La Sezione, statuendo su controversie aventi ad oggetto la procedura selettiva per cui è causa, ha chiarito come la ratio sottesa alla disciplina di cui all’art. 58, commi 5 bis- 5 sexies, D.L. n. 69/13, conv. in L. n. 98/13 non sia stata quella di stabilizzare il personale precario, bensì quella di razionalizzare il servizio di pulizie in conformità ai principi di efficienza ed economicità : “Si tratta cioè di dare conto dell’esigenza di porre fine ad una serie di gravi criticità emerse in regime di esternalizzazione (e di cui questa Sezione si è dovuta occupare in dettaglio, si veda ad ultimo, Cons. Stato, VI, 7 ottobre 2019 n. 6763), in ossequio a criteri di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, pur tenendo conto, entro i vincoli di bilancio e dell’effettivo fabbisogno di personale, dei diversi interessi contrapposti. Tale impostazione è evincibile dallo stesso art. 58 del d.l. n. 69 del 2013 e ss. mm, dove si procede non ad una stabilizzazione (che avrebbe senso se il datore di lavoro fosse lo stesso e mutasse il titolo del rapporto di lavoro), ma una internalizzazione e cioè una procedura finalizzata ad assumere alle dipendenze dello Stato, a decorrere dal 1 marzo 2020, il personale già alle dipendenze delle imprese appaltatrici dei servizi di pulizia presso le istituzioni scolastiche, in possesso di determinati requisiti” (Consiglio di Stato, sez. VI, 6 luglio 2020, n. 4328).
Ne deriva che la procedura selettiva in esame non tendeva a stabilizzare il personale che risultava già alle dipendenze dell’Amministrazione statale, bensì mirava ad assumere personale in precedenza impiegato presso soggetti privati.
Per l’effetto, il Sig. -OMISSIS-, in quanto non risultava assunto alle dipendenze del Ministero, né era destinatario di favorevoli determinazioni amministrative idonee ad ampliare in via immediata e diretta la propria sfera giuridica, non poteva ritenersi titolare di alcun affidamento legittimo alla conservazione di utilità concesse dall’Amministrazione scolastica.
L’odierno ricorrente non avrebbe potuto vantare neppure un’aspettativa qualificata all’assunzione, consolidatasi nel corso degli anni, tenuto conto che, di regola, l’assunzione presso i pubblici uffici avviene mediante concorso, occorrendo, pertanto, superare apposita procedura per ambire all’assunzione alle dipendenze dell’Amministrazione pubblica.
La circostanza per cui il Sig. -OMISSIS- abbia svolto la propria opera alle dipendenze di soggetti privati incaricati di pubbliche commesse non avrebbe potuto, dunque, configurare in suo favore alcuna aspettativa qualificata all’immissione nei ruoli del personale statale.
Non potrebbe neppure censurarsi l’omessa predeterminazione dei criteri di interpretazione della norma del bando al fine di operare un bilanciamento dei contrapposti interessi, tenuto conto delle peculiarità del caso concreto.
L’avere riportato una condanna per uno dei reati di cui all’art. 73 DPR n. 309 del 1990 formava oggetto di una clausola di esclusione prevista direttamente dalla disciplina primaria, che sul punto escludeva qualsiasi margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione scolastica; sicché, accertato il presupposto di legge, l’Amministrazione non avrebbe potuto valorizzare le particolarità del caso concreto per evitare l’adozione del provvedimento di esclusione.
13. Con il terzo motivo di appello viene censurato il capo decisorio con cui il Tar ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità costituzionale posta dal ricorrente, evidenziando come il ricorrente non avesse comunque offerto ragioni a sostegno dell’ipotizzato contrasto, idonee a permettere una verifica di non manifesta infondatezza e, comunque a tradurre la questione sollevata in termini di motivo di impugnazione per vizio di legittimità dell’atto.
13.1 Secondo la prospettazione attorea, sussisterebbe una incompatibilità costituzionale della norma del bando e del decreto ministeriale alla stregua dei principi invocati in ricorso, né sarebbe spettato alla parte tradurre la questione in termini di motivo di impugnazione per vizio di legittimità dell’atto.
In particolare, una procedura di internalizzazione/stabilizzazione, connotata da eccezionalità e deroga, riferita a lavoratori alle dipendenze di fatto del Ministero da decenni non avrebbe potuto prevedere automatismi, altrimenti violandosi i principi generali di buon andamento dell’azione amministrativa e affidamento della parte, di parità e accesso ai pubblici impieghi.
L’Amministrazione avrebbe dovuto consentire di tenere conto di aspetti, riferiti al caso concreto (decorso del tempo, affidamento, eventuale estinzione del reato) discrezionalmente valutabili, tenuto conto dell’esigenza, sottesa all’indizione della procedura selettiva, di superamento del precariato esistente per porre un rimedio ad alcune situazioni peculiari.
Il ricorrente chiede, dunque, per l’ipotesi in cui si ritenesse di interpretare gli atti gravati in termini di automaticità escludente, di verificare “la compatibilità costituzionale dell’art. 4 del D.D.G. 2200/2019 e del D.I. 1074/2019 letto alla luce della previsione di cui all’art. 3, 51 e 97 Cost.”.
13.2 Il motivo di appello non risulta meritevole di favorevole apprezzamento.
13.3 In primo luogo, si osserva che il Tar ha dichiarato espressamente l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale, in quanto dedotta in relazione ad atti di carattere non legislativo (“Va invece dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale posta nella memoria da ultimo depositata in quanto, in radice, non è possibile sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione ad atti di carattere non legislativo come i decreti interministeriali e ministeriali impugnati”): il ricorrente ha omesso di censurare il relativo capo decisorio, limitandosi a dedurre in ordine alla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale.
Come correttamente rilevato dal Tar, non può essere sollevata una questione di legittimità costituzionale in relazione ad atti non aventi forza di legge (ex multis, cfr. Corte costituzionale, 18 ottobre 2000, n. 427), quali sono il D.D.G. 2200/2019 e il D.I. 1074/2019.
In secondo luogo, come osservato, si rileva che la causa di esclusione in esame, data dall’avere riportato una condanna per uno dei reati di cui all’art. 73 DPR n. 309 del 1990, in quanto prevista direttamente dalla disciplina primaria, non riconosceva alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione scolastica; ragion per cui, una volta ravvisata l’integrazione della causa di esclusione, l’organo procedente avrebbe dovuto assumere un provvedimento dal contenuto interamente tipizzato dal legislatore, senza la possibilità di valutare le circostanze del caso concreto al fine di statuire sull’affidabilità del singolo candidato.
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
La scelta normativa di precludere valutazioni discrezionali, ponendo un automatismo tra l’integrazione della causa di esclusione e la decisione espulsiva, non può ritenersi manifestamente irragionevole.
Come pure rilevato dalla giurisprudenza (Cass. civ. Sez. lavoro, 16 febbraio 2021, n. 4057), il legislatore, alla luce delle esigenze peculiari di determinati impieghi pubblici, può legittimamente individuare circostanze ritenute ostative alla ammissione alla procedura concorsuale -e alla successiva assunzione- del candidato in ragione del danno che esse paiono suscettibili di arrecare all’interesse pubblico.
Nel caso di specie, la scelta di escludere dalla partecipazione alla procedura selettiva – senza deroghe riferite alle peculiarità del caso concreto – i soggetti destinatari di una condanna ex art. 73 DPR n. 309 del 1990, lungi dall’essere irragionevole o macroscopicamente contraria ai principi dell’ordinamento, risponde alle esigenze proprie di un settore, quale quello scolastico, che presiede alla funzione educativa e che è connotato da un ordinamento che poggia sull’elevato grado di affidamento richiesto dalla specificità delle mansioni proprie delle categorie del personale dipendente (personale docente e personale ATA).
Emerge, per l’effetto, una scelta legislativa chiaramente immune dai profili di incostituzionalità lamentati dal ricorrente, da ritenere pertanto manifestamente infondati.
14. Con il quarto motivo di appello è censurato il capo decisorio con cui il Tar ha escluso la violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo in relazione alla non percepibilità /rilevabilità “della potenziale ostatività della vicenda”.
La previsione della lex specialis della procedura, che precludeva l’ammissione alla procedura selettiva dei condannati per reati di cui all’art. 73 DPR n. 309 del 1990 si sarebbe tradotta in un’interferenza statale nel diritto del ricorrente di cui all’art. 8 CEDU, tenuto conto che il Sig. -OMISSIS- non poteva prevedere nel 1992, quando è stato condannato in sede penale, che a distanza di 28 anni dalla pronuncia sarebbe stata approvata una norma che, violando il suo diritto al rispetto della vita privata e familiare, avrebbe impedito di partecipare alla procedura selettiva.
Il ricorrente ha, infine, rinviato a tutti i motivi di ricorso di primo grado.
Premesso che il rinvio generico ai motivi di primo grado non è idoneo a consentire l’introduzione in sede di gravame di specifiche censure impugnatorie esaminabili dal Collegio ex art. 101, comma 2, c.p.a., il parametro invocato dall’odierno ricorrente, attinente all’art. 8 CEDU, non è rilevante rispetto alle questioni dedotte in giudizio; con la conseguenza che non sussistono neppure i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, pure richiesto dal ricorrente.
Difatti, secondo quanto emergente dalla giurisprudenza unionale, il giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, terzo comma, TFUE, tra l’altro, quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante; il che si verifica nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (Corte di Giustizia, 15 marzo 2017, in causa C-3/16, Aquino, punto 43 sentenza).
Nel caso di specie non si fa questione dell’interferenza del pubblico potere nella vita privata o familiare del singolo, ma della previsione di requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva pubblica, ragionevolmente previsti dal legislatore al fine di assicurare l’elevato grado di affidamento del personale chiamato ad operare nell’ambito delle Istituzioni scolastiche.
Il legislatore, in altri termini, nel regolare i requisiti di partecipazione ad una pubblica selezione, non limita il libero svolgimento della personalità individuale nell’esercizio di un diritto fondamentale, ma provvede a “legittimamente individuare circostanze ritenute ostative all’assunzione del candidato in ragione del danno che esse paiono suscettibili di arrecare all’interesse pubblico, specialmente allorché gli illeciti penali in questione siano connessi con l’impiego da assumere” (Consiglio di Stato, sez. VI, 8 agosto 2016, n. 3542).
Del resto, non potrebbe neppure predicarsi un diritto indiscriminato ad accedere ai pubblici impieghi, tenuto conto che “rientra nella discrezionalità del legislatore stabilire criteri per l’accesso ai pubblici impieghi, purché i “requisiti non siano determinati in modo arbitrario o irragionevole” (sentenza n. 466 del 1997, punto 3 del Considerato in diritto) e costituiscano “opzione non obbligata sul piano costituzionale”, ben potendo essere perseguite altre soluzioni, in vista di un trattamento uniforme tra i concorrenti (sentenza n. 466 del 1997, punto 4 del Considerato in diritto)” (Corte costituzionale, 21 dicembre 2020, n. 275).
Come supra osservato, nella specie tale discrezionalità nel fissare i requisiti di partecipazione alla procedura in esame, in specie in ordine ai requisiti di ordine morale, risulta legittimamente esercitata, tenuto conto delle esigenze proprie di un settore, quale quello scolastico, che presiede alla funzione educativa, richiedente un elevato grado di affidamento in ragione della specificità delle mansioni proprie delle categorie del personale dipendente.
La ragionevolezza di tale scelta normativa e la sua afferenza ad aspetti dell’organizzazione amministrativa (cfr. Corte costituzionale, 10 settembre 2020, n. 200) manifestano l’infondatezza anche dell’ultimo motivo di impugnazione.
15. Alla luce delle considerazioni svolte, l’appello deve essere rigettato.
La particolarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese di giudizio del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2021 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere, Estensore
Principio “tempus regit actum” ed il provvedimento amministrativo
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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